基金项目：本文是2013年江苏省教育厅高校哲学社会科学研究项目：“转变经济发展方式视角下的经济法学体系问题研究”（项目号：2013SJB820020）的阶段性成果。
作者简介：曹博，苏州大学王健法学院副教授，法学博士，硕士生导师，研究方向：经济法理论、竞争法、企业法。
中图分类号：D922.29文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.278
自改革开放以来，我国对各行业的经济管制逐渐放松，中国经济得到了飞跃式的发展，经济市场化进程也逐渐的加深。而我国经济市场化水平的不断提升同时也使得市场内自由竞争的加剧，优胜劣汰后市场上少数实力强大的企业掌握着更多核心挂件的资源，通过规模经济效益使其在市场竞争中占据绝对优势，由此产生了垄断势力。其中部分企业更是凭借着市场主导地位采用不正当竞争和“价格战”等方式来阻碍其他企业发展。在此背景下，我国为了维护市场竞争公平，促进经济健康发展，于2007年颁布了《中华人民共和国反垄断法》，并于200年8月开始实施。
在《反垄断法》的实施过程中，遭遇了很多的阻碍和困难，在互联网行业体现的尤为明显。互联网行业随着网络技术的进步发展的十分迅速，互联网经及济规模也逐渐增大。互联网经济凭借着灵活的用户体验以及独特的商业模式成为中国经济的重要组成部分，也受到了各行各业的重视。在获得了迅猛的发展之后，以BAT（百度，阿里，腾讯）为首的大型互联网公司愈发强大，互联网行业也时常发生垄断诉讼案件。分析互联网行业垄断现状，探寻《反垄断》的实施困境并有针对性的进行改革就显得十分必要。
一、互联网行业垄断现状
（一）合并现象严重导致垄断
并购作为一种有效的商业竞争手段，多年来在中国的互联网领域出现十分频繁，尤其表现在大型互联网公司的并购。2015年互联网行业频繁上演并购大戏，首先是“快的”和“滴滴”两大行业龙头的合并，年中生物服务平台58同城宣布与赶集网和平，下半年大眾点评与美团网宣布合并。随着一系列合并的发生，互联网行业的发展也进入了新阶段，并购，合并现象会越来越频繁，这在催生出行业龙头企业的同时，也引发了市场对垄断的担忧。同时，垄断案的频繁发生也使得互联网行业市场集中度过高，消弱竞争，不利于消费者。《反垄断法》本身是对经济分析需求很高的政策性很强的法律，在“大众创业，万众创新”的背景下合并案频繁发生会导致创业机会和就业机会的减少，不利于行业的健康发展。互联网垄断造成了行业活力的下降，扼制了中小型网络企业的发展，在垄断的阴影下，中小型网络企业将处于市场劣势。
（二）不正当竞争加剧行业垄断
互联网行业竞争的主要形式就是平台竞争。我国的互联网应用平台经营模式已经普及，各大互联网企业都先后宣布进入平台战略时代。而不正当平台竞争，既损害了消费者的利益，也使得互联网行业受到损害。如利用市场开放或占有优势，假报告、诋毁、冒名、偷取别人信息、捆绑销售、强制消费等情况，都属于不正当竞争。而目前我们无法进行限制，而从法律上来说，也缺乏适用法律来予以规范。典型的案例是“3Q大战”和“3百大战”。2012年8月16日，奇虎360宣布开展搜索业务，打破了原有的利益格局，引发市场“战争”。百度通过拒绝交易的方式，强行跳转页面，对360搜索业务展开反击。这类不正当竞争致使消费者、投资者、竞争对手等受损害的事情比比皆是，尤其移动信息互联网等新兴行业，问题更加严重。这同时也使得行业准入的门槛逐渐提高，消弱竞争，限制消费者选择引发垄断。
（三）平台壁垒提高行业准入门槛
随着互联网的发展，逐渐形成了以BAT为首，中小型网络科技公司为尾的互联网格局，经济规模差距越来越大，由此产生的技术壁垒，人才垄断的现象也加剧了行业垄断。互联网技术研发的成本和周期相对较低，当中小企业出现创新点时，很容易被大型公司模仿，巨头公司凭借着技术优势和平台优势很快的将产品研发出并进行大规模的推广，占据着绝对优势。与其他行业不同的是，互联网是以用户需求为中心反向的推出产品，主要有一家公司做大就可以占据整个领域的所有资源。一些先行的企业在做大做强之后，取得了平台优势，掌握着海量的用户资源，这之后这些企业几乎就在所有领域都占据着绝对优势。中小型企业即使研发出产品，也没有足够的资金和用户资源进行推广。而大型公司掌握的技术优势也使其在所有领域都没有限制。以上种种，都加剧了互联网行业的垄断。
二、互联网行业《反垄断法》实施的困境
自2008年《反垄断法》实施以来，在互联网行业体现除了较为明显的不适应性，遇到了一定程度的困难和阻碍，其中“唐山人人——百度”案和“奇虎360——腾讯”案更是受到广泛关注的典型案例。
案例一：2008年，人人公司起诉百度滥用市场支配地位，因其在百度搜索内竞价排名的投入资金变少，百度公司恶意的屏蔽你网络连接从而导致人人公司的收益受到较大损失。原告认为百度公司推出的“竞价显示搜索排名”业务是滥用市场支配地位的垄断行为。而最终法院的判定认为百度公司不存在垄断行为，理由是原告无法证明百度的市场支配地位和滥用市场支配地位的行为。
案例二：2010年，360和腾讯公司因其业务纠纷开始进行平台竞争，互相限制其产品在平台的显示，下载等。2012年双方对簿公堂，互相起诉对昂滥用市场支配地位和不正当竞争。最终法院判定腾讯不具备市场支配地位，驳回了360全部上诉要求。
以上两个案例引发了学术界和司法界的热烈讨论。《反垄断法》在互联网行业中的适应性也引发了各界的思考，而从案件的界定和判决等问题上来看，《反垄断法》在近年来的互联网领域诉讼案件的应用中暴露出了不适应性，体现在以下几个方面：
（一）市场界定困难
互联网行业没有地域性，因此对互联网企业的市场界定需要从产品的层面入手。而在互联网领域中双边市场普遍存在。在双边市场中，企业针对不同的消费需求和消费群体，经营策略也是不同的。以百度为例，对企业方面的搜索排名显示需求，实行的经营策略是“竞价排名”，通过企业消费的数额来决定其展示位置。而对于广大用户来说，搜索则是免费的。而市场界定方法是基于单边市场发展而来的，因此这种界定方法不适用于普遍存在双边市场的互联网领域，因此市场界定较为困难。
（二）市场支配地位认定困难
互联网产品通常具有无地域性，免费性和低门槛的特性。因此一个大型的互联网公司往往在很多细分市场上占有份额，因此市场份额认定和市场支配地位认定的法则不适用。以往的互联网相关诉讼案件也表明我国司法界在市场支配地位的认证时不使用这种经验法则。《反垄断法》在互联网行业中的运用也成为难题。
（三）举证制度不适用
在案例一种，法院判决唐山人人公司败诉的理由之一是无法举证认定百度的市场支配地位。从实际情况来说，无论百度是否具有市场支配地位，人人公司在这一问题上的举证都存在着巨大的困难。
（四）滥用市场支配地位的行为不适用
在案例二中，法院判决腾讯公司不存在滥用市场支配地位的行为，这一判决存在争议。从行为上看，腾讯公司利用自己产品的广泛性，逼迫消费者强制卸载其他公司的产品，实际上已属于“限制销售”这一垄断行为。但腾讯公司提供的产品QQ是免费的，因此限制提供该服务又不属于“限制销售”。
三、《反垄断法》在互联网行业中应用的有效对策
（一）完善互联网行业反垄断审查规则体系
传统的反垄断审查规则，如市场界定、滥用市场支配地位等行为不适用于互联网行业，因此要完善互联网行业的反垄断审查规则体系，以维护市场公平和竞争公平。对于处于双边市场的产品，对其市场界定要进行拆分界定，如“人人——百度”案中的市场可以界定为广告服务，而相关的市场份额的界定也应相对。而对市场支配地位的认定，由于互联网行业细分领域众多，因此要相应的放宽标准。对于滥用市场支配地位的认定，要根据互联网无地域性、免费性的特点重新制定规则，如“360——腾讯”按中涉及的“限制销售”行为，腾讯公司存在限制行为，但由于产品免费则不存在销售行为，对此类的不正当竞争，要给予特殊的规定。关于垄断行为的举证问题，要成立专门的机构调查互联网行业垄断行为，提高司法效率。同时，对于互联网企业的创新和一些小的互联网企业的发展，应该出台支持这些互联网企业创新的法规，仅靠《反垄断法》限制有垄断地位的公司还不够，《反不正当竞争法》也要相应的进行修改，正面加以规范市场，对一些企业加以保护。
（二）提高执法专业化和精细化程度
互联网垄断诉讼案件有快速增长趋势，这也给我国行政执法水平提出了新的挑战，国家垄断局在人员编制、执法资源、执法专业程度与欧美国家相比还有一定不足，这严重制约了办案效率。对此，首先要提高执法人员的专业化程度，在目前我国《反垄断法》尚不完善的背景下，我国互联网行业垄断诉讼案件更考验着执法人员的专业性和灵活性，相关执法人员要与时俱进，关注行业动态，对互联网行业的细分领域有足够了解，深入了解双边市场和单边市场的界定，尤其要对双边市场有足够了解。同时，由于互联网行业细分市场众多，市场界定、市场支配地位界定和举证等问题都较为困难，对此要提升执法的精细化程度，加强行业竞争状况评估、數据库建设和统计分析等基础工作，在重大案件中引入第三方经济咨询机构。
（三）加强国际交流与合作
反垄断是具有国际视野的执法工作，特别是在经济全球化的大背景下，跨国公司之间的竞争已超越国界，反垄断执法的国际合作越来越重要。首先要继续和有关国家签订反垄断合作备忘录。其次要加强案件审查合作，互联网企业中国外资本涉足甚多，在各类并购案件中，国际合作更利于维护国际市场的竞争秩序。最后国际合作也有利于中国学习借鉴国外的反垄断先进经验，增进了解与互信。
参考文献：
[1]高巍.互联网垄断语境下反思我国《反垄断法》的不足与完善.法制与社会.2013（1）.
中图分类号：D9文献标识码：A
市场经济是一个有着众多利益纷争的经济体制，在任何实行市场经济的国家，不可能不进行反垄断，进行反垄断就不可能不颁布、实施反垄断法律。随着我国市场经济体制的确立和不断完善，反垄断法的出台也就成了顺理成章的事情了。本文仅从反垄断法所规制的垄断类型角度对我国的反垄断法展开讨论。
一、垄断协议
协议垄断是现代市场经济中出现的最常见的垄断类型之一，典型的行为方式就是协议垄断或者说是联合限制竞争。所谓协议垄断就是企业之间通过合谋性协议，安排或者协同行动，相互约束各自的经济活动，违反公共利益，在一定的交易领域内限制或妨碍竞争。
首先，限制竞争的类型有横向联合限制竞争和纵向联合限制竞争。每一种都有主要的代表，反垄断法并没有对垄断协议作出一个普遍的规定，而是直接采取了列举的方式，把主要的垄断类型展现了出来。
其次，反垄断法关于垄断协议的定义基本反映了现实的客观要求。如“排除、限制竞争”的规定全面地反映了客观现实的要求，但是美中不足，定义中的“决定”、“协同行为”满足哪些要件并没有涉及，还有“决定”的主体有没有特殊的要求，内容有没有特别的限定也没有论及，如何界定行为的“协同性”以及构成垄断协议 “协同行为”是否以“意思联络”为要件，更是让人不得而知。
最后，关于兜底条款的设想。反垄断法的第十四条第三项“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，何谓“其他”？一般情况下，法律做此规定是为了预防在经济发展过程中出现新的垄断情形，因此而设定一项“万能条款”，但是基于第十四条的前两款规定不是非常完备（仅包括“纵向价格限制”），缺少了“纵向非价格限制”，所以笔者认为，此兜底条款应当包括“纵向非价格限制”。对于立法者在此为何不把“纵向非价格限制”规定出来，我们不得而知。从国际立法先例来看，我们确实应该设立关于“非价格限制”的规制条款。
二、滥用市场支配地位
市场支配地位，又称控制市场地位。目前，世界上各主要典型国家，如美国、德国，都有相关对市场支配地位的规定，但是并没有对市场支配地位的概念作出明确的界定。日本的法律使用的是“垄断状态”一词，表示当事人主体在一定规模的相关市场占有相当大的市场份额比例，从而对市场竞争产生不利的影响。我国反垄断法在第十七条第二款对市场支配地位进行了界定，即“本法所称市场支配地位，实质上是指经营者在相关市场具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍其他经营者进入相关市场的市场地位。”虽然各国的规定不尽相同，但大体指向相同。
关于市场支配地位的界定，是认定当事人主体行使滥用市场支配地位的前提基础。对于市场支配地位的界定，理论界曾有过很多的讨论，主要的标准包括市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案等。依市场结果方案，在市场竞争条件下，企业的销售价格应当符合生产成本，因价格和生产成本之间的显著差别而产生的非同寻常的盈利就可以归结为缺乏竞争，从而可以得出企业取得了市场支配地位的结论。市场结果方案从理论角度看很具有说服力，但是往往在实际中难以成为司法判决的标准，因为在现实中生产成本是很难确定的，或者说司法机关很难从经营者那里得到准确的数据。依市场行为方案，一个企业如果在制定产品价格和销售方案时不受竞争者的销售价格和销售情况的影响，则说明该企业取得市场支配地位。市场行为方案的缺点就在于人们难以取得相关的数据，但是司法机关有时会借鉴。依市场结构方案，一个企业在相关市场中占有相当大的市场份额时，就说明该企业取得了市场支配地位。依据反垄断法第十七条第二款关于市场支配地位的确定其采用的是市场行为方案。所以，笔者认为今后在我国进行市场支配地位的认定具有一定的难度，对执法者的素质和企业的配合要求很高。其实，我们完全可以采取市场行为方案和市场结构方案相结合的方式来进行认定，这样既可以避免被调查企业的故意规避法律制裁的情况，又可以使执法者比较容易地对相关企业进行界定，减少因执法者的个人主观臆断、从业素质问题等造成的误判。
界定市场支配地位是前提，而认定滥用这种支配地位并对其进行反垄断规制则是反垄断法的最终目的。综合各国立法，我们可以得出结论，对滥用市场支配地位的界定有结构主义和行为主义之分。典型的代表国家有：奉行结构主义的美国和日本以及坚持行为主义的德国、英国和法国。不论是结构主义还是行为主义，在各国的立法例中都没有对滥用市场支配做一个明确的界定；相反，只是对其进行了不同程度的列举。我国反垄断法也采取了这种列举的方式。在著名的微软垄断案中，杰克逊法官公布的事实认定书的第二条和第三条属于对微软滥用市场支配地位的认定，他认为司法部坚持的微软公司在视窗操作系统中捆绑销售IE浏览器的行为是搭售行为的观点成立。从上述案例中我们可以看出，美国对滥用市场支配地位的认定由结构主义转向了行为主义。所以笔者认为，在当今市场经济飞速发展的今天，经济现象具有多样性，相关立法应当表现出足够的灵活性。
三、经营者集中
关于企业集中，反垄断法没有对其下定义，同样是采取了分类列举，这和欧盟于2004年通过的新的《合并条例》中对于集中的规定有很强的相似性。即，集中是指企业的控制权发生的某种持续性变化。可以看出，我国的反垄断法是更加简化了。
反垄断法第三十一条规定了对外资并购境内企业的规制，即除了按照一般的企业集中审查外，还要对涉及国家安全的进行审查。笔者认为，反垄断法基本上是排除了外资并购对我国市场经济造成负面影响的可能性，体现了公平、公开和对等的原则。但是笔者认为，单单是上述原则还不够，因为能在我国境内进行垄断性并购的外资企业大都是实力雄厚的企业，抑或是大型的跨国公司，境内的企业一般难以对其形成威胁，所以应当对外资企业的并购单独设立一定的规则和流程，以便对境内企业予以相应的保护。
标准问题：美国的标准，1992年美国司法部和联邦贸易委员会联合了新的企业合并指南，明确提出了控制合并企业要看是否“有益于企业的竞争和消费者的福利”。可以看出，在美国，消费者的福利成为了检验企业合并是否需要控制的标准。德国的标准，仅仅以竞争作为是否控制企业合并的唯一标准，在《反对限制竞争法》中规定：是否产生或加强市场支配地位是一个重要的标准。但是有一个问题，那就是市场支配地位的确定是不确定的，进而后者也就不确定了。从我国反垄断法的规定可以看出，对此我们的反垄断法更倾向于德国的立法先例。但是笔者认为，单单地把竞争作为判断标准似乎反映出反垄断法关于规制企业集中目的的单调性。因此，笔者主张应当合理吸纳美国的做法。
四、滥用行政权力排除、限制竞争
对于此项问题，笔者认为这是最能体现反垄断法的“经济宪法”地位的章节，其触角已经伸向了行政法领域。对于这种说法，理论界持有不同的意见，有人认为这本来就属于经济法的范畴，不存在向行政法领域进行扩张的问题，有人则持相反意见。叶卫平教授认为，行政垄断规制的意见分歧体现了经济法学理论中对行政垄断认识上的悖论：一方面将“行政垄断”归结为“行政权的滥用”；另一方面又宣称作为经济法的反垄断法对行政权的滥用具有管辖权。笔者认为，反垄断法对这一行政垄断问题进行规制具有完全的必要性，如果把这部分内容放到相关的行政法规中去，则不会有实际效益，也与行政法的立法宗旨不符。另外，有人认为，反垄断法不应该设置这部分内容，原因就是这样做有违国际先例，比如美国。笔者认为，立法时参考有价值的国际先例是值得推崇的，但是更重要的是要考虑到与本国国情相符合。在西方发达国家，垄断大都是由自由竞争走向的托拉斯垄断，而在我国，由于计划经济体制遗留等原因，相当多的经济活动与行政力量的干预有着深刻的关联。所以在我国，处理好行政垄断问题是反垄断法的重要任务。
行政垄断的类型可以分为纵向行政垄断和横向区域垄断或者说是地区垄断。前一种已有论及，笔者在此不再赘述。至于区域垄断，是一个顽疾，难以控制。中央改革财经制度，分割中央和地方的财政，许多地方企业挂靠在地方行政机关的名下，其经营效益直接影响了地方政府的财政收入，也影响了地方政府的政绩。所以，在有“外来户”投入本区域市场竞争时，地方政府会想方设法来进行所谓的“行政干预”。这样的后果是在限制竞争的同时，也会使整个市场“划疆而治”，严重违背市场经济的基本规律。
（作者单位：山东政法学院）
参考文献：
反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大宪章”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。
一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程
反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。
(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成
由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。
在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。
(二)凯恩斯主义与本身违法原则
1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。
在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。
在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。
(三)哈佛学派与结构主义
伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用scp分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。
结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。
(四)芝加哥学派与行为主义
20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。
在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，推翻了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。
在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。
(五)新产业组织理论与反垄断综合执法
20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派scp范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。
柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。
这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。
二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论
从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。
从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。
1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法律问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。
2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。
三、美国经验对中国反垄断执法的启示
作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。
反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。
一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程
反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。
(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成
由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。
在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。
(二)凯恩斯主义与本身违法原则
1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。
在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。
在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。
(三)哈佛学派与结构主义
伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用scp分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。
结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。
(四)芝加哥学派与行为主义
20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。
在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。
在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。
(五)新产业组织理论与反垄断综合执法
20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派scp范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。
柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。
这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。
二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论
从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。
从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。
1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法律问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。
2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。
三、美国经验对中国反垄断执法的启示
作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。
摘要：美国是目前世界上反垄断法比较完善、反垄断经济学最为发达的国家，其反托拉斯法与经济理论的发展历程可以划分为五个阶段：早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成、凯恩斯主义与本身违法原则、哈佛学派与结构主义、芝加哥学派与行为主义、新产业组织理论与反垄断综合执法。美国反托拉斯法治实践表明，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有重要的启示和借鉴意义。
关键词：美国；反托拉斯法；经济理论；市场经济
中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：0438-046012010)03－0051－08
反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大宪章”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。
一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程
反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。
(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成
由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。
在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。
(二)凯恩斯主义与本身违法原则
1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。
在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(Robinson—Patman Act of 1936)、《米勒一泰丁法》(Miller－Tydings Act of 1937)和《惠勒—李法》(Wheeler—Lea Act of 1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。
在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。
(三)哈佛学派与结构主义
伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用SCP(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用SCP分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。
结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。
(四)芝加哥学派与行为主义
20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。
在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉GTE西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，推翻了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(IBM)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。
在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。
(五)新产业组织理论与反垄断综合执法
20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派SCP范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。
柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。
这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。
二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论
从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。
从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。
1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法律问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。
2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。
三、美国经验对中国反垄断执法的启示
作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。
2011年11月9日，中央电视台《新闻30分》节目报道称，国家发改委已经就宽带接入问题对中国电信和中国联通进行了反垄断调查（下文简称“电信联通反垄断案”）。该案曝光后，人们关注较多的是两家企业是否真的实施了价格歧视等垄断行为，这是本案的实体问题，而承诺决定则是一种针对垄断行为处理方式，属于程序性制度。我们将把探讨的重点放在该案承诺制度的适用的是否正当这一问题上。
一、反垄断法承诺制度的适用意义以及风险分析
（一）反垄断法承诺制度的含义
反垄断法承诺制度是指“在反垄断法执行机关调查垄断案件时，如果经营者向执法机关作出停止或修正特定行为的承诺，执法机关认为经营者的承诺足以消除行为的消极影响，则可接受该承诺并据此作出决定，要求经营者履行其承诺，从而结束案件调查程序的垄断行为处理方式。”我国现行法当中并未明文规定该制度，但我国《反垄断法》中的“经营者承诺制度”（该法第45条的规定）实质上便是此制度的表述。而在本案中，电信、联通也正是依据该法第45条的规定而承诺整改，向发改委申请中止调查。
（二）反垄断法承诺制度的适用意义
反垄断法承诺制度对反垄断执法工作的促进作用体现为：1、加快了反垄断执法效率，尤其是对那些不具有可罚性的商业行为而言；2、更加合理地促进了涉案企业维护或恢复正常市场竞争的自愿性；3、节约了执法成本，使反垄断执法机构腾出了更多的精力处理那些严重扰乱市场竞争秩序的垄断行为。
反垄断法承诺制度的适用对涉案企业亦有益，主要表现为：1、承诺制度赋予了企业在执法机构进行反垄断调查初期参与竞争问题探讨的主动性，积极为竞争问题寻找解决方案，这样能使涉案企业脱离反垄断调查之烦扰；2、承诺制度如果顺利得到适用，案件便会得到终结，且不会对其相关行为作出违法性认定和处罚。这样，涉案企业不仅摆脱了漫长的累诉之苦，并且避免了违法风险，维护了企业形象。
（三）反垄断法承诺制度适用的风险
尽管反垄断法承诺制度有诸多正式执法难以代替的优势，但该制度的适用同样会给很多案件带来很多额外损失。其中，道德风险便是承诺制度受到人们批评的方面之一。反垄断法承诺制度的适用可能会产生至少以下四种道德风险：一是会把利害关系人置于不利的地位。在正式执法的情况下，利害关系人会因执法机关对涉案企业的违法行为的认定而较为容易地得到损害赔偿；但若适用承诺制度，由于执法机关作出的决定很难在利害关系人提出的损害赔偿诉讼中被认定为证据，因而，利害关系人便很难得到损害赔偿。二是会放纵违法行为。如上所述，既然适用承诺制度以后，通常不会对涉案企业的涉案行为作出违法性认定，也不会对其进行处罚，那么，这里就存在这样一种风险：如果有明确、充分证据足以认定涉案企业从事了不正当竞争这种违法，若此时再适用承诺制度，便不可避免地产生了放纵违法行为的消极效果。三是会产生潜在的鼓励违法行为的负面效应。因为适用承诺制度之后，执法机构不仅会对涉案企业中止或终止反垄断调查，而且还会免除对企业法律责任的追究。所以，在这种预期下，企业获得了铤而走险，实施违法行为的充分鼓励。四是会使民众对反垄断法或反垄断执法机关的信任度降低。适用反垄断法承诺制度以后，往往会对企业“既往不咎”，这样会使民众对反垄断法或执法机关丧失信任。
二、电信联通反垄断案适用承诺制度的负面效应
（一）本案的法律适用具有显著的示范效果和指引意义
电信、联通反垄断案被视为是反垄断法“剑指”大型国企的第一案，同时也成为普通民众热切关注的“焦点”案例；加之该案本身所涉领域较为专业且案情复杂，故而，多种因素综合起来，决定了本案被称为是反垄断执法史上的里程碑事件。
除此之外，铁路、石油等与电信、联通两家企业垄断状态相似的其他大型国有企业也在密切关注着该案的处理过程和结果。这就意味着该案的处理将会有十分重要和广泛的影响力，其示范效应会非常显著，会影响到其他领域垄断性大型国有企业的持续行为。
（二）本案社会普遍关注，适用承诺制度会打击民众对反垄断法的信心
我国《反垄断法》自实施以来，其执法效果差强人意，民众对该法的法律震慑力较为失望，亟需通过一个民众普遍关注的热点案例来树立广大民众对该法的信心。电信、联通反垄断案正是执法机关向民众彰显反垄断法法律威慑力的一个典型案例。该案中，国家发改委相关负责人在央视的新闻节目中指责了电信、联通两家企业的违法行为，已经给了民众严厉处理两家企业违法行为的预期和充分信心，如果该案最终适用了承诺制度来结案，结果便是，广大民众会认为反垄断法不过是唬人的“纸老虎”，甚至会指责执法机关“雷声大，雨点小”，认为执法机关与涉案企业沆瀣一气。
（三）本案所涉行为属严重的垄断违法行为，不宜以承诺方式结案
价格歧视是本案涉及的主要垄断违法行为，它是一种严重违法行为。因此，适用反垄断法承诺制度应该特别慎重。如上所述，一旦适用反垄断法承诺制度，往往会对涉案企业“网开一面”，既不对其涉案行为作出违法性认定，亦不会对其进行处罚。但严重违法的案件，涉案企业的主观恶性较强，并且可能会侵犯众多受害者的利益，对其进行处理必须考虑法律的尊严，彰显反垄断法的威慑力，因次对这类案件，不宜以承诺方式结案，应该启用正式的执法程序，明确行为的违法性，追究涉案企业的法律责任。
三、反垄断法承诺制度的适用范围与建议之探讨
（一）反垄断法承诺制度适用范围的立法
总结反垄断法发达国家的执法经验，反垄断法承诺制度主要适用于以下几方面：1、多适用于滥用市场支配地位。2、取证困难、调查周期较长的案件。3、社会危害性不大、不需要惩罚的案件。
承诺制度适用的排除情形主要包括：1、严重违法案件应该排除适用。涉案的垄断案件有轻重之分，对于严重的涉案案件应以强制性执法手段处理，为了反垄断执法的有效性，需要对严重的、明确的违法行为予以惩治，以实现反垄断法保护竞争自由的价值。2、需耗费较大成本的案件排除适用。在反垄断执法中，接受承诺被设计为一种将节约执法成本的执法方式。不过，这也带来了这样的一个问题，该程序必须保证程序本身是节约执法资源的。凡是耗费较大程序成本的案件都应排除在接受承诺程序之外。3、新类型案件要排除适用。因为新类型案件通常具有不确定性，民众不能据此作出合理预期，如果该类案件适用反垄断法承诺制度，就违反了法律的可预期性这一要求，不能对市场主体的行为提供确定的法律指引，应排除适用。
我国《反垄断法》第45条规定了承诺制度，但是对承诺制度的适用范围基本上没有作出任何规定。这是一个急需解决的问题。
（二）反垄断法承诺制度适用范围的配套措施
第一，承诺的内容应当确定。承诺的内容必须确定、具体。在电信、联通反垄断案中，两家企业提出的“整改方案”中多使用“进一步”等模糊词语，明显具有不确定性。内容确定还要求，经营者作出的承诺要有明确的期限，要承诺在多长时间 内履行完毕义务。
第二，要建立公示程序。如果某一案件要适用反垄断法承诺制度，那么执法机关就应该在决定是否接受承诺之前，将该案的基本案情以及涉案企业向执法机关所作出的承诺的具体内容向社会进行公示，且应持续一定的时间，公示的方式可以采用在官方媒体或在网络上刊载。
第三，要确立监督体制。承诺的切实履行是反垄断法承诺制度适用的关键环节。我国《反垄断法》仅仅规定了反垄断执法机关的监督权，并未对执法机关如何充分行使监督权作出具体规定，缺乏健全、具有可操作性的监督体制。这不能不说是我国反垄断立法存在的一个缺陷，不利于反垄断执法的顺利进行。
参考文献
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一、前言
自2013年1月份以来，中国发改委、商务部等有关部委针对一系列跨国企业启动的反垄断调查已然愈演愈烈为横跨国内外的重大公共事件。对此，各方评论林林总总，但大家对“垄断”的讨论大多集中在法理学层面，基于企业“垄断”现象分析相关法律条款的运用方法、适用司法原则的内在逻辑和对国外类似案例的历史考察，屈限于“事实”领域;鲜有基于“价值”领域探讨企业“垄断”现象的法哲学问题。德国著名法学家、新康德主义法学派首创人鲁道夫?施塔姆勒认为：“法律理念乃是正义的实现。”所有的法律努力都应指向这样一个目标，即实现在当时当地的条件下所可能实现的正义性。
二、“垄断”概述
“垄断”作为一个经济学概念，其最初含义是指一个或少数经营者高度占有某一市场而足以影响产品标准和价格的结构状态。西方古典经济学基于理性人假设，认为垄断企业会利用对市场“高度占有”的优势，限制竞争;或制定垄断价格，扭曲资源配置效率。这种行为会损害消费者的福利，并使得整个社会资源配置不能实现帕累托最优，降低经济效率。所以，西方社会总体上是反垄断的。这种基于经济效率的考量，在哲学上被视为是功利主义。
然而，在现实生活中，虽然企业的“垄断”行为在各国一直以来都被限制和受到批判 ，但“垄断”现象一直存在。目前，学界将市场上的企业垄断行为主要归为四类。一是通过资本并购重组或通过协定组成同盟而形成的行业垄断，属于合谋型垄断，根据垄断组织形式的差异，又可分为辛迪加、卡特尔和托拉斯三种，其中托拉斯的垄断力度最大，是历史上各国反垄断的重点对象，比如美国历史上赫赫有名的标准石油托拉斯、威士忌托拉斯等。二是通过发明专利保护制度造成技术壁垒而形成的高新技术垄断，属于技术壁垒型垄断，比如微软公司对视窗操作系统的垄断、英特尔公司对电脑处理器的垄断等。三是基于规模经济效益或成本劣可加性等特点而形成的自然垄断型垄断，比如电网公司对输电网的垄断、移动通信公司对通讯网络的垄断等，这种类型的垄断大多是基于人类经营的实践总结而自发形成。四是因行政干预而造成的行政干预型垄断，比如国家对烟草和盐业的专卖制度。以上四种垄断类型在目前市场经济中均较为常见。
三、“反垄断”的法哲学基础
（一）“反垄断”法律的立法宗旨
在探讨企业“垄断”的正义性问题之前，本文先使用反证法考察历史上为什么要“反垄断”。世界上第一部反垄断法律是美国在1890年制定的《谢尔曼反托拉斯法》，旨在解决当时市场上存在的抑制自由贸易的契约型或共谋型垄断的市场组织形式。首先被《谢尔曼反托拉斯法》制裁的便是大名鼎鼎的美国标准石油公司。该公司由于涉嫌操纵输油管与铁路运输，通过削减石化产品的价格等，用不公平的方法抑制其他想进入石油行业的竞争者。1909年，美国司法部以《谢尔曼反托拉斯法》为依据起诉美国标准石油公司。1911年，美国最高法院在判决该垄断案时指出，“垄断”之所以不能被人接受，就是因为它破坏了自由竞争和机会平等的原则。由于“垄断”企业在市场中占据了一个非常有利的足以影响市场的强势地位，这样就隐含地限制了其他企业进入这个领域的权利。这一经典判例生动地诠释了《谢尔曼反托拉斯法》的立法宗旨――哪怕牺牲一些效率，也要保证市场的自由竞争和机会平等。其后，世界上各类反垄断法律法规大多都是基于这个立法宗旨而不断完善和规范的。
（二）“反垄断”法律的法哲学基础
市场是人类社会分工和商品生产的产物，市场交换是目前最有效率的资源配置的手段，而价格是市场经济进行资源优化配置的最重要的信号。理想市场的目的是资源配置效率，资源配置效率又取决于商品或服务的价格信息的准确性、有效性，而价格信息的准确有效与否，最终来自于自由的竞争以及平等参与的机会，否则市场价格也会因为不自由竞争或限制参与而受到扭曲。在这种情况下，扭曲的价格会成为错误的信息而对资源配置产生误导，这样的资源配置结果自然不会是有效率的。所以，自由竞争和机会平等被视为是市场经济的核心价值。“反垄断”的目的便在于维持市场经济参与主体的自由竞争和机会平等，这也是“反垄断”法律的法哲学基础。
四、企业“垄断”的法哲学探讨
（一）“垄断”的权利
毫无疑问，“垄断”无论是源由协定共谋、技术壁垒、自然垄断还是行政干预，垄断地位的形成和获取都意味着垄断者取得了一项重要的权利，足以影响乃至支配某一类产品市场的权利。那么该权利是否应该得到尊重和保护呢？首先我们要搞清楚法哲学视角下的“权利”是从哪里来的。曾为辛普森案、克林顿前总统弹劾案等轰动世界的经典大案成功辩护的美国当代著名律师艾伦?德肖维茨通过排除法对这一命题进行了论证，逐一排除了权利来自上帝赋予、自然天性、逻辑构造和法律意志的核心理由，进而提出重要论断：“权利来自于人类不正义的集体经验。换言之，正是出于对公认的恶行的恐惧，人们才持续不断地构建权利。”并用法律的形式予以规范、保护。所以，追本溯源，我们发现，探讨“垄断”不可能回避“垄断”权利的正义性问题。
（二）“垄断”权利的正义原则
正义是社会制度的首要价值。美国著名哲学家约翰?罗尔斯教授认为，我们所看到的正义原则不是一个，而是两个，不是像功利主义、至善论那样只有一个单独的最后标准（效率优先或至善）。各方将选择的原则处于一种“词典式序列”中的两个正义原则，第一个正义原则是平等自由的原则，第二个原则是机会的公平公正原则和差别原则（社会的和经济的不平等利益分配要符合最少受惠者的最大利益）的结合。其中，第一个原则优先于第二个原则，而第二个原则中的机会公平等原则又优先于差别原则。按照约翰?罗尔斯的正义论观点，平等自由原则优先于机会的公平公正原则。只要垄断者的“垄断”权利的获得是基于自由竞争或平等协商的结果，那么这种“垄断”权利是优先于机会公平公正原则的，它应当被视为是“正义”的。而如果垄断者的“垄断”是基于破坏平等自由原则时，比如采用贸易保护和行政干预等非自由竞争的方式谋取“垄断”权利，那么这种“垄断”是非正义的，理应让渡于市场中其他竞争主体的平等自由（参与）的权利。但是当基于自由竞争胜出的垄断者利用已经获得的垄断地位而企图限制其他市场主体进入和竞争以获取超额利润时，那么，垄断者的行为则涉嫌滥用垄断地位，侵犯了其他市场主体机会公正公平和差别原则，即违反了第二个正义原则，是不正义的。这也是世界各国在反垄断司法实践中所要经常面临的问题。正如汉德法官在1945年就美国铝公司反垄断案所说的名言：“反垄断法不反对垄断（名词），但反对进行和企图垄断（动词）。”
（三）各类型“垄断”权利的正义性分析
根据约翰?罗尔斯的正义论观点，前述四种常见的垄断类型的正义性问题可逐一分析如下：
1.合谋型垄断。它本身是基于市场主体的自由平等协商而组成契约式垄断组织，符合第一个正义原则（即平等自由原则），但是该类型的垄断大多有特定的目的，就是通过组成同盟来企图限制其他市场主体进入和竞争，又违反了第二个正义原则（即机会公平公正原则）。
2.技术壁垒型垄断。该类型垄断通过知识产权保护制度提高了其他市场主体参与竞争的门槛，但并不妨碍其他市场主体平等自由地进入市场参与竞争，所以它并不违反第一正义原则（自由平等原则）。但是当技术壁垒型垄断权利获得者利用市场支配地位对不同市场参与者收取有差别的“专利费”（比如在中国收取的“专利费”明显高于其他国家）或者搭售其他的非其产权保护产品的行为，就涉及违反了第二个正义原则（机会公平公正原则和差别原则）。这也是近年来中国对高通公司、三星公司等科技企业启动反垄断调查及经济处罚的原因。
3.自然垄断型垄断。具有自然垄断特征的行业，即便在自由竞争的条件下，由于自然垄断所特有的规模经济效益或者成本劣可加性的特点，长期来看，市场竞争主体也会自然地集中为一家或数家而形成垄断经营的格局。正是由于这个特点，或许是由于人类实践的经验，或许是出于理论演绎的结果，对于自然垄断行业，各国政府大多一开始便以特许经营的方式授予某一家或几家企业进行垄断经营，这种授权或特许经营的模式显然违反了第一正义原则（自由平等原则）。
4.行政干预型垄断。该类型垄断采用贸易保护和行政干预等非自由竞争的方式谋取“垄断”权利，显然违反了第一个正义原则（自由平等原则），它是非正义的。
（四）正义缺失的司法应对
反垄断法损害赔偿的构成要件,是指构成反垄断法上的损害赔偿的必备条件。各国(地区)反垄断法在设立损害赔偿制度的同时,也为反垄断法损害赔偿规定了构成要件。从内容上看,各国(地区)反垄断法所规定的损害赔偿构成要件并非完全一致,同时,反垄断法损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿在构成要件上也存在差异。我国正在酝酿制定反垄断法,因此,对反垄断法损害赔偿的构成要件展开研究,对于我国反垄断法相关制度的设计和运用无疑具有重要的借鉴意义。
一、 各国(地区)反垄断法损害赔偿构成要件之比较
(一) 反垄断法损害赔偿的请求权人
因反垄断法违法行为受到损害的主体范围是非常广泛的,既可能是与违法者存在竞争关系的同一业务或类似业务的经营者,也可能是与违法者处于上下游经营关系的经营者,还可能是一般消费大众。他们在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位较有不同。
一般而言,与违法者存在竞争关系的经营者在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位是较为明确的,即各国基本上都承认他们享有请求权。各国在立法上较有分歧、而且在实践中也难以把握的是消费者在损害赔偿构成中的地位问题。在这方面,以是否承认消费者的请求权为标准,可以将各国的做法分为两类:肯定型和否定型。
(1)肯定型。在肯定消费者享有反垄断法损害赔偿请求权的国家(地区)当中,日本的做法较为典型。日本的立场并非日本《禁止垄断法》的明文规定,而是通过法院的审判案例表明的。1977年东京高等法院在鹤冈灯油诉讼案件的判决中,已经承认消费者也是《禁止垄断法》第25条规定的损害赔偿请求权人。①该判决认为:在因不公正的交易方法导致商品零售价格被不当地抬高的情况下,以此抬高的价格购买了商品的消费者应该是受害者,因为如果不是由于这种不公正的交易方法,他们就不会蒙受支付超出自由竞争价格的那部分价格的损失;不能因为此种损害只不过是因不公正的交易方法而形成的事实上的反射性损害,而否认其获得损害赔偿的权利。所以,根据日本《禁止垄断法》第25条的规定,采用不公正的交易方法的事业者需要给予损害赔偿的相对人中,也应该包括上述场合的消费者。
(2)否定型。某些国家或地区不同意给予消费者反垄断法损害赔偿请求权,例如美国反托拉斯法就是如此。美国对于消费者在反垄断法损害赔偿请求权方面的态度,也不是由法律直接作出规定,而是由法院的审判实践总结出来的。对于消费者的反垄断法损害赔偿请求权,美国适用“直接购买者原则(direct purchaser rule)”加以限制,而该原则又是从法院对“转嫁抗辩”的禁止态度上导出的。
所谓“转嫁抗辩”,是指购买商因在价格被固定情况下购买货物,支付超高价格受到损害而提起的三倍损害赔偿诉讼中,被告抗辩说原告没有资格起诉和索偿,因为原告支付超高价格的损失已经转嫁给其客户,因此,原告的财产或企业实际上并没有受到任何损害[1](31)。在1968年Hanover Shoe Co. v.United Shoe Mach.Corp.一案中,这种“转嫁抗辩”被最高法院驳回。法院的理由是:确切的非法的超高价格本身已经构成了可以起诉的损害,无须考虑购买商的利润是否同时也被降低。②美国最高法院认为,根据《克莱顿法》第4条的规定,直接的购买商因托拉斯违法行为而遭致支付超高价格的损失时,有资格提起三倍损害赔偿诉讼,这一权利不因被告提出如下抗辩而有所改变:原告并没有受到损害,因为经过一系列的销售环节,原告支付超高价格的损失已经被转嫁给其他客户。
美国法院拒绝“转嫁抗辩”表明,当原告为直接购买者时,从事反竞争行为的被告不得因原告已将其支付的超高价格转嫁于下游厂商或消费者,而主张应将该超高价格剔除于原告之损害赔偿额之外。法院认为,在这种情况下,原告往往会因支付超高价格而损失若干利润,而且终端消费者往往人数众多,而单个消费者的损害却不高,很难由这些单个消费者一一诉请救济。③
由美国法院拒绝“转嫁抗辩”的态度可以推导出他们坚持“直接购买者原则”的态度,因为这二者在法理上具有相关性:如果原告并非直接购买者,而是消费者,消费者以直接购买者已将超高价格转嫁给自己为由提起三倍损害赔偿诉讼,自然不会受到法院的支持,否则,违法者会因同一行为支付两次损害赔偿。另外,如果要在重重销售环节之中,计算出各环节购买者的个别损害,对于法院来说是无法胜任的艰巨任务,不如专由直接购买者独享全部的损害赔偿请求权,以发挥诉讼诱因。④所以,在这种情况下,原告不享有请求权是很自然的事。我国台湾地区学者认为,美国的这种损害赔偿立场反映的是以吓阻为目的的公共政策,而不是与之相对应的是矫治正义的法理[2]。
(二) 反垄断违法行为之发生
反垄断违法行为是指违反反垄断法的行为。反垄断违法行为的发生是构成反垄断法损害赔偿的前提条件。然而,并非所有违反反垄断法的行为所造成的损害都允许请求损害赔偿。什么样的违法行为可以引起损害赔偿,什么样的违法行为不能引起损害赔偿全由各国(地区)反垄断法立法或执法的选择来决定。
日本《禁止垄断法》规定,要构成反垄断法上的损害赔偿,必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不公正的交易方法中的任意一条。在《禁止垄断法》中,被禁止或限制的行为的范围很广,而导致损害赔偿责任的,则仅限于违反了第3条及第19条。这是因为考虑到对此三种行为的禁止是禁止垄断法的三根柱子,有必要特别抑制防止[3](950)。对于这种违法行为范围的限制,日本法律界一直存在批评,认为它范围太窄,不利于实现对被害者的保护。许多人主张扩展承认损害赔偿请求权的范围。结果,在2000年对《禁止垄断法》的修改中,终于将第6条(国际的协定·契约)和第8条第1项(事业者团体的行为)追加进了第25条的适用范围[4]。
在美国,可以引起反垄断法损害赔偿的违法行为没有十分具体的限制,但是对可以引起损害赔偿的法律文件的范围进行了限制。众所周知,美国反垄断法采取的是分散立法的模式,法律文件比较多。这些众多的法律文件中并不是所有的都可以引起损害赔偿。美国关于反垄断法损害赔偿的法律规定中,《谢尔曼法》第6条、第7条以及《克莱顿法》第4、第4A条都规定了能够引起损害赔偿的违法行为范围是“因反托拉斯法禁止的事项”,而《克莱顿法》第4C条更是将范围限制在“违反《谢尔曼法》”的范围内。《克莱顿法》第1条对“反托拉斯法”进行了列举式的规定,只列举了包括《谢尔曼法》和《克莱顿法》在内的四种法律,《联邦贸易委员会法》就不包括在内,所以违反《联邦贸易委员会法》的行为是不会引起损害赔偿责任的。
(三) 以因果关系为基础的损害之存在
要构成反垄断法上的损害赔偿责任,必须是已发生了损害,而且须与反垄断违法行为存在因果关系。这项要求是理所当然的事情。各国(地区)立法虽然没有明文规定,但是这应该是题中应有之义。哪些损害可以被纳入反垄断法损害赔偿的范围呢?各国(地区)对这个问题的解答也不太一致。美国法院在处理反托拉斯法损害赔偿案件时要求原告举证,证明自己因他人的反托拉斯违法行为而受到了“财产或营业损害”。所谓“损害”,法规意图是指:①对企业经营带来的损害;以及②对财产的有形或无形的损害。根据《克莱顿法》第4条的规定,损害有以下几种:①利润损失;②商誉损失;③企业被破坏;④经营企业的机会被剥夺。⑤
对于雇工因丧失被雇佣的机会所受损害能否提起三倍损害赔偿诉讼的问题,法院一般作出否定的回答。因为这种损害不是《克莱顿法》所意指的对财产或营业的损害[5]。不过,因雇主共谋固定工资而受到损害的个体雇员可以提起集团诉讼,以获得三倍损害赔偿。
在美国除了要求对财产或营业造成损害这条标准以外,还进一步要求这种损害必须是直接损害而不能是间接损害。倘若原告所遭受的损害是间接的,无关紧要的,那么原告也不具有请求权。例如,公司的股东们或债权人因反托拉斯法被违反受到损害,就不能起诉,因为他们的损害是间接的,公司才是直接的受害者。合作联合体、贸易联合体也不是适格的原告,因为损害是由组织的成员承受而不是联合体本身承受。同样的道理,被许可人、被特许权人以及承租人因反托拉斯法被违反遭致损害因而导致其许可人、特许人或出租人(指按百分比收受租金的场合)收益降低的事实也不能使这些许可人、特许人或出租人具备提起损害赔偿之诉的资格[1](29)。
日本做法与美国不同,构成反垄断法损害赔偿要件的损害不仅包括直接损害,也包括间接损害。在东京高等法院灯油损害赔偿事件中,与行为人有间接交易关系的相对人也被认为具有损害赔偿请求权,日本法院认为,即使是受到间接损害也具备日本《禁止垄断法》第25条规定的原告适格性。⑥造成这种差别的原因可能是因为美国已经规定了三倍损害赔偿制度,形成了较大的诉讼吸引力,为避免滥诉需要设置一些限制,而日本仅规定单倍损害赔偿制度,形成反垄断法上的滥诉的可能性相对较少,所以在原告适格方面的政策可以相对放宽一些。
(四) 过错
过错是否作为反垄断法损害赔偿的构成要件,各国(地区)做法各有不同。归纳起来看,可分为以下3种模式:
(1)日本模式。日本《禁止垄断法》第25条第2款明确规定,“事业者证明其无故意或过失的,亦不能免除前款规定的责任”。这是通过法律明确规定,反垄断法损害赔偿责任属于无过错责任。在反垄断法损害赔偿上规定无过错责任的还有韩国等国家。
(2)美国模式。美国不管是《谢尔曼法》还是《克莱顿法》,在规定损害赔偿时都没有提及过错问题。这不是立法的疏漏,也不是故意将其模糊。美国认为,反竞争行为几乎完全是故意行为,譬如,如果说卡特尔联合固定价格的协议是在“无故意、无过失、不小心、无意识”的状态下所做的行为,似乎不符合产业经济学的理论与实践,甚至不符合日常经验法则[2]。所以在美国反托拉斯法中,过错不是损害赔偿的构成要件。
(3)台湾模式。我国台湾地区《公平交易法》第32条规定,“法院因前条被害人之请求,如为故意行为,得依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿,但不得超过已证明损害额之三倍。”依该条规定,台湾地区《公平交易法》不是将故意作为反垄断法损害赔偿的构成要件,而是加重条件,也就是说,若无故意情节,则仅能适用单倍损害赔偿,在存在故意的情况下,法院可以根据情节的严重程度在一倍至三倍之间酌情确定赔偿数额。
二、 反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之比较
(一) 反垄断法损害赔偿与民法的关系
损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式[6]。在民法上,损害赔偿分为违约损害赔偿和侵权损害赔偿,其中后者的重要性似乎更胜于前者。因此,侵权损害赔偿不仅是侵权法的核心,也是民法的重要内容。《德国民法典》第823条、《日本民法典》第709条、第715条以及我国台湾地区“民法”第184条等均属于侵权损害赔偿的典型条款。
当民法中规定有侵权损害赔偿,反垄断法中也规定有损害赔偿的时候,讨论反垄断法损害赔偿与民法的关系就成为一个不能回避的课题。而其中的核心问题是:反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿是否存在同一性?或者说,是否可以将民法的规定作为主张反垄断法损害赔偿的依据?
在日本,对于上述问题的解答一直存在两种不同的观点。一种观点认为,在承认反垄断法上的损害赔偿请求权的范围内,一般民法上的损害赔偿请求权的相关规定就不适用了,也即不能依据《日本民法典》第709条和第715条的规定来主张反垄断法上的损害赔偿。另一种观点则认为,反垄断法上的损害赔偿和民法上的损害赔偿有可能产生请求权的竞合,即因反垄断法违法行为受到损害的受害人既可以依据反垄断法主张损害赔偿,也可以依据《日本民法典》来主张损害赔偿,即构成请求权的竞合。在受害人既拥有《禁止垄断法》上的损害赔偿请求权又拥有《日本民法典》规定的损害赔偿请求权时,受害人拥有选择权,随着其中一种被选择,另一种就失效。持“竞合说”的学者还认为,日本《禁止垄断法》第25条之所以规定了无过失责任,并不是为了使反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿隔离开来,从而剥夺被害者循一般民法规定主张损害赔偿的权利,而仅仅是为了减轻被害者的举证责任。因此,只要损害的发生满足《日本民法典》第709条及第715条的要求,即使不能满足《禁止垄断法》第25条、第26条第1款的构成要件,受害人都可以行使民法上的侵权损害赔偿请求权[3](953~954)。
笔者认为,反垄断法属于经济法,与民法存在有本质的区别。因此,反垄断法上的损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿自然不能类同,违反反垄断法同时又构成民法上的侵权行为的场合极少[7],或者更明确的说,反垄断法损害赔偿不能构成与民法侵权损害赔偿的竞合。原因主要有二:
第一,二者在功能设计上存在本质的区别。民法上的损害赔偿以补偿损失为其基本功能[8],而在反垄断法损害赔偿中,补偿损失尽管也是其功能之一,但并非其主要功能,反垄断法损害赔偿的主要功能是制造必要的诉讼诱力,吸引私人参与反垄断法的实施[9]。正因为如此,才使得有的国家的反垄断法并没有规定损害赔偿,有的国家的反垄断法规定有三倍损害赔偿,而有的国家却只规定单倍损害赔偿[10]。
第二,二者在具体制度设计上也存在显著的区别。损害赔偿制度包含两个问题,其一,是否予以赔偿?其二,如何给予赔偿?[11]后者属于技术操作的问题,反垄断法与民法的差异相对少一些,而前者所指的乃是损害赔偿的构成要件,对这个问题的解答,反垄断法与民法的差异较为明显。关于这一点,我们在下文接着展开论述。
(二) 反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之差异
民法上的侵权损害赔偿均由侵权行为所导致,是侵权责任的基本表现。关于侵权责任的构成要件,民法理论界有多种主张,有的主张三要件说,有的主张四要件说。为论述的方便,我们选择一种接近于本文讨论反垄断法损害赔偿时所采用的逻辑模式的主张,即我国台湾学者史尚宽先生主张的三要件说:①须有归责之意思状态;②须有违法性之行为;③须有因果律之损害[12]。
从构成要件的条目来看,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿大致相同,只是反垄断法损害赔偿须考虑损害赔偿的请求权人,而民事侵权损害赔偿无须考虑这一点。因为,民事侵权损害赔偿的请求权人一般均为实际的受损害人,而反垄断法损害赔偿有时并不一定是实际的受损害人,或者说,并非所有的受损害人都有权主张反垄断法损害赔偿。在损害赔偿构成要件的各项条目所包含的内容上,反垄断法与民法存在较大的差别。
首先,在归责的意思状态上,反垄断法较民法简单。民法侵权责任包含了过错责任、无过错责任以及公平责任等多种形态,它们对归责的意思状态的要求各不相同。而反垄断法则有所不同,如前所述,各国(地区)反垄断法损害赔偿在对待过错这个构成要件的态度上尽管有所不同,但一旦确定,就会体现到所有反垄断法损害赔偿案件中,不会在该国(地区)内部再表现出变动或差异。
其次,在能引致损害赔偿的违法行为的范围方面,反垄断法有所限制,而民法则没有限制。世界上所有的反垄断法都只规定了某些特殊的违法行为才能引起损害赔偿责任,某些反垄断违法行为的受害人尽管受到财产上的损害,也不能主张损害赔偿。民法与此不同。从理论上讲,一切民事违法行为的受害人都可以主张损害赔偿,至少可以就财产损失主张损害赔偿。
最后,在损害的认定上,反垄断法与民法有所不同。反垄断法上的损害,都是财产或营业上的损失,不包含人身权受到损害的情形。而在民事侵权损害赔偿中,虽然主要也是财产损失,但并不排除人身权受损害的情形。此外,在反垄断法上,虽然最终体现为受害人财产或营业上的损失,但都是因为公正的市场竞争环境遭到损害造成的,属于衍生性的损害。因此,我们可以认定,竞争之遭损害是反垄断法上损害赔偿的肇因,而一般民法上损害赔偿责任乃因民事权利被侵犯而生。因此,在损害形成的基础上,反垄断法与民法也存在明显的区别。
注释:
①见1977年9月19日东京高等法院第三特别部判决,《判例时报》八六三号第20页。
②See, Julian O. Von Kalinowski (general editor):World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 145.
③See, Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S.720 (1977).
④See, Hanover Shoe, Inc. v. United Shoes Machinery Corp., 392 U.S.481, 491(1968).
⑤See, Julian O. Von Kalinowski (general editor): World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 144.
⑥参见实方谦二:《东京高裁灯油损害赔偿事件》,《判例评论》,278号,第13页。
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反垄断公益诉讼是指由于行为人排除或限制市场竞争的行为，使市场竞争机制遭受严重扭曲进而使社会经济公共利益遭受侵害或有侵害之虞时，法律允许公民或团体为维护社会经济公共利益而向法院提讼的制度。反垄断公益诉讼制度作为对传统法律理论与传统诉讼法律体系进行理念性更新与突破的新型诉讼方式与手段，与传统的普通侵权救济诉讼方式与手段相比，有哪些显著的特征呢?
首先，它是指被诉行为侵害了或危及到事关社会公共利益的市场竞争秩序，一般并不直接损害原告私人的利益。在单纯私人利益直接受损害的情形下，只需诉诸传统的诉讼手段即可处理，个人作为自身利益的最大维护者，理应且非常自觉地向法院提讼以维护自身合法权益；而在反垄断公益诉讼之场合“原告申诉的基础并不在于自己的某种利益受到侵害或胁迫，而在于希望保护因私人或政府机关的违法行为而受损的公众或一部分公众的利益。因此，我国这里提出的是在传统的限制资格的原则下，原告如果不能向法院提出诉讼，该如何处理”。在此情形下，资格的实质问题是“申请人是否能表明一些实质性的不负责任或，而不在于是否涉及他的个人权利或利益”。这也从一侧面反映了同“唯有法律上有直接利害，才有资格提讼”的传统诉讼制度相比，不断放宽了原告资格的限制，而使越来越多的公民个人或其他组织(私人力量)通过司法力量维护(公平市场竞争秩序)社会公共权益的渠道愈加畅通。
其次，反垄断公益诉讼并非一种独立的诉讼类型与领域，而只是一种与原告资格认定相关的诉讼方式和手段。这种诉讼形式既可在行政诉讼中采用，亦可适用于民事诉讼程序。如被诉的对象是对市场竞争机制造成侵害或有侵害之虞的行政机关或其他公共权力机构(如在我国表现得极为突出的行政垄断)，即为适用于行政诉讼程序的反垄断行政公益诉讼；如被诉对象是公司等企业性组织，即为适用民事诉讼程序的反垄断民事公益诉讼。
再次，反垄断公益诉讼具有显著的预防性。与私益诉讼相比，公益诉讼的提起及最终裁决并不要求一定有损害事实发生，只要能根据有关情况合理判断有社会公益侵害的潜在可能，亦可提讼，由违法行为人承担相应的法律责任。这样可以有效地保护国家利益和社会秩序不受违法行为的侵害，把违法行为消灭在萌芽状态。在反垄断公益诉讼中，这种预防功能尤为明显且显得更为重要，因为市场竞争机制一旦遭受破坏就难以恢复原状，所以法律有必要在侵害尚未发生或尚未完全发生时就容许公民适用司法手段加以排除，从而阻止社会公益遭受无法弥补的损失或危害。
二、国外反垄断公益诉讼制度之考察
为了能给我国所需要建立的反垄断公益诉讼制度提供借鉴基础，现以反垄断制度和公益诉讼制度较成熟的美国为例，期待其立法中的有关反垄断公益诉讼制度能为我国的相关立法提供借鉴和帮助。
为了禁止垄断，保护竞争，早在1890年美国国会就通过了第一部反托拉斯法，即《谢尔曼反托拉斯法案》。这部法案虽仅有8个条款，却被公认为是现代经济法的鼻祖，标志着现代经济法的诞生。但是人们大多没有注意到，该法在创制了一门新的实体法的同时，也创造了一种新型诉讼――公益诉讼。该法规定，对于违反反托拉斯法令的公司，司法部门、联邦政府、团体乃至个人都可以提讼。1914年美国又制定了《克莱顿法》，用以补充《谢尔曼法》。与《谢尔曼法》相同的是，《克莱顿法》也用了很多条款讲程序问题，其第15条规定：任何人、商号、公司、联合会都可向对当事人有管辖权的法院和获得禁止性救济。当作为反对威胁的禁止性救济条件、原则，由衡平法院准许时，依据进行此类诉讼的原则，依据保证人对上述损害的请求和证明不可弥补的损害很快发生，法院可签发预先禁止令。该条第三款规定，根据本条提出的任何诉讼中，若原告实质上占有优势，法院将奖励原告诉讼费，包括合理的律师费，这条规定明确了以下问题：其一，原告可以是任何人和任何组织，不再限于因托拉斯行为而遭受损害的经营者和消费者或州司法长官。其二，被诉的托拉斯行为可以是已造成了损害，也可以是有损害发生的可能性。其三，法院对此类诉讼应立即签发禁止令，以防止损失的发生或损失的扩大。其四，原告的如果是合法的，可获得奖励。
三、我国设立反垄断公益诉讼制度的现实依据
(一)必要性：我国的破坏市场竞争机制行为愈演愈烈与“行政万能论”的失效
近年来，随着我国市场经济的发展和市场竞争的激烈，行业垄断和行政垄断现象屡禁不止，而且还呈愈演愈烈之态势发展：经济性垄断开始抬头，WT0的加入也为外国经营者针对我国市场实施跨国垄断行为提供了便利。垄断问题的深刻化，已是无须再强调的问题，它不仅使我国刚刚建立的尚显稚嫩的市场竞争机制遭受严重侵害，而且已成为制约中国经济发展、影响社会稳定的一个重要因素，因此反垄断在我国势在必行。
然而，我国长期以来实行的是市场经济行政管理这一单轨运行机制，通过各级政府的经济管理部门以国家名义和法律形式，全面行使对市场经济的监督、管理职能。按照我国相关法律法规的规定，国家工商总局以及地方各级工商行政管理机关负有反垄断执法职能，当然也并不仅限于工商机关，如《价格法》第14条规定的价格卡特尔行为和价格歧视行为，由物价监督检查部门监督检查；《反不正当竞争法》第7条规定的行政垄断行为，由实施该行为的政府及其所属部门的上级机关责令改正，严重忽视了其他社会力量(主要指公共团体、社会组织、非政府机构以及公民个人)的作用。这种单凭行政管理而排斥公民参与、忽视社会力量作用的单轨运行机制反而使我国的垄断问题呈愈演愈烈之态势。因此，对传统诉讼法理论加以突破，畅通公民提起公益诉讼的渠道，建立能够吸收公众参与市场竞争秩序管理运作的反垄断公益诉讼机制已成为现实的迫切需要。
(二)可行性：社会利益群体的
出现与市场竞争维护领域的公众参与
在中国高度集权的计划经济体制下，“国家至上，大公无私”是国人的最高价值取向，公民的个人利益和社会利益被大一统的国家利益所淡化以至于被消解，作为群体利益代表的社会团体的功能萎缩，其社会权力的潜能远未充分发挥出来。在社会主义市场经济条件下，我们有必要更新观念，对社会利益的概念进行机制性重塑。赋予社会利益以新的内涵，需要我们摒弃传统的国家优位理念，从而转向社会优位理念。中国20多年来的改革开放已开始动摇国家权力一统天下的局面，在国家与社会一体化的格局转变为国家与社会互动互补的时代，出现了极其多样化的利益群体，及代表他们利益的社会团体，遍布社会的各种民间组织与非政府组织，其拥有的大小不等的社会权力的影响力与支配力也无处不在。允许这些团体根据法律提起维护公益的诉讼，与当代权利多元化和社会化趋势正相契合。随着公众经济安全意识的一定发展，必将会出现以维护公平市场竞争秩序为宗旨的各类行业公会组织，这些团体将一定范围内个人的力量聚合起来，并与公民个体一起奠定了反垄断公益诉讼的民众基础。
笔者认为，鉴于垄断行为实施者的强大性(人力、物力、财力)，而且具有明显的技术优势，一般的个人不论在哪方面都无法与其抗衡，面对公益诉讼这一有力武器也只能望之而不能用之：而以维护本行业经济安全为宗旨的行业公会组织，完全可凭借其较为强大的经济、技术优势和完善的参与诉讼能力，勇敢地拿起反垄断公益诉讼这一利剑，以维护整个社会的经济安全，且垄断侵害与其具有的切身利害关系性势必更能会促使行业公会组织积极主动地参与到反垄断公益诉讼中来。反垄断公益诉讼应被理解成是公众参加市场竞争秩序管理、参与垄断公害解决过程的一种程序制度，而不仅仅是一种单纯的诉讼手段。公众运用司法手段解决垄断公害，必将增强其保护公平竞争秩序的意识和维护经济安全的信念，这一增强同时也为反垄断公益诉讼的建立创造了良好的民众基础。
四、我国建立反垄断公益诉讼制度的几点设想
(一)从判例到立法的上升路径
美国在大量的司法判例积累之基础上，发展出“私方司法长官”理论，进而在《谢尔曼法》和《克莱顿法》中确立了反垄断公益诉讼制度，以立法方式明示确定公民的此项法定程序性权利。这种由判例上升为立法的路径应为我国所需建立的反垄断公益诉讼制度所借鉴。这一路径有利于保护法律的相对稳定性和安全性，防止变动过速会影响到法制建设的稳步前进。尽管我国不承认判例法，但最高法院的司法解释在法院审判时仍可作为法律依据适用，其公布的典型案例对各级法院也有很强的示范效力，并对全社会发挥着指向功能。因此，我国最高人民法院的司法解释和典型案例与美国的司法判例功能极为相似，为了避免立法的跳跃式引进所带来的振荡，我国可通过最高人民法院在典型案例中确认一定的规则，在积累相当经验的基础上，再通过司法解释逐步扩大原告资格。
(二)原告资格的放宽
为了使社会经济安全公益保护获得可诉性，不应恪守传统诉讼法理论“无直接利害关系便无诉权”的要求，而应将原告范围扩及于任何组织和个人，我国可以借鉴国外公益诉讼的分类方法，将我国的反垄断公益诉讼界定为三类：一是反垄断民众之诉，指申诉人与公益受害无直接利害关系，按传统诉讼法理论会导致“遭受垄断侵害的社会经济公益受害无从救济与民众投诉无门之尴尬境地”，故法律授权这些个人或组织代表公众提起民众之诉；二是反垄断受害人之诉，一方面原告是垄断侵害的直接受害人，另一方面这一侵害行为又同时损害或威胁到社会经济安全的公共利益，这时法律允许受害人提起含有保护私益和公益两方面内容的反垄断公益诉讼；三是反垄断执行机关之诉，指负有维护市场竞争秩序职责的国家各级反垄断执行机关有权就其他机关的行政垄断行为(能够造成社会公益侵害或有侵害之虞)提起反垄断公益性行政诉讼。结合我国之国情，笔者认为，我国的反垄断民事公益诉讼应以由各行业公会组织提起的反垄断民众之诉为主，反垄断行政公益诉讼应以各级反垄断执行机关提起的反垄断执行机关之诉为主，这样更为妥当和现实。
(三)举证责任的合理配置
1．反垄断民事公益诉讼中的举证责任
传统民事诉讼法的举证责任分配原则是“谁主张，谁举证”，因而大多数情形下举证责任由原告承担。但在反垄断诉讼中，垄断损害的认定具有很强的技术性，由于原告获取信息的有限性且不具备必要的专业知识与技能，让他们承担这样的举证责任是极为困难的，“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平”。因此，为了实现原告、被告双方力量均衡，笔者建议在我国所需建立的反垄断公益诉讼中实行无过错责任和举证责任倒置的原则，规定主要证据由被告提供。这一原则必须得到立法肯定：反垄断民事公益诉讼的原告只需提出加害人有垄断行为的初步证据，即可以支持其请求：至于垄断事实是否确实存在，垄断行为与损害结果之间是否有因果关系等举证责任则倒置给被告承担。
2．反垄断行政公益诉讼中的举证责任
在反垄断行政公益诉讼中，即在行政垄断案件中，对被诉的行政行为当然应由被告行政机关承担举证责任，这与普通的行政诉讼并无差异。同时，行政法规、规章及相应的规范性文件数量之多、内容之繁杂，考虑到双方利益之均衡和依法行政之要求，也应由被告行政机关承担提供法律法规及规范性文件的责任。对被诉行政行为以外的其他有关程序上的事实或有关民事上的事实等，仍需遵循反垄断民事公益诉讼举证责任分配之要求，实行举证责任的倒置。此外还需注意，在法定的可适用行政公益诉讼的几个领域内，可以在相关的实体法中对实体意义上的说服责任之分配分别加以规定，使举证责任在不同的领域中得到不同特点的配置。
(四)反垄断公益诉讼费用的承担及对公益诉讼原告的奖励
一、反垄断法适用除外制度概述
（一）反垄断法适用除外制度的概念
反垄断法的适用除外是指对某种形式上违反反垄断法律、法规一般禁止性规定的行为，因其符合法律的特别规定而从反垄断法律的适用中排除出去，不再被责难与制裁的制度。也可以说它是对某些垄断行为或限制竞争行为在符合法律规定的情况下按照一定的程序不适用反垄断法的制度。它是合法垄断的一种具体表现形式，并在各国立法中得以事实运用，旨在维护本国国民经济健康发展。
（二） 反垄断适用除外制度的立法价值
1、社会的公共利益
反垄断法适用除外制度在一定程度上有利于形成规模经济，有利于社会公共利益、国家利益。如铁路、邮电、通讯等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，这都是处于“社会公益”的价值的考虑。
2、垄断经济效益
公平与效益是反垄断法适用除外制度重要的价值定位之一。反垄断法适用除外制度的根本价值定位是社会本位，而其最终目的也是为了实现社会经济的良性发展等社会价值，公平作为其价值定位是对其强有力的保障和必备要件。
3、有效竞争
有效竞争是一种能充分发挥竞争效力的市场竞争态势，是反垄断法的核心价值所在，反垄断法要在维护自由、公平的竞争秩序与实现规模经济效益之间建立平衡，既要克服过度垄断造成的弊端，又要防止过度竞争而损害规模经济效益。
二、我国反垄断出外制度的立法
（一）我国反适用垄断法适用除外制度的立法现状
从我国的反垄断法出台以来，其对适用除外的规定散见于各个章节，虽然这些规定过于笼统和概括，但是也结束了我国关于反垄断法适用除外制度只停留在理论层面而缺乏现实法律支撑的历史。
1、关于垄断协议的适用除外
《中华人民共和国反垄断法》第15条的规定是借鉴世界其他主要国家反垄断法的经验，规定了反垄断法使用除外制度的原则及其种类，采取了原则加标准的立法体例。这样规定，不但涵盖了适用除外制度典型的表现形式，限制竞争的协议行为，也规定了适用除外的实质性条件，避免了仅具备形式但会严重损害竞争的情形。这一规定既与国际通行做法接轨，又适合中国国情，增加了反垄断法执法机关的可操作性。
2、关于经营者集中的适用除外
《中华人民共和国反垄断法》第28条规定：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者经营者集中符合公共利益要求的，国务院反垄断机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。本条主要规定了经营者集中反垄断审查的实质标准和其抗辩的适用除外制度。
3、关于知识产权的适用除外
《中华人民共和国反垄断法》第55条规定了知识产权的适用除外。知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题，不能因为知识产权是合法获得的权利就忽视甚至否认其滥用问题。①知识产权的滥用的实质是权利人不适当的扩张了其所享有的权利，是知识产权权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，从而排除或限制竞争的情形。
4、对农业生产者及农村经济组织的适用除外
《中华人民共和国反垄断法》第56条规定了农业生产者及农村经济组织的适用除外。该条主要出于以下几个方面的考虑：第一，生产的高风险、周期性不利于竞争；第二，我国的个体生产者与发达国家相比根本不具竞争力；第三，对农业生产者及其专业经济组织的反垄断适用除外有利于加快农业产业化进程，有利于促进农村发展和农民增收，促进市场上不同产品之间的有效竞争。②
（二） 对我国反垄断法适用除外制度相关规定的评价
1、反垄断法对适用除外情形规定不全面
（1）规制垄断协议适用除外情形的实质标准不明。在第十五条关于协议适用除外的实质条件时规定：所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。但至于何谓严重限制目前没有一套独立的标准，裁判者有过大的自由裁量权，需要在日后通过实施细则进一步明确，否则将不利于中国市场的竞争。
（2）关于企业合并，虽然规定了企业兼并、集中的申报制度，但是规定不明确。反垄断法关于控制企业合并的规定不应该成为小企业接受兼并的法律障碍，达到多少规定年销售额以上的企业兼并一定规模以下的小企业不需要向反垄断主管机关进行申报，还需要执法机关根据企业所拥有的市场占有率及其所在相关市场的市场集中程度等各种因素进行在综合的分析论证。③
（3）对经营者集中的反垄断法适用除外情形只进行了原则性的规定，在第20条以列举的方式规定了经营者集中的三种具体情形。但反垄断法关于经营者集中的关键问题是经营者是否取得控制权。但我国反垄断法的第20条没有对控制权进一步解释，需要借助日后的配套法规进一步明确和在执法中根据案件的情况具体分析。
（4）就知识产权合法行为的反垄断法适用除外问题仅作了原则性的规定。我国制定反垄断法对行使知识产权行为的规制规定时，可以考虑如下内容：构成滥用知识产权限制竞争的具体条件和适用的分析原则；明确知识产权许可合同中不允许出现的条款和不会受到反垄断法审查的白色条款；规定知识产权许可实践中可能出现的灰色区域以及对灰色区域合法性的认定原则等④，来提高我国反垄断法在知识产权领域适用的确定性、透明性和可预见性。
2、反垄断法适用除外的操作性不强
反垄断法的适用除外规定中采取了类型豁免和个案豁免相结合，共同建立反垄断法有关垄断协议的豁免制度。垄断协议要获得反垄断法适用除外资格必须具备三个条件，但反垄断法没有明确指出满足以上条件的协议必须经过反垄断主管机构的许可，采取了不告不理的方式，这实际上是扩大了反垄断法适用除外的范围。在对垄断协议适用除外进行类型规定之后，又规定了六种得以豁免的条件，在此类型豁免和个案豁免会存在相互不协调的可能。这种类型豁免和个案豁免相结合的方式看似能更全面地规定垄断协议的适用除外情形，但事实上在一定程度上造成了操作的模糊性。
三、中国反垄断法适用除外制度的完善
（一） 中国反垄断除外制度立法体例
我国是一个成文法国家，当代中国的法律体系应当以部门齐全、参差分明、结构协调、体例科学为要求，在反垄断适用除外制度立法上也要以其为要求，我们可以借鉴大陆法系立法先进国家关于反垄断适用出外制度的立法模式和经验。比如德国。他是大陆法系国家，而且在反垄断适用除外制度的立法上有着非常丰富的实践经验，尽量把适用除外制度列入统一的法典中。同时我们也可以参考美国的立法，学习美国反垄断法的核心内容，借鉴到我国立法中，一定程度上地移植英美判例法实践。就是在立法形式上采用了以在反垄断法中专章规定为主、制定专门的单行例外法和在其他相关法律中作例外规定为辅的形式，将标准适用除外、类型适用除外和个案适用除外相结合。
（二）自然垄断行业的适用除外
本文认为对于我国自然垄断有区分的适用除外应当主要遵循以下思路：⑤
1、以发展的反垄断理论和市场经济形势重新界定自然垄断的适用除外范围。必须摒弃过去对自然垄断行业进行绝对保护的观念，科学区分垄断性与非垄断性环节，对一些自然垄断行业如电力行业的各个环节进行垂直分割，对于滥用市场支配地位的行为坚决进行反垄断规制。
2、对一些有条件开展竞争的自然垄断行业进行体制改革，在实现政企分开的基础上，提高企业自身的效益产出能力，增强企业的活力与竞争力。
3、打破垄断，引入竞争机制。产权和投资多元化是我国目前自然垄断行业改革的主要方向，它可以有效带动行业内企业间的相互竞争。
4、建立价格监管体制，通过完善的听证会制度，确定适当的管制价格调整周期，从而刺激企业降低成本，提高生产效率。
5、应特别注意杜绝自然垄断中的行政垄断。我国出台的《反垄断法》并未对行政垄断进行详细的规制，因此，在我国的反垄断法适用除外制度的构建过程中，应当尤其明确对自然垄断中的行政垄断的规制。
（三）关于适用除外的程序控制
我国反垄断法第十五条详细列举了可以得到豁免的七种情形，但是对于豁免的程序性问题，该条仅仅规定了经营者的举证义务，除此之外，整部反垄断法没有设置其他控制豁免适用的程序规则。那么，豁免程序是由执法机构在查处涉嫌违法的限制竞争协议的过程中启动，还是基于经营者的主动申请而启动？从法律条文中我们完全找不到答案。故对此种情形，本文认为可以采用事前审查制度。因为我国反垄断法律颁布不久，各类市场主体对反垄断法律不够了解，有关国家机关缺乏具体的反垄断执法实践，通过事前的申报审核，一方面可以促进普法，增加经营者对自己行为后果的把握，促进各类市场主体对适用除外制度认识水平的提高；另一方面可以使执法机关更好地了解我国限制竞争协议的特点与情况。即便事前审核会耗费反垄断执法机构很多精力，但这是法律实施初期必须经历的一个阶段，也能避免单靠事后处罚带来的破坏性和滞后性问题，另外，通过颁布豁免条例类型的实施细则一定程度上可以减轻主管机关的工作负担。
注释：
①张炳生：《知识产权滥用的反垄断法规制》，载于《宁波大学学报》（人文社科版）2006年第3期。
②中共中央政策研究室、国务院发展研究中心、农业投入总课题组：《农业保护：现状、依据和政策建议》，载于《中国社会科学》1996年第1期。
反垄断法与对外经济贸易发生联系，这首先是因为跨国公司的活动引起的。第二次世界大战之后，随着国际经济关系的发展，商品、资本、技术和劳务的跨国流动就成为国际上普遍的现象，跨国公司随之也成为国际经济活动中十分活跃的经济组织。由于跨国公司在财力上可以得到母公司的帮助，在生产技术和产品销售方面与国际市场有着广泛和深厚的联系，所以，与一般的企业相比，跨国公司在东道国的市场竞争中常常占据优势地位。经济合作和发展组织（OECD〕在1977年关于跨国公司的一个报告中指出，加拿大的前一百名最大的企业中，七十五个企业的资本与国外有联系。这种情况在欧洲也普遍存在，例如，联邦德国所接受直接投资中，一半是流到了注册资本超过一亿马克的大企业中。 跨国公司对东道国的经济和竞争可以起到积极的作用，这特别是在东道国的市场结构处于垄断的或寡头垄断的状况下，外国企业技术先进和价格低廉的产品无疑会给死气沉沉的市场注入新的竞争活力。例如，美国的轮胎，洗涤剂以及家用电器企业在欧洲的投资就打破了这些市场在当时的垄断局面，推动了市场的竞争。 然而，跨国公司的活动也可能给东道国的经济和竞争带来不利的影响。因为，跨国公司极易利用其经济优势在东道国的市场上取得垄断地位，成为限制竞争的势力，进而会影响到东道国的经济和技术的发展。为了扼制跨国公司的垄断势力，保护本国竞争性的市场结构，市场经济国家一般将反垄断法无例外地也适用于在本国活动的外国企业和跨国公司， 甚至还适用于它们在国外产生的但对国内有影响的限制竞争行为。具体说来，这种管制主要包括以下三个方面。
1、限制跨国公司的外部扩张
外部扩张也称企业合并，它是指企业以购买另一企业的股份或财产的方式，扩大生产规模，增大市场占有率，提高竞争力。企业合并常常是市场竞争的结果。在竞争中，一部分企业破产倒闭，退出竞争；另一部分企业则可通过合并其他企业，扩大销售市场，取得更大的利润。企业合并虽然是市场竞争和优胜劣汰的结果， 但是过度的合并则会引起经济集中，集中则会导致市场的垄断。因此，控制企业合并是反垄断法的主要内容。德国反对限制竞争法第36条第1款规定，凡可预见因合并产生或加强市场支配地位时，联邦卡特尔局得禁止合并；除非参与合并的企业能够证明，合并将改善竞争的条件，且这一改善竞争的好处大于因市场支配地位产生的坏处。这个条款也适用于有跨国公司参与的企业合并。
跨国公司在国外直接投资时，一般不是自己创建新企业，而是通过购买当地企业或者通过与当地企业的联合来进入东道国的市场。这种方式的好处是：（1）可获得当地企业已取得的市场份额；（2）得到熟悉当地市场的经营管理人员；（3）易于同当地政府建立联系，从而取得可能的补贴或者其他优惠待遇。此外，从竞争的角度看，这种方式一般也不会受到东道国反垄断法的干预，因为它们一般也不会提高东道国市场的集中度。然而，如果跨国公司在进入市场时或在进入市场后，以某种方式破坏了东道国竞争性的市场结构，即由此产生或加强市场支配地位时，那就会受到反垄断法的干预。依照德国法，这将适用反对限制竞争法上述第36条第1款的规定。此外，根据该法第130条第2款，这个条款不仅适用于德国境内发生的可引起限制竞争后果的企业合并，而且还适用于德国境外发生的但对德国市场能够产生限制竞争影响的企业合并。概括地说，这样的合并主要有以下三种情况：
第一，外国企业在德国境内取得德国企业的财产，或者与德国企业一起建立合营企业。在这种情况下， 外国企业将直接进入德国市场，开展生产经营活动，所以自然对德国的市场竞争会产生影响。在GKN/Sachs一案中，德国联邦法院制止了一家英国康采恩准备在德国购买一家生产汽车离合器的公司股份的打算。法院的理由是，这家德国公司在国内已经取得了市场支配地位，如果它再取得与其产品相关的市场上活动的英国公司的股份，就会加强其市场支配地位，从而会更加恶化德国的竞争性市场结构。法院指出，这里不需要证明，取得外国股份的企业是否会利用外国的财力资源。决定性的因素是，合并后德国企业现有的竞争者是否还能进行价格竞争，以及其潜在的竞争者是否还能进入市场。
第二，德国企业在国外取得外国企业的财产或股份，或者与外国企业一起建立合营企业。在这种情况下，如果外国企业在与德国企业合并之前，其产品或者技术就已经通过德国进口商或者现在的联合伙伴进入了德国市场，从而事实上在德国已经从事经营活动，那么这个合并对德国市场的竞争就会发生影响。1973年，联邦德国卡特尔局就曾以效果原则禁止AEG无线电通讯股份公司在意大利购买A. Zanussi S.p.A.公司的25.01％的股份。理由是，意大利Zanussi康采恩已经有产品进入德国的市场，它除了向AEG无线电通讯股份公司供货外，还向德国其他的企业供货，因此，如果它和AEG合并，就将使AEG的竞争者处于不利的竞争地位。
第三，单纯外国企业的合并。从理论上讲，即使与德国完全没有联系的外国企业，如果它们的合并以某种方式恶化了德国市场的竞争条件，联邦卡特尔局依照反对限制竞争法第130条第2款的规定，也可以禁止这个合并。然而， 这样的案子是很难出现的，因为即使有这种合并存在，参与合并的外国企业也不会向德国的卡特尔局进行报告。在实践中，外国企业的合并可影响德国国内市场的情况一般是外国企业在德国境内有子公司。这里最有名的案例是1985年的Morris/Rothmans一案。 1982年，美国的Philip Morris 烟草公司从一家南非烟草公司手中购买了英国Rothmans烟草公司50％的股份，从德国反对限制竞争法的角度，这两个公司就实行了合并。 当时，在德国的烟草市场上，Philip Morris公司的全资子公司Philip Morris有限责任公司的市场份额是14.3％，Rothmans公司的子公司Brinkman股份公司的份额是16.9％。在Morris公司和Rothmans公司合并之前，德国的烟草市场是由5家公司把持着，它们共同的市场份额达到99％。就是说，除了美国和英国两家公司的子公司外，还有另外的三家公司， 它们的市场份额分别为30.15％，27.3％和10％。联邦卡特尔局认为，Morris公司购买了Rothmans公司的股份后，它们在德国烟草市场上的子公司就会合并为一个竞争实体， 从而使该市场由5家企业控制的局面改变为由4家企业控制，这势必更削弱了市场竞争的强度，提高了进入市场的障碍，从而对该合并发出禁令。虽然Morris公司和Rothmans公司对这个决定不服，先后上诉柏林高级州法院和联邦法院，但该案的结果是，Morris公司不得不将其从Rothmans公司购买的股份降低为24.9％，从而使这个股份购买依德国法不属于企业合并之列。1987年，联邦德国认可这个合并对德国市场不会产生显著影响而取消了禁令。
2、禁止跨国公司滥用市场支配地位
联邦德国反对限制竞争法禁止取得市场支配地位的企业滥用其市场支配地位。根据第19条第2款，取得市场支配地位的企业是指它们作为一定商品或者服务的供应者或者需求者（1）在市场上没有竞争者，或者没有实质性的竞争；（2）或者与其竞争者相比具有突出的市场地位，在这里特别要考虑企业的市场份额，财力，进入采购或销售市场的渠道，与其他企业联合的情况，其他企业进入市场时在法律和事实上存在的障碍，德国境内外的企业事实上或者潜在的竞争，企业的供求转向其他商品或者服务的能力以及企业的交易对手选择其他企业作为交易对手的可能性。企业一旦被认定为具有市场支配地位，就得承担特殊的责任，即不得滥用其市场支配地位。滥用在这里首先是以剥削和妨碍的形式表现的。例如在价格方面表现为对销售对手或者对消费者的高价盘剥，或者以暂时的低价倾销来妨碍其竞争对手。其他妨碍性的策略还有控制原材料或半成品市场、垄断运输、垄断销售渠道等等。
一般来说，外国企业或者跨国公司在东道国不容易取得市场的支配地位，因为东道国政府可以通过其经济或竞争政策来防止这样的事实发生。而且，一旦有这样的事实发生，东道国政府一般也会通过推动国内企业的联合来抗衡跨国公司事实上或潜在的竞争优势。例如，欧洲在60年代末就曾以合并浪潮作为迎接美国跨国企业插足欧洲的挑战。如同控制企业合并一样，德国反对限制竞争法关于市场支配地位企业的规定也适用于在德国取得了市场支配地位的外国跨国公司。而且，根据第130条第2款的效果原则，它还适用于在德国取得了市场支配地位的外国企业，如果它们的滥用行为对国内市场已经或者将要产生限制竞争的影响。
对跨国公司滥用监督的典型案例是联邦卡特尔局1974年关于对Texaco、BP、Shell、Esso、VEBA （ARAL） 等大的石油公司汽油价格的审查案。 审查的背景是1973年10月到1974年春的世界石油危机。这次危机一方面导致汽油价格大幅度上涨，另一方面使汽油的市场供应非常紧张，以致在德国甚至多次禁止人们星期天开车出游。然而这次危机并不单单因为石油输出国的政策，在相当的程度上还归因于国际石油康采恩的垄断价格政策。这个期间，在德国经营石油产品的跨国公司的汽油价格每升上涨了14分尼，据说这是与外国姐妹公司的原油和石油加工产品的价格上涨幅度相一致的。但同时人们又获悉，这些石油公司的母公司1973年第四季度的利润是上一年同期的3倍。此外，还有消息透露说，当时一桶汽油的成本最高是120马克，但这些公司加油站的汽油价格却上涨到每桶160马克。在这种情况下，联邦卡特尔局便决定对上述跨国公司进行立案审查，看它们是否有滥用市场支配地位的情况。 联邦卡特尔局首先认为，Texaco、Esso、Shell、ARAl 和 BP这五个大的石油康采恩已经共同构成反对限制竞争法第22条意义上占市场支配地位的寡头垄断集团。因为它们共同在德国石油产品市场上约达到75％的份额，相对于其他小石油公司具于突出的市场地位。卡特尔局还认为，这几个公司事实上也不存在实质性的竞争，因为：第一，它们在过去几个月的价格政策是相同的；第二，1974年年初他们都过大幅度地提高了发动机燃料的价格；第三，德国大多数石油产品销售商挂靠着这五个大公司。在认定滥用市场支配地位方面，卡特尔局提出的事实构成是：第一，这些公司的母公司1974年第1季度的利润与成本严重不符；第二，BP公司的供货商一直没有提高其产品的价格，因此BP公司说其成本上涨是没有理由的；第三，与其他石油产品价格上涨的趋势相比，汽油的涨价完全是因为市场支配地位而引起的，为此卡特尔局还驳回了这些公司以不同产品混合核算作为汽油大幅度涨价的理由。为了维护消费者的利益，联邦卡特尔局向这些企业发出禁止滥用的命令，要求它们将其产品价格降低到合理的水平。这个案子虽然最后不了了之，这一方面是因为柏林高级州法院与联邦卡特尔局对此案有不同的看法， 另一方面是因为石油危机经历的时间不长，石油产品市场很快又恢复了以前竞争的状况，但是，联邦卡特尔局对这些大跨国公司在价格方面严格的监督和管制，毕竟使它们的滥用行为有所收敛，不敢为所欲为，随意涨价。这个例子也说明，反垄断法中关于对市场支配地位的滥用监督尤其适用于大的跨国公司，对它们的市场行为可起到规范和约束的作用。
3、禁止影响国内市场的国际卡特尔
国际卡特尔与跨国公司关系不大。因为大多数国际卡特尔是由单纯的国内出口企业组成的， 它们在国外一般没有子公司。为了保证和推动产品在国外的销售，这些企业就相互订立协议，商定产品价格，或者分割在进口国的销售市场。跨国公司参加国际卡特尔的情况也是有的，为了扩大销售自己的产品，它们有时就与生产同类产品的其他国家的企业在销售方面达成某些协议。
德国反对限制竞争法第6次修订前的第6条第1款规定，单纯的即不影响国内市场的出口卡特尔不受反对限制竞争法的管辖。对国内市场有影响的出口卡特尔，若该影响对保证出口企业在国际市场上的竞争力是必要的，则也可以得到豁免。联邦法院在1973年关于输油管道一案的判决中对“国内影响”的解释是，“从反对限制竞争法保护自由竞争的一般目的出发，对国内的影响必须得以损害国内自由竞争的方式出现。如果非卡特尔的第三方企业在国内生产或者销售的自由受到损害，或者将要受到损害，那就是对国内产生了影响。” 由于德国对出口卡特尔持宽容的态度，大多数出口卡特尔可获得批准。例如，1978年向联邦卡特尔局提出申请的111个出口卡特尔中，104个得到了批准。 1986年，联邦德国共有321个合法的卡特尔，其中出口卡特尔有53个。 德国政府在关于“反对限制竞争法”的草案报告中指出，“许多国家对出口卡特尔没有限制性的规定，若德国限制出口卡特尔，那就是不公平地妨碍德国产品的出口”。 可见德国在当时豁免出口卡特尔主要是出于两个考虑，第一是推动出口和实现外汇平衡，第二是国家间“武器平等”的原则。德国出口卡特尔可以享受的豁免待遇通过反对限制竞争法1998年的第6次修订已经被取消了。这一方面是出于德国法与欧共体法相互协调的需要，另一方面也是适应当前世界贸易自由化和经济全球化的需要。
然而，当有外国企业参与的国际卡特尔影响到德国国内市场的时候，联邦卡特尔局采取的则是一种毫不留情的态度。这可以通过1970/1972年的焦油染料一案得到说明。1967年8月，德国、英国、瑞士等欧洲主要染料生产商在瑞士的巴赛尔开会，交换生产经验和信息。瑞士的G公司向与会者通告说，其产品价格将从1967年10月16日起上涨8％。其他的企业也接着表态说，他们对染料生产的成本和收益状况也感到很忧虑，因此也在考虑涨价问题。在后来的几周内，这些公司先后发出 公告，将其焦油染料价格从67年10月16日起涨价8％。这些企业在德国焦油染料市场上的份额共同占到80％。由于它们从相同的时间起并以相同的幅度涨价，联邦卡特尔局便认定它们之间存在着秘密价格协议，因此向它们征收罚款。在当时，德国反对限制竞争法第1条意义上的卡特尔同一般民法上的合同一样，仅是指缔约人在相互意思表示一致的基础上达成的协议。因为该案中不能确定当事人之间的要约和承诺，联邦法院便认为不能认定这些企业间存在着合同关系，即卡特尔不能成立。后来，该案提交欧洲法院，欧洲法院依欧共体条约第85条第一款对这些企业征收了数目很大的罚款。法院指出，这些企业分散在欧洲五国，各有着不同的成本和价格构成，因此，如果彼此不存在合作关系，焦油染料便不可能同时在这些国家都涨价。最后，该案以联邦德国卡特尔局的胜诉而结束。
二、反垄断法域外适用中的冲突
从上述一系列的案例可以看出，在国际经济贸易领域，反垄断法对保护竞争，维护国内竞争性的市场结构以及保护消费者利益方面，可以发挥很大的作用。对这些具有涉外因素的反垄断案件，特别是对美国Morris烟草公司和英国Rothmans烟草公司的合并案，德国联邦卡特尔局是依据“效果原则”行使管辖权的。“效果原则”是美国联邦最高法院在1945年的Aluminum一案的判决中所确立的原则。根据这个原则，任何发生在美国境外而与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为，不管行为者的国籍如何，只要该行为对美国的市场竞争发生影响，美国法院对之就有管辖权。 长期以来，美国以“效果原则”为依据，主张对其境外发生的某些反垄断案件有管辖权，这虽然被许多国家视为大国霸权主义，遭到了批判，但另一方面，这种做法又为其他许多国家的反垄断法所效仿。例如，波兰1990年2月24日颁布的反垄断法第1条指出，“该法是规范与由经济主体和他们的行会所为的并在波兰共和国领土上产生影响的垄断行为作斗争的基本原则和程序……”。联邦德国反垄断法权威梅斯特梅克教授对此指出说：“正是坚持市场开放、防止跨国限制竞争的反限制竞争法规才会出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望，规定或者不规定。因此，也谈不到放弃卡特尔法的域外适用。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。”
反垄断法的域外适用或者不适用是一国立法的事情。然而，反垄断法的域外执行因为要与外国发生关系，在法律上却存在着很大的问题，例如，反垄断执行机构在国外对案件进行调查时，在向国外当事人送达文件时，或其判决或者裁决在国外请求执行时，会遇到许许多多程序上的障碍。这是因为根据国际法上的禁止干预的原则，一个国家不得随意在另一个国家的领土上进行行为。
此外，反垄断案件适用效果的原则还常常会出现各种各样的国家间法律和利益上的冲突：第一，以出口卡特尔为例，在一国被视为是限制了竞争从而是严格禁止的行为，有时在行为地国则是被允许的，甚至从该国的经济政策出发是被鼓励的，这就使受害国的判决不可能得到行为地国的协助，从而使之期望落空。现在世界上许多各国从“武器平等 ”的原则出发，在反垄断法中对出口卡特尔作了豁免规定，即只要这种卡特尔不是严重地影响国内的竞争，出口商在对外贸易中就可以采取联合行动，规定对进口国的垄断价格或者分割其国内市场。这种做法当然会引起各国反垄断法的严重冲突和利益的对抗。第二，有时一个限制竞争行为同时会影响到多个国家的市场，根据效果的原则，这多个国家对该行为就都有管辖权。但如果它们的国内法各不相同，法律冲突就不可避免。第三，有些纯粹的国内卡特尔不仅会限制国内市场的竞争，而且还会限制外国的竞争者，例如，日本国内企业间通行的垂直限制竞争就会妨碍美国或其他国家的企业进入日本市场，那么，美国法院是否可以这种限制竞争损害了美国企业的利益为由，而对它们行使管辖权呢？第四，如果依效果的原则对第三个问题的答复是肯定的，那么美国就势必可以在全世界畅行无阻地出口其反垄断政策和反垄断法，反过来其他国家则不能根据自己的法律来保护本国的利益，这无疑是一国对另一国的干预和利益上的严重损害。1955年美国诉瑞士钟表制造商信息中心一案中，瑞士政府就美国法院干预瑞士钟表制造商出口卡特尔的做法向美国政府提出抗议，认为这是损害了瑞士的经济利益，侵犯了瑞士的。 有些国家如英国、加拿大和澳大利亚还针对美国的效果原则制定了抵制性的法规，禁止本国人向外国法院或当局提供有关反垄断案件的资料或提供其他的帮助，不承认和不执行外国法院对本国公司所作的此类判决。
1967年，经济合作和发展组织（OECD〕提出了“成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见”，这在很大程度上推进了西方贸易国家间在反垄断领域的合作。例如，在这个推荐意见的基础上，美国在1977年、1982年和1984年分别与联邦德国、澳大利亚和加拿大订立了关于限制性商业行为的双边合作协定。1991年9月，美国与欧洲共同体订立的反垄断政策合作协定是这方面迄今最引人注目的合作。它除了类似其他的合作协议将相互通告信息和协商作为合作和避免冲突的重要措施外，还在以下方面进行超过一般意义上的合作：第一，对双方都有管辖权的案件，必要情况下可联合审理；第二，一方可要求另一方制裁损害了本国出口商同时也违反对方竞争法和损害对方国家消费者利益的限制竞争行为；第三，一方在适用法律时，采取的手段和措施须考虑另一国的利益。 在另一方面，由于国际经济关系发展的需要，一些国家也逐步改变了过去对其他国家反垄断法域外适用一味抵制的态度，制定了这方面相互援助的法规，从法律上提供在一定情况下与其他国家进行合作的可能性。例如，澳大利亚在1992年颁布了商业管制相互援助法。根据这个法规，澳大利亚当局可以为刑事诉讼的目的向外国当局提供信息或者与外国当局交换情报，在决定是否与外国当局合作时，需要考虑的主要因素是国家的利益、国际礼让和所提供信息的使用目的。
然而，迄今为止在反垄断领域的国际合作只是以双边条约或者有关国家的自愿为前提条件的，合作的范围极为有限，这就与达成世界范围内的合作和协调的目标还相差很远。另一方面，因各国的竞争政策和反垄断立法的目标各不相同，反垄断法也有着很大的差异，因此，这些合作除了在一定范围内相互交换信息或在一定程度上相互调解外，并不能避免各国在这个领域的法律冲突。正是出于这种考虑，近年来一些反垄断学者极力主张制定一部对参与世界贸易的大多数国家均有约束力的国际反垄断法典。1993年7月，以联邦德国和美国反垄断法专家为首组成的国际反垄断法典工作小组向关贸总协定总干事长提交了一个国际反垄断法典草案，期望它能够通过成为世界贸易组织的一个多边贸易协定。 这个草案共有21条。在实体法上对横向和垂直限制竞争、控制经济集中和禁止滥用市场支配地位作了规定。草案第2条第2款（a）项规定了最低标准的原则。即缔约国虽然在立法上有一定的自，但不得放弃在竞争法上被视为本质的内容。按照这个原则，缔约国除了执行最低标准外 ，还可执行更严格的竞争政策。然而，执行宽松竞争政策的国家，则必须受这个最低标准的约束。这就保证缔约国对国际竞争能给予相同的和最低标准的保护。第2条第2款（b）项规定了国民待遇的原则。即缔约国对单纯国内的限制竞争行为所适用的所有规则和原则均立即且无条件地适用于所有的跨国案件。这个原则的结果是，缔约国就同一类型的限制竞争行为，不得对外国竞争者采取较国内企业更为严厉的制裁。同时，国内企业的某些行为若被视为有利于竞争，外国竞争者的相同行为就不得被视为限制竞争。这个原则可以有效避免缔约国反垄断法域外适用中所产生的法律冲突。
建立国际反垄断法并非是今日才提出的主张，早在1947年和1948年间在哈瓦那召开的联合国贸易和就业会议上通过的世界贸易组织〔或称哈瓦那〕第5章就对管制限制性商业惯例作出规定。它指出，“缔约国必须采取适当的措施，并与本组织合作，管制国际贸易中限制竞争的商业惯例，如分割市场或增强垄断势力，而不管它们是由私人企业还是由国营企业所为。”1980年12月，联合国还通过了“一套管制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则”，要求各国按照这个原则和规则来制定和适用自己的法律，在法律适用中与其他国家合作，并要求跨国企业重视它们所处国家的竞争法。此外，这个“原则和规则”还提出管制限制性商业惯例的原则，如禁止国际卡特尔，禁止妨碍进入市场，禁止谋求或滥用市场支配地位。对限制竞争的一个普遍的例外规定是要有利于发展中国家的利益。然而，由于国家和国家集团间利益的冲突，这两个文件最终都不具有法律的约束力。它们的命运说明，在反垄断领域建立国际统一立法是一项很艰难的工作。
今天，这种国家间的矛盾和利益冲突仍然存在，它们仍然是影响建立国际反垄断法的重要因素。其表现是：第一， 当今世界各国还普遍执行着种种不利于世界市场开放的对外贸易政策， 例如，在发展中国家还普遍存在着商品进出口管制，外汇管制以及其他的各种各样的管制，西方贸易大国也在大施贸易保护主义，特别是频频使用反倾销，阻碍国外有竞争力的商品进入国内市场。因此，在这种贸易障碍丛生，商品和劳务还远不能自由流动的国际环境条件下，建立作为各国企业平等竞争规则的国际反垄断法的时机还远没有成熟。第二，世界上还有许多发展中国家出于各种各样的考虑尚未颁布和制定反垄断法。可以想见。这些国家一般也没有兴趣接受国际反垄断法典，因为这不仅使自己国家的立法和司法受到了限制和约束，而且还由此打开了国门，方便了外国的竞争者。第三，国际反垄断法的基本原则之一是国民待遇原则。这个原则从建立国际统一竞争规则的角度是极为必要的，然而，对于建立公平的国际经济新秩序来说则有着很大的疑问。这是因为世界各国至今还存在着明显的贫富差别。穷国企业和富国企业间所谓的公平竞争在实际上常常是对富国的企业有利。在这种情况下，要求发展中国家放弃对本国企业和民族经济的保护，采取对外国产品和民族产品、外国竞争者和民族企业一视同仁的态度，这不仅是不现实的，而且也不利于提高它们在对外贸易和国际经济合作中的利益。综上所述，现在在世界范围内建立统一的国际反垄断法尚属一件难事，比较可行的办法仍然是逐步扩大在该领域双边和多边的合作。
三 结束语
当前，我国经济正处于由高度集中的行政管理体制向社会主义市场经济体制的转变的过程中。党的第十四次全国代表大会提出，建立社会主义市场经济体制是我国经济体制改革的总体目标。随着体制的转变，我国将会有越来越多的企业和产品冲出国门，迈向国际市场，同时也将会有越来越多的外国企业和产品进入我国市场，与我国的企业和产品相竞争。这种竞争一方面可以促进我国的企业改进技术，改善产品的质量和服务，从而有利于推动我国的经济和技术进步，但另一方面，由于企业有着限制竞争的自发倾向，而限制竞争则会阻碍经济的发展，因此我国在接受外国直接投资或输入外国商品时，同时也要注意防止它们在我国的市场上形成垄断的或者限制竞争的势力。在我国对外开放的十几年中，外国企业对我国企业施加不公平限制的情况时有发生，例如串通投标，在技术转让中限制我国企业的产品出口，等等。随着我国与世界各国经济贸易往来的扩大，限制竞争的形式还会多样化，复杂化。因此，我国应当借鉴其他市场经济国家的经验，及时地颁布合乎我国国情的反垄断法。这不仅有利与在我国建立一个竞争性的社会主义市场经济秩序，维护竞争性的市场结构，规范企业的竞争行为，而且也有利于我国在对外经济和贸易往来中维护自己的正当权益。此外，我国也应注意在反垄断领域与其他国家的合作，应在互惠、公平合理和不损害国家和利益的前提条件下，向外国的反垄断机构提供方便。因为只有这样，我们才能有效地防止跨国的限制竞争，将我国的反垄断法适用于所有的对我国市场有限制竞争性影响的商业行为。
注释：
[1] OECD， Report on the Restrictive Businiss Practices of Mulitinational Enterprises， Paris， 1977， P. 10。
[2] OECD， Report on the Restrictive Businiss Practices of Mulitinational Enterprises， P. 17。
[3] Kfz-Kupplungen， WuW/E BGH 1501。
[4] Heinrich Hoelzler： Die Wettbewerbsproblematik multinationaler Unternehmen - Zur Frage des Geltungsbereich des GWB， in： Handbuch des Wettbewerbs， hrsg. Cox/Jens/Markert， Muenchen 1981， S. 466。
[5] Morris/Rothmans， WuW/E BKart 1943ff u. OLG 3051ff。
[6] 根据德国反对限制竞争法第23条，一个企业如果取得另一企业25％的财产 或有表决权的股份，这两个企业被视为实现了合并。
[7] Zweites Benzinpreisverfahren， WuW/E OLG 1467ff； Ingo Schmidt， Wettbewerbspolitik und Wettbewerbsrecht， 3 Aufl.， Stuttgart. New York 1990， S. 258-260。
[8] 柏林州高级法院认为，既没有足够的证据说明这些公司之间不存在实质性竞争，从而说它们共同取得了市场支配地位，也没有足够证据说明它们滥用了这个市场支配地位。但是，法院同意联邦卡特尔局的以下观点，即从这些公司的母公司利润大幅度增长的情况看，有理由怀疑存在着滥用。Ingo Schmidt， aaO.， S. 260。
[9] Heinrich Hoelzler， aaO.， S. 474。
[10] Heinrich Hoelzler， aaO.， S. 476。
[11] David B. Audretsch， Legalized Cartels in West Germany， The Antitrust Bulletin， Fall/1989， P. 591。
[12] David B. Audretsch， aaO.， P. 586。
[13] WuW/E BGH 1147ff， EWG/MUV 269ff。
[14] United States v. Aluminum Co. of America，148 F. 2d 416 （2d Cir. 1945）。
[15] E.-J. Mestmaecker， Wirtsc haftsrecht， RabelsZ 54（1990）， S. 421。
