二、消费者的概述
权利的定义是根据利益说来定的，也就是消费者在进行合理消费的时候可以依法享有法律的保护。消费者的利益体现在消费的时候可以根据法律使自己在消费过程中的一些行为可以进行，或者终止。
三、消费者权利的提出与确定
美国早就在1962年的3月15日就提出了保护消费者的权利了，到了1985年，联合国才确定消费者有七项权利，而我国则制定了九项消费者的基本权利，分别是安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、结社权、接受教育权。
四、自主选择权
消费者在消费工程中享有自由选择自己喜欢的商品或者是选择自己觉得满意的服务，不但如此，消费者还有权选择自己喜欢或者是信得过的经营者进行合作。在消费过程中可以决定有权可以就不同的经营者进行比较，来决定自己的选择。
(一)公平交易权
在平时的消费过程中，消费者是享有公平的交易权利。在交易的过程中，消费者有权可以了解商品的真实信息，获得质量的保证还有合理的价格，对于那些经营者强制消费者消费的行为，消费者绝对有权拒绝。
(二)求偿权
求偿权顾名思义就是消费者在购买、使用商品或者服务过后受到人生或者财产的伤害时，可以依法享有获得赔偿的权利。这对消费者的权利起到了一定的保护作用，至少可以让受损的消费者可以得到赔偿。
(三)结社权
结社权就是消费者为了更好的维护自己的权利，可以组织消费者以维护自己的利益为主成立一些合法的社会团体。这个权利是从消费者相对于经营者处于劣势的地位而提出保障他们的权利出发的。
(四)接受教育权
接受教育权就是消费者可以依法享有获得有关消费者权益保护的权利。消费者应该接受有关商品或者服务方面的知识，不断提高自己对这方面的了解以达到维护自己的消费权益为主。
(五)人格尊严、民族风俗习惯受尊重权
我国是一个各民族团结平等的国家，所以在消费的时候也要做到平等的对待各民族人民，在消费者消费的时候应该尊重消费者的民族风俗习惯。
(六)监督权
监督权是消费者除了在消费过程中，还有在平时也可以对经营者的商品或者服务进行监督，发现有不合理的行为或者现象时可以进行举报或者控告等，这些行为都是可以维护消费者的权利。
五、消费者权利定位经济法属性的意义
(一)完善行政法目标
在行政法生产背景方面，行政法是控制政府职能的扩张，是为了预防政府过度干预经济而进行设计的，这一制度的设定是完善市场的不足以及保护消费者的权益。通过发挥经济法的作用，不及可以不断的完善市场的不足，而且可以维护消费者的权利。但是单单依靠行政法的改变是不行的，还必须得结合两只手，分别是市场与国家，才可以更好的解决这个问题，也就是得采用经济法的手段。然而在处理问题的时候，很多时候还是采用经济手段为主，因为在一些消费者权利受损以及市场秩序受到破坏的情况下都是采用经济手段来解决的。在大多数人多的了解中行政法都是以“授权”、“维权”以及“控权”为主的，在保护消费者权利的时候，很多时候都是通过控权来达到目的的。
一、不同法律视角下的消费者安全权权利性质
(一)消费者安全权的含义
消费者安全权是消费者权利中的一种。具体来说，消费者安全权包括了以下几个方面:
1.人身安全权。包括:a健康不受损害;b.生命安全有保障。
2.财产安全权。
有关学者认为，“保障安全权是消费者权利中最基本最重要的权利”。;
(二)有关消费者权利的性质的主要观点
目前主流观点对于消费者权利性质的认定主要分为两种。
民商法学者因其持有的传统公法、私法两分法观点，而将消费者法看做是民法的特别法，由此得出消费者权利具有私法属性，属于民事权利。念
经济法学者因其持有的公法、私法、社会法三分法观点，而将消费者法纳入社会法体系中，由此得出消费者权利具有社会法属性。
(三)有关消费者安全权权利性质的主要观点
目前在学界，无论是民法学者还是经济法学者，都认定消费者安全权具有民事权利属性，将其划入民事权利的范畴。
安全权是消费者最重要、最基本的权利，包括人身安全权和财产安全权两方面的内容。这里的人身安全一是指健康不受损害，二是指生命安全有保障。这与民法中健康权和生命权的内容相对应……因此，我们认为，安全权具有民事权利属性，是一项民事权利。
二、对主流观点分析思路的批判
主流观点认为“安全权里的人身安全一是指健康不受损害，二是指生命安全有保障。这与民法中健康权和生命权的内容相对应。”
由此可以看出，主流观点认为消费者安全权属于民事权利，是因为消费者安全权中的一些内容与民法中的内容相同。笔者认为这样的结论下得未免草率。
笔者认为分析一项权利的性质，不能简单地对其内容进行表面上的一一对应，而是要从该权利的主体、该权利内容的特性等角度一一进行分析:
1.消费者安全权的权利主体是消费者，要探究消费者安全权的性质，对消费者这一主体性质的考量是必不可少的。但传统观点对这一点并没有进行分析。关于这一点，笔者将会在下面进行专门论述。
2.传统观点得出消费者安全权属于民事权利这一结论主要是因为二者在权利内容上有很多相似之处，但是二者的权利内容并不像传统观点看到的那样相对应。
首光，二者虽然都以人身、财产安全利益为内容，但民事权利包括的内容要远远广于消费者安全权。民事权利包括物权和债权，而消费者安全权通常只与物权有关。
其次，消费者安全权并不是在民事活动的所有领域都会发生的，而是只发生在消费这一特殊领域，这一点是与普通的民事权利不同的。’
最后，消费者安全权是发生在特殊领域的，该领域中双万当事人是不平等的，而如《消费者权益保护法》等相关立法的精神采取的也是倾斜保护，这与民法平等主体平等保护的精神格格不入，如果要说其是民事权利，则未免自相矛盾了。
由以上分析可以看出，虽然消费者安全权内容与民事权利在形态上有相似之处，但他们的包括范围、适用领域、甚至保护的基本精神都是不一样的。
三、从权利主体出发对消费者安全权权利性质的分析
苏永钦在评价我国台湾“民法典”的修订时有这样一段论述:“民法一方面表现‘改革不落人后’的气概，另一方面又在用语上刻意的去除‘社会角色’的痕迹，如避用‘消费者’、‘企业经营者’以维持其‘普通法’风格。
拉德布鲁赫在对商法的私法性质进行阐释时说:“商法规范的主体，是以个人主义的典型商人为形象，根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的—众所周知‘商场如战场’。
根据以上论述，我们不难看出，民法上的主体，是没有社会角色的抽象平等的单个个体，并且这种主体自私利己、具有理性，能够识别、克制自己的行为并且自我负责。而社会法上的主体，则具有非常鲜明的社会角色，其是一个集体概念，并且具有适度具体高低有差、感性愚钝、克私利公等特点。
在明确了两种主体的不同之后，我们再来深入分析一下消费者安全权的性质:
首先，消费者作为一个群体，是具有一定范围的，只有“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的人，才能被称为消费者，这一点与民法上的“抽象平等无差别的人”的概念是不相符的。
其次，消费者安全权是一种集体上的权利，每个人在维护或者主张这种权利的时候，由于这个群体所具有的共同社会属性，相当于也在维护或者主张整个群体的权利。
最后，消费者因为信息不对称，很难获得和经营者对等的信息，这会造成他们在进行消费的时候，盲目、冲动，并不能够像民法上的理性人一样，具有足够的智慧，对自己的行为后果有良好的预见。
［关键词］消费者权利义务关系；消费者权益；社会本位
［中图分类号］D64［文献标识码］A［文章编号］1005-6432（2011）39-0152-01
1 消费者权利义务关系的外延界定
消费者权利义务关系有广义与狭义之分。广义上的消费者权利义务关系是指,所有有关消费者权益保护的法律法规规定的、消费者与经营者以及其他相关主体之间的权利义务关系。而狭义上的消费者权利义务关系是指,《消费者权益保护法》规定的,消费者与经营者以及其他相关主体之间的权利义务关系。由于经济关系纷繁复杂,各方利益主体相互博弈,从而决定了经济法的综合特征。这不仅体现在调整手段、法律责任以及法律本位上的多样性,同时也体现在调整对象的多元性。所以,作为经济基本法之一的消费者权益保护法,其调整对象也当然具有横向经济关系与纵向经济关系相结合的“纵横统一”的特点。主要包括几方面关系：
(1)消费者与经营者的关系。它通常是基于消费者与经营者之间的买卖合同而产生的一种横向经济关系。这种关系主要是以合同法的调整为基础,以消费者权益保护法进行“二次”调整而形成的。
(2)国家与经营者的关系。这通常体现为有关国家机关与经营者之间所形成的一种纵向的管理关系和监督关系。
(3)国家与消费者的关系。主要是一种指导、服务关系。
(4)其他组织和个人对经营者的监督关系。任何组织和个人都有权成为监督主体,其中较为突出的是消费者权益保护组织的社会监督和大众传媒的舆论监督。
2 消费者权利义务关系中的消费者权益
通过对消费者权利义务的界定,笔者认为,消费者权益是消费者有权向经营者、有关国家机关、消费者权益保护组织以及其他相关主体主张的权利的总和,它是消费者权利义务关系的表现。而这也决定了消费者权益也有其综合性和复杂性。所以,对消费者权益法律性质的分析可以从消费者权利义务关系的角度入手。
2.1 主体层面
《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或接受服务的,其权益受本法保护。”在我国消费者是经营者的对称,而经营者就是向消费者出售商品或提供服务的市场主体。其特征在于：
第一,消费者可以是自然人,也可以是法人或者其他组织。日本学者竹内昭夫特别强调消费者的自然人属性,即所谓消费者,就是为生活消费而购买、利用他人供给的物资和劳务的人,是供给者的对称。但笔者认为,无论是自然人还是法人或其他组织,均可能在商品流通领域中进行消费。且法律也并未明确限定,所以消费者大致可以分为个体消费者与群体消费者。
第二,消费者是以生活需要为目的的市场参与者。笔者认为,生活需要是与经营需要相对应的,而经营需要主要包括生产需要和销售需要。两者通常以是否以赢利为目的为判断标准。从行为对象上看,消费者购买生活资料,经营者购买生产资料；从行为性质上看,消费者进行生活消费,经营者进行生产消费。但《消费者权益保护法》第54条基于惠农政策做出了规定除外。
第三,消费者是购买、使用商品或接受服务的人。既包括购买商品,也包括使用商品；既包括本人使用,也包括他人使用。因此,消费者权益保护法所保护的不只是与经营者发生合同关系的消费者,也包括没有合同关系的有关消费者和受到经营者的商品侵害的其他人。
总之,所谓消费者是指非以赢利为目的的购买商品或接受服务的人。但是,经济生活的复杂性给消费者的界定带来困难,所以,笔者认为我们应当针对个案,依据立法目的、经济实力、业务性质、交易环境等因素予以综合考量。
2.2 内容层面
消费者权利是指消费者为了满足生活消费的需要,依法要求经营者和其他有关主体为或不为一定行为的可能性。消费者权益有广义和狭义之分。狭义上的消费者权益是指,与消费者权利并列的,尚未被权利化,但是应当得到消费者权益保护法保障的利益。而广义上的消费者权益不仅包括消费者权利,还包括狭义上的消费者权益。本文采用广义说。从广义上讲消费者权益主要包括两个部分：
第一,依据《消费者权益保护法》的规定,消费者依法享有九项一般的消费者权利,即保障安全权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、获得赔偿权、依法结社权、知识获取权、维护尊严权、监督批评权。同时,其他相关消费者权益保护的法律法规规定特殊的消费者权利。
第二,虽然《消费者权益保护法》未明文规定,但依据《消费者权益保护法》的立法宗旨,仍应得到《消费者权益保护法》保障的利益。根据《消费者权益保护法》第一章所规定的立法宗旨与基本原则,狭义上的消费者权益主要是由法官通过基本法律原则,根据社会发展的情况,针对具体的案例进行价值补充而实现的。
综上所述,消费者权益是以民事权利为基础,以维护市场秩序为目的,以社会为本位的理念为依托的经济社会权利。
参考文献:
［1］谢次昌.消费者保护法通论［M］.北京：中国法制出版社,1994.
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［3］潘静成,刘文华.经济法［M］.北京：中国人民大学出版社,2008.
[中图分类号]D923.8 [文献标志码]A [DOI]10.3969/j.issn.1009-3729.2013.03.004
《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）颁布实施已近20年，在保护消费者权益方面发挥了巨大作用。然而立法技术不完善与时代局限性，致使《消法》存在着一些制度漏洞，进而造成消费者现今的维权困境。近年来，大规模产品质量安全事件层出不穷，消费者在自身利益被侵害的同时，逐渐丧失了对市场的信心，于是重新修订《消法》被提上日程。修订《消法》的首要任务是准确定义“消费者”概念，这是《消法》建构的基础，而现行《消法》并未就这一涉及全局的概念准确定义。本文将以消费者权益保护法所秉承的宗旨理念为指针，结合《德国民法典》中有关“消费者”的定义与中国自身境况，明晰“消费者”概念的构建要素。
一、消费者权益保护法的宗旨理念
法律的制定与实施离不开理念的指导，否则面对复杂多变的社会状况，就难免出现背离立法宗旨的行为。要确立“消费者”概念，必须先确立消费者权益保护法的宗旨理念，并在此理念之下探讨“消费者”的概念。首先是一切法律都须遵守的理念，即法律之终极目标；其次是消费者权益保护法自身特有的理念，用一句话概括，便是伊曼努尔・康德的名言“人是目的，不是手段”。因此可将消费者权益保护法的宗旨理念概括为以下两个方面。
第一，任何法律的制定与实施均是为了保证社会整体之良性有序发展。这是一切法律都必须遵守的原则，也是消费者权益保护法最深层次之考量。如果任由经营者利用自身优势地位谋取利益，而使消费者陷入窘境却不加以援助，只会导致市场秩序崩溃，社会陷入混乱；反之，如果不顾经营者正当利益而对消费者保护力度过大，则会导致经营者发展欲求低下，最终影响社会进步。因此消费者权益保护法要做的是：适度保护消费者，使其与经营者处于一种平衡状态――既不因现实中的弱势地位而使消费者遭受不利益，也不能因法律上的倾斜性保护而侵犯经营者的正当利益。消费者权益保护法要做的是在动态中保证经营者与消费者的平等，这不仅是修订《消法》时所须考量的，也是在定义“消费者”概念时所必须贯彻的。
第二，在不违背上述原则之情况下，最大程度地维护消费者正当利益。这是消费者权益保护法自身所特有的原则。“人是目的，不是手段”，消费者不是经营者谋取利益的工具。然而，消费者的强弱态势，是社会自由竞争之结果，对此法律需给以尊重而不得随意干涉。现实中，消费者过于分散，难以联合起来对抗经营者，而个人又难以承受单独对抗的成本，加之经验、信息不对称，消费者便处于不利地位。如果任由经营者恣意而为，社会发展将难以维系。因此，法律必须赋予消费者一定特殊权利，以保护消费者正当利益，防止经营者欺压。就消费者权益保护法本身而言，只要不违背保证社会整体良性有序发展的原则，就应尽可能地维护消费者权益，抵制经营者恶意行为。
上述两个原则不仅要在消费者权益保护法运行的各个环节中予以贯彻，也要在定义“消费者”概念时予以贯彻；既不可过度扩大消费者范围，将特殊权利赋予过多人群，威胁经营者正当利益；也不可限缩消费者范围，使得消费者权益保护法难以实现其立法宗旨。
二、《德国民法典》中的“消费者”概念 我国《消法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”从逻辑学角度来说，下定义时不能出现循环逻辑，既要定义何为“消费者”，就不能在定义项中出现“消费者”；从语义上讲，本条规定的是消费者在什么样的情况下受到保护，即消费者权益保护法所保护的消费者的行为范围。由此可见，在立法上，我国并未明确定义“消费者”概念。但整个消费者权益保护法体系须以“消费者”概念为基础而建立，且对“消费者”概念的理解会影响到法官审理案件；在司法实践中没有统一概念指导，同案不同判就难以避免。因此，在修订《消法》时，有必要明确界定何为“消费者”。中国法律近现代以来深受德国法影响，同时作为国际公认的消费者保护制度较为健全、先进的代表，德国法无疑可为我们提供某些有益的借鉴。
《德国民法典》第13条规定：“消费者是指既非以其营利活动为目的，亦非以其独立的职业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人。”[1]该“消费者”概念包括一个肯定性要件“自然人”和两个否定性要件“非以其营利活动为目的”、“非以其独立的职业活动为目的”。对目的的考察，大多数观点认为应以缔结法律行为时的心理为准，即在缔结法律行为时，行为人确实或可推定为无从事营利活动目的，并且无从事独立职业活动目的，那么不论该行为人在此之后是否从事该两项活动，都应被视为消费者。
1.消费者应为“自然人”
消费者须是自然人，即个人。“法人，诸如有权利能力的社团、基金会、有限责任公司、股份公司以及公法上的财团、基金会和机构等，都不属于消费者。”[2]其原因如下。
第一，对消费者进行倾斜性保护有相应的前提，即消费者处于弱势地位。消费者权益保护法之所以给予消费者倾斜性保护，是因为消费者处于弱势地位，“而且由于科技发展、分工细化，使消费者独立判断选购商品的能力降低；包装技术的发展，新材料、新原料的不断发展和运用，又掩盖了商品的瑕疵，为消费者增加了许多潜在的危险；各种推销、宣传、广告等手段的采用使消费者实际上处于盲目的被支配状态；市场全球化和产销多层化导致消费者救济更为困难；生产经营者间的联合垄断限制了消费者的选择自由等等”[3]。与经营者相比，消费者个人往往势单力薄，在经济上无法与经营者抗衡，在交易经验、交易信息与法律知识方面也缺乏必要的准备和了解，因而易被经营者欺压。
而法人与经营者相比，并不一定处于弱势地位，甚至会处于强势地位，此时也就丧失了倾斜性保护的理论前提和现实依据。当然，也存在这样的疑问：与经营者相比，法人虽然在整体上处于强势地位，但在经营者专营的具体交易领域内，仍处于交易信息不对等、交易经验不充足的相对弱势地位，如中国政法大学（法人）与中国移动（经营者）相比，此时也存在着倾斜性保护的前提，那么消费者权益保护法是否应将此时的法人视为消费者呢？不能！因为法人与经营者之间的强弱态势，纷繁复杂，并不像个人与经营者之间的强弱态势那样一目了然，具有普遍性。法律难以包罗万象，在法律中，依照不同交易领域，分别给出具体交易形态下强弱地位的判断标准，并以此确定消费者身份的做法，不但会因社会经济形态的千变万化而难以做到，也会因法律逻辑和语言逻辑本身的局限性而难以实现；如果强行予以规定，不仅会造成法律本身冗长而繁杂，也会因逻辑体系的不完整，造成事实上的不平等。面对纷繁复杂而多变的交易市场，不难假设以下情况的发生：A公司与B公司存在经济往来，法律只规定了A公司专营交易领域内判断强弱地位及消费者身份的标准，而赋予B公司以消费者身份加以保护，却未规定B公司专营交易领域内判断强弱地位及消费者身份的标准，而不赋予A公司以消费者身份。这样就是人为地制造不平等。
第二，之所以将法人排除在外，是因为它并不像个人那样，是商品或服务的最终消费者。法人“在购买某种商品或接受某种服务以后，还需要将这些商品或服务转化为个人的消费”。[4]因此，法人“可以作为商品的买受人，服务合同的订立者，但不能作为最终的消费者”。[4]法律之所以赋予消费者特殊保护权利，原因之一便是他们使用商品或接受服务时也承受着由此而来的不利益，如饮用过期酸奶后，不良反应的承受者是使用者个人。
正是基于上述两点理由，才将消费者限定为个人，而排除法人。同样，我国也应将消费者限定为个人。由于深受计划经济的影响，在法人之上，我国还存在着“单位”这个上位概念，“单位”是指机关、团体、事业单位、企业等非自然人的实体或其下属部门，个体工商户除外。因此现阶段应特殊强调的是“排除单位”。究其原因，不仅包括上述将法人排除在外的两点理由，还与我国的惩罚性赔偿制度有着密切联系。“因为《消法》规定了‘假一罚二’的惩罚性赔偿原则，如果将单位视为消费者，则可能导致单位采购人员和主管人员在‘赔偿的归己，损失的归单位’问题上做文章，最终产生腐败。”[5]若将单位视为消费者，会刺激实施欺诈行为的经营者拉拢单位主管人员，使其放弃惩罚性赔偿，进而滋生腐败。
2.不得以从事营利活动为目的
作为消费者的个人在缔结法律行为时，不得以从事营利活动为目的。因为“消费者首先是与制造者相区别的。而在商品交易领域，消费者则是与商人相区别的概念。消费者购买或接受某种商品或者服务不是为了交易，而是为了自己使用”。[6]
如果个人以营利活动为目的而购买商品或接受服务，其便是经营者，而非消费者。因为“经营者是为消费者提供其生产、销售的商品或者服务的单位和个人。”[3]（P7）同时，以营利活动为目的的个人，也不具备前文所述的对个人进行倾斜性保护的前提：首先，此时的个人已成为经营者，并不缺乏交易信息、交易能力和法律知识，即使因缺乏上述条件而遭受不利益，也是其在追逐营利活动时，所应承受的风险；其次，他并非商品或服务的最终消费人，不会承受消费者可能承受的不利益。
因此，在定义消费者概念时，需将以营利活动为目的而购买商品或接受服务的行为人排除在外。
3.不得以从事独立的职业活动为目的
《德国民法典》同时规定，作为消费者的自然人“缔结法律行为”不得以从事独立的职业活动为目的。所谓“‘职业活动’意为持续进行的、对外具有明示性的、有偿的活动。首先是自由职业者、手工业者、农场主和小工商户”。所谓“‘独立性’，是指其活动是由自己负责，而不是作为第三人的人或履行辅助人”。[2]之所以这样规定，是因为在独立的职业活动领域内，行为人的地位类似于经营者。例如在与相对方签订委托合同时，作为自由职业者的律师在经验、法律知识等方面处于强势地位，并无保护必要。
我国学者并未采用《德国民法典》中“缔结法律行为”的表述，而更多的是以“购买商品或接受服务”来指代消费行为，在这种表述之下，行为人自然不存在“以独立职业活动为目的”。
以上3个要素均具有合理性，值得我国在定义“消费者”概念时，结合自身实际状况，予以吸收借鉴。当然，制定法律要以国情为依据，且我国《消法》中所规定的惩罚性赔偿制度是德国法中所不具备的，因而有必要进一步探讨，以确定我国“消费者”概念的构建要素。
三、作为消费者的消费行为承受人的范畴 非经营者以经营者为相对方而订立的购买商品或接受服务的合同，即为消费合同。个人往往通过订立消费合同而成为消费行为承受人（以下简称“承受人”），即商品所有人与服务接受人。但现实中，承受人并不一定是消费合同相对方：商品所有者并不一定是商品买受人，服务接受者并不一定是服务合同签订人。生活中经常出现这种情形：消费合同订立后，不以营利活动为目的的非经营者一方并不保有消费品，而是将其转移给他人所有，此时的承受人并非消费合同相对方，其中的典型形态有单位福利、友谊赠与、互换以及临时性买卖等。本文所称的临时性买卖是指，消费合同中的非经营者一方临时起意而将消费品卖与他人。应当强调的是，非经营者一方在订立消费合同时并不以营利活动为目的，否则，其应被视为经营者，他与另一方经营者最初订立的合同应是商业合同而并非消费合同。基于合同相对性，非消费合同相对方的承受人（以下简称“非合同型承受人”）不能行使合同权利。但其能否具有消费者身份？消费者是否必须是消费合同的相对方？合同相对性是否制约着消费者身份？要阐明这一问题，就必须首先明确消费者权利，因为它与消费者身份天然一体：谁具有消费者身份，谁就享有消费者权利；谁享有消费者权利，谁就具有消费者身份。因为下定义时，应遵守“定义项与被定义项的外延必须重合”[7]的逻辑规则，所以，“消费者”概念须将“应享有消费者权利的群体”均纳入其中。换言之，非合同型承受人能否成为消费者，取决于其是否应享有消费者权利。
就现行《消法》而言，消费者权利可分为两类：一类是《消法》第2章中之各项权利；另一类是《消法》第49条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”，即惩罚性赔偿权。《消法》第2章所赋予消费者的9项权利，是其他法律权利在消费者保护领域的具体化：安全权（第7条）、知情权（第8条）、自主选择权（第9条）、公平交易权（第10条）、依法求偿权（第11条）是一般民事权利在消费者保护领域的具体表述，而结社权（第12条）、求教获知权（第13条）、人格尊严和民族风俗习惯受尊重权（第14条）、监督权（第15条）则是宪法中所规定的结社自由、教育权、人格尊严不受侵犯、保持民族习惯自由与监督权的体现。从这个角度讲，这些并非消费者所特有的权利。因此，下面将重点以惩罚性赔偿权为对象加以论述。
就当今经营者欺诈成风的市场乱象而言，在可预见的将来，即使重新修订《消法》，惩罚性赔偿权也会继续被保留，因而在定义我国“消费者”概念时，须将惩罚性赔偿权人纳入，即非合同型承受人是否拥有惩罚性赔偿权，就意味着其是否应被视为消费者。
消费者权利是以经营者为对象的权利，惩罚性赔偿权也不例外。承受人是消费合同相对方时，其当然享有惩罚性赔偿权。若承受人并非消费合同相对方，其是否仍应享有以经营者为对象的惩罚性赔偿权？这需要对惩罚性赔偿权的立法宗旨、功能及性质进行分析。
1.惩罚性赔偿权的立法宗旨与功能
任何人均须为不道德之事付出代价。惩罚性赔偿权的立法宗旨是惩罚经营者不道德之行为，弥补消费者损失，遏制经营者再次行为不道德之事，最终实现保护消费者的目的。究其功能，可分为补偿功能、制裁功能和遏制功能。补偿功能是指通过给予受损者以超过其损害的赔偿，使其在经济上得以弥补，心理上得以平衡；制裁功能是指“通过给不法行为人强加更重的经济负担，使其承担超过被害人实际损失以外的赔偿来制裁不法行为”；遏制功能是指通过对不道德的经营者处以超过其所得利益的惩罚，使之得不偿失，迫使其放弃再次做出不道德行为的意愿。“惩罚性赔偿的遏制功能是重要的”。从经济学的观点来看，惩罚性赔偿通过给不法行为人增加经济上的负担使其为自己的不法行为付出一定的代价，这就可以促使行为人采取较为安全的措施以防止损害的发生或者将事故发生的危险降到最低程度。[8]因此，经营者但凡做出不道德之事，就须为其行为付出代价，给予受损害方惩罚性赔偿，而不论其行为伤害的是不是消费合同相对方。
2.惩罚性赔偿权的从属性
“从权利是指在几个互相关联的权利中，以他权利的存在为存在基础或者没有利的存在其存在就没有意义的权利。”[9]惩罚性赔偿权并不能独立存在，须依附于利，其应属从权利。那么惩罚性赔偿权所依附的是何利？是合同债权还是其他权利？立法者苛责经营者是基于其行为的不道德性，补偿消费者是基于其利益受损。经营者的不道德和消费者的利益受损都是源于消费品，即经营者提供的商品或服务未达到承诺标准，即未达标消费品本身是惩罚性赔偿权的基础。那么谁享有未达标消费品所有权，即谁享有商品所有权或要求经营者提供服务的权利，谁就应享有惩罚性赔偿权。作为从权利的惩罚性赔偿权应随其利消费品“所有权”的转移而转移，非合同型承受人作为消费品“所有权”人，应当享有惩罚性赔偿权。
3.非合同型承受人享有惩罚性赔偿权的必要性
（1）实现制度功能，避免架空法律。制定法律是为了实施法律，发挥实效，解决问题，所以构建法律须避免因制度漏洞而架空法律。
在单位发放福利的情形下，单位是合同相对方，单位成员是承受人，但其并非消费合同相对方。在单位被排除在消费者范围之外而不能行使惩罚性赔偿权的状况下，如果不赋予单位成员惩罚性赔偿权，那么经营者即使存在欺诈行为，也会因为缺乏惩罚性赔偿权利人，而无法对其进行惩罚性制裁，无法实现该制度应有的功能。
在友谊赠与、互换以及临时性买卖等情形下，作为消费合同相对方的购买人由于转移消费品所有权，而造成其在现实生活中既缺少追究经营者欺诈责任的意愿，又因不持有消费品而无法证明经营者欺诈的现状。若不赋予其惩罚性赔偿权，也会导致有制度、无运行。同时，转让所有权则可以被视为购买人以符合其内心要求的对价，而将所有不利益与包括惩罚性赔偿权在内的所有利益转让给非合同型承受人的行为。
通过对典型形态的分析，不难得出这一结论：为避免架空法律，应赋予非消费合同相对方的承受人惩罚性赔偿权。
（2）抑制单位主管人员腐败。在我国单位福利尤其是大型企事业单位福利所涉金额相当可观的情况下，如果单位成员不享有惩罚性赔偿权，那么存在欺诈行为的经营者所要面对的就仅仅是单位，这无疑会刺激经营者拉拢单位主管人员，使其放弃合同权利。当经营者不仅要面对享有合同权利的单位，还要面对享有惩罚性赔偿权的单位成员时，不仅会降低其实施欺诈行为的可能性，而且也会减少其在实施欺诈行为之后拉拢单位主管人员的意愿，抑制单位主管人员腐败。
综上所述，消费行为承受人即使并非消费合同相对方，也应具有消费者特有的惩罚性赔偿权，即具有消费者身份。而个人通过与经营者订立消费合同成为商品所有人或服务接受人的，则无疑也具有消费者身份。换言之，作为消费行为承受人的个人具有消费者身份，至于其是否与经营者订立消费合同则不必过问。
四、“买假”人不应被排除在消费者范畴之外 大陆法系传统理论认为，惩罚性赔偿制度会激发人性贪婪，会促使个人为追求高额赔偿而不惜损害自身。因而“在大陆法系，无论是侵权损害赔偿还是违约损害赔偿，都是奉行单纯的补偿性民事法律责任制度”[10]，较少采用英美法系的惩罚性赔偿制度。
中国民法基本坚持大陆法系传统，却在《消法》第49条中规定了惩罚性赔偿制度，这是因为法律要运用于实践，就必须结合现实。面对经营者欺诈成风的市场乱象，惩罚性赔偿制度有存在之必要。但关于知假买假者是否属于消费者，至今未有定论。在讨论消费者概念时，有必要对其进行梳理，从而更加明确消费者的概念和范围。
1.理论之争
对于“知假买假”，不同学者基于不同理念，给出了大相径庭的结论，但焦点只在于：“知假买假”的行为人是否属于消费者。
认为“知假买假”行为人不属于消费者的学者提出以下观点：“知假买假”者主观上不存在消费目的，客观上经营者欺诈并未实施成功，而行为人所为属自愿行为，不能认为其受有损害。但是人的主观心态复杂多变，难以认定，大量购买假货也并不意味着行为人就一定“知假”，且“如果在购买以后不能够退货，留在自己的手中，损害更大，因为他根本不能使用该产品，或者即使能够使用，其功能也受到限制。所以，认为知假买假的行为对知假买假者没有损害是不正确的”[6]。
认为“知假买假”行为人属于消费者的学者则提出以下观点：立法者在认识到惩罚性赔偿制度弊端的情形下，依然规定了惩罚性赔偿金，就应尽力追求立法者在立法时所做的价值选择，保护消费者合法利益，无需考虑“知假”与否。[12]这种观点虽有合理性，但存在如下问题：按其思路，即使行为人明确声称“知假买假”的，也会被纳入惩罚性赔偿制度保护之下，而这是在明显地鼓励人性贪婪。而本应是打击经营者贪婪的制度却又在鼓励他人贪婪，这与法的终极目标并不相符。
争论双方在理论上都存在不完整性，而且双方直接以“知假买假”为论述对象，在理论设想上都将过量“买假”行为人直接视为“知假者”的做法也值得商榷，毕竟行为人主观心态如何，只有本人才可知晓。因而需要站在一个新的角度来思考这个问题。法律实践是在一定社会环境下展开的，它不仅需要法律条文、理论支持，还需要司法机关个案裁决，因而在考虑“知假买假”这个问题时，就不仅要考虑法条、理论还需要考虑社会环境、司法运行。本文将在“知假买假”的上位概念“买假”之下，对“买假”人是否属于消费者进行探讨。
2.“买假”行为的具体情形
“买假”行为可分为三种情形：一是个人声称不“知假”而适量“买假”，即按理性思考行为人应属消费者的；二是个人声称不“知假”而过量“买假”，即行为人是否属“知假买假”存在疑问的；三是个人明确承认自己是“知假买假”的。所谓适量，是指购买者所购买的消费品与其现实生活需求相适应；所谓过量，则是指购买量超过实际生活需求量。例如，行为人家庭共有3人，若其购买的手机为3部左右，则是适量；若是13部，则是过量。
无论从理论、现实生活还是司法实践来看，在第一种情形下，行为人都应属消费者，应受到惩罚性赔偿制度保护，对此不展开论述。
第二种情形，就行为人主观心理而言，分有两种状态：一是从经验法则出发，行为人应属“知假买假”的；二是在特殊情况之下，行为人确实是在收藏爱好、一时兴起等心理状态支配下而做出购买行为，行为人不属“知假买假”的。
第三种情形，在现实生活中基本不可能出现，然而逻辑上，其与第二种情形却存在密切联系，有必要将二者结合起来论述。
3.第二、三种情形下的“买假”人是否属于消费者的具体分析
从惩罚性赔偿制度的宗旨和功能出发，结合司法功能，对“买假”行为的后两种情形，可进行以下三个层次的推论。
（1）技术层次之推论。从技术上讲，“疑罪”应从无。在第二种情形下，行为人主观上是何心态，“知假”与否，只有本人才知晓。“如何才能证明其在购买商品时是知假买假？别人是无从得知的，即使自己承认，也很难说他在购买时就是明知的。因为现在产品结构日益复杂，很多产品的技术密集性越来越强，产品的瑕疵往往不是表面的而是隐蔽的，不是凭肉眼检查就能知晓的。是否属于假冒伪劣还应当由专门的机关进行检测。”[6]既然行为人主观心态到底如何存有疑问，就不得将其作为“知假买假”，理应视其为消费者。第三种情形下的行为人是否应被视为消费者，在此推论之下，无法得出答案。
（2）逻辑层次之推论。经营者做出不道德之事，就理应为此付出代价，无论行为人“知假”与否，都不应成为经营者是否承担责任的影响因素。考察社会现实，不难看到经营者与消费者之间存在着“损害―赔偿―再损害”的循环链条，惩罚性赔偿制度就是要在经营者初次做出损害行为之后给予严惩，以遏制损害行为的再次发生，从而在长远意义上最终实现保护消费者的立法初衷。按此逻辑，将后两种情形下的行为人都视为消费者，将其全部纳入惩罚性赔偿制度保护之中，就可有效打击经营者的侥幸心理，实现制度功能，从而保护消费者。这也符合消费者权益保护法宗旨理念中的第二个原则。同时，“满足‘知假买假’者的要求，无疑开辟了一条动员社会力量打假防假的途径”[6]。从实现制度功能的逻辑上讲，只要经营者有欺诈行为，而行为人向经营者购买了消费品，其就应受惩罚性赔偿制度的保护，具有惩罚性赔偿权，即应被视为消费者。在此层级推论之下，后两种情形下的“买假”人均属消费者。
（3）道德层次之推论。法律和道德无疑有着界限，但两者并非泾渭分明、毫无联系。在现今世界，强权法制越来越不具有说服性，法律运行越来越需要道德支撑，法律难以做到道德无涉性。因此，在考虑“买假”人是否为消费者，并因此获得赔偿时，就必须要进行德性的考量。在行为人明确声称自己“知假买假”的情形下，如若依然将其作为消费者，而赋予其惩罚性赔偿权，便是在明确地鼓励贪婪。立法理念的第一原则是，任何法律的制定与实施均是为了保证社会整体之良性有序发展，而鼓励贪婪会破坏社会的良性有序发展。法不仅是社会运行的行为标准，也是道德最低层次的表达，法对人有着一种德性的指引作用，其不应鼓励贪婪。因而，在此层级推论之下，第三种情形无疑应被排除在外，声称自身“知假买假”者不应被视为消费者。
“买假”行为的后两种情形虽有密切联系，甚至可以说只有“承认自己知假与否”这一墙之隔，但这并不意味着在德性层次，须把第二种情形下的行为人也排除在消费者之外。首先，如前所述，“疑罪”应从无，除行为人外，他人无法探明其行为时的主观心态，无法得知其行为是否出于贪婪之心；其次，法律是一种动态的博弈，消费者和经营者的贪婪都应受到抑制，不能否定一方而肯定另一方的贪婪，须运用司法手段，在动态中使之达到平衡，所以法律本身不得将第二种情形下的“买假”人直接排除在消费者之外，而是应将其纳入消费者的范畴内，交由法官，在大的社会环境下、在具体个案中予以具体考量，通过个案判决引导社会运行。面对中国现今的社会境况，有必要将其视为消费者，纳入消费者权益保护法规定的应保护者之中，以打击经营者不道德行为；如果消费市场有所改善，经营者信誉普遍较高，与之相比，利用惩罚性赔偿权的行为人有更大之贪婪时，则司法可适当地否定其请求。
综上所述，只要“买假”人没有明确声称自己“知假”的，就应视其为消费者，而不得将其排除在消费者范畴之外。
五、结语
“工业化社会孕育了一种考虑当事人之间实际存在的不平等的契约关系的新观念。立法者倾向于保护最弱者，打击最强者，保护外行，打击内行；当事人必须服从于一个被现代法学家称之为经济秩序的东西。”[12]如何保护处于弱势地位的消费者已成为一个世界性的课题。
中国在经济迅猛发展的同时，也日益地显露出在消费者权益保护领域的不足。值得期待的是，在不久的将来，随着《消法》的重新修订，可以弥补制度漏洞，切实有效地保护消费者。当然，修订工作的首要任务是定义何为“消费者”，作者不揣鄙陋，就我国“消费者”概念的构建要素进行探析，并总结上文提出以下浅见：
第一，消费者应限定为个人，而排除单位；
第二，消费者主观上不得以营利活动为目的；
第三，消费者行为应是购买商品或接受服务的行为；
第四，个人是消费行为承受人的，不论其是否为消费合同相对方，都应被视为消费者；
第五，“买假”人未声明自己“知假”的，应被视为消费者，在定义“消费者”概念时，不得将“知假买假”作为否定性要素。
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一、消费者权益保护法与民法的关系
在现代社会中，消费者权益保护已经成为世界性的潮流，各国普遍重视消费者保护的立法。虽然从上世纪初一些国家就开始制定相关的单行立法，但消费者权益保护法真正作为一门独立的法律，只是在上世纪后半叶才形成的。传统对消费关系的调整主要是民法。消费者权益保护的专门立法是随着市场经济的发展和消费者权益问题的尖锐而出现的。
从消费者权益保护法的内容和性质来看，与民法虽有联系，但也有着很大的区别。首先，消费者的权利与民事权利是不完全一致的，它已经超出了民法所确认的民事权力的范畴。其次，有一些对消费者保护的措施，不都是民事责任能包括的。比较典型的，像许多国家在消费者权益保护法里确认的召回制度，它不是民事责任，或者不是民事制裁措施，它主要是在消费者权益保护法里或者在有关产品责任领域里所采用的措施，它跟民事责任有很多区别，民事责任有一个前提条件，必须是发生纠纷以后，要有一方提出请求，才产生民事责任。但是召回制度有政府的干预，不履行召回义务，政府应当主动干预。这和民法的民事责任不一样。
所以，消费者权益保护法是从民法里分立出来的一部，我们在法律上把它称为“特别法”。从性质上来说，它是既具有包括民法的规范，同时也包括行政法规范，属于经济法的范畴。
二、民法领域中消费者权益的扩张
案例1所反映的实际上是对超市制定的格式条款的法律规制问题。格式条款是指一方为了反复使用而预先制定的，在订立合同时不能与对方协商的条款，格式条款的出现，可以说是20世纪在交易领域里出现的一个严重的问题，它给条款制订人带来很大方便、节省交易费用的同时，对消费者保护提出了严峻的挑战。消费者尽管在和对方订约的时候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合民法的平等原则。但是实际上，消费者往往只能被迫接受，没有讨价还价的余地，因此实际上是不平等的。格式条款的运用对民法的合同自由是一个冲击，为了强化对消费者保护，世界各国立法普遍都是都采取了对格式条款进行限制的措施。我国《消费者权益保护法》第2 4条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任”。此后，在《合同法》，又进一步做出了限制性规定，集中体现在《合同法》第39条、第40条和第41条的规定中，这些条款理应适用于消费者权益保护方面，主要是以下几个原则：一是提醒合理注意原则，提供格式条款一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。二是不合理免责条款无效原则，如造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失以及提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，其格式条款无效。三是作有利格式条款相对人解释原则，对格式条款的理解发生争议时，如果不能依通常理解进行解释，应作出不利于提供格式条款一方的解释。《合同法》的这些规定，无疑应当成为保护消费者权益的重要规定。从而通过合同法的完善使消费者的权益得到了进一步的保护。
三、消费者权益保护法的完善
我国《消费者权益保护法》自1993年10月颁布实施以来，在唤醒消费者权益自我保护意识、加快我国市场经济立法进程、促进有中国特色社会主义法制建设等方面发挥了积极的作用，已经成为与中国普通老百姓日常生活最密切联系的一部法律。随着主义市场经济的不断发展，消费者权益保护出现了许多前所未有的新情况，其中有很多问题已经充分暴露出现行的《消费者权益保护法》存在着理论的误区和条文上的缺陷，加强这方面的理论研究和法律修订已是迫在眉睫的事情。
由于现行的《消费者权益保护法》是十年前颁布实施的，当时正值我国由计划经济向市场经济过渡，制定该法的时候，有很多问题考虑得不甚周详，规定得也不很具体，因此今天适用起来在许多场合已是不太适应，甚至是无能为力。主要表现在两个方面：其一，立法不完善。如在实体法中，对该法适用范围的界定模糊，以致产生了“知假买假”是否受该法保护的疑问；没有规定“召回”制度，对存在潜在危险的严重缺陷可能造成的损害没有相应的对策；有关间接损失的赔偿，尤其是精神损失赔偿几乎没有涉及，等等。如在程序法中，没有采用举证责任倒置的做法，消费者在举证方面明显处于弱势；现行的消费纠纷解决方式耗时费力成本高，对普遍存在的小额消费纠纷没有建立一个好的投诉解决机制，等等。其二，体系不健全。消费者权益保护的立法绝不局限于《消费者权益保护法》这一部法律，而是一个由民事法律规范、行政法律规范与刑事法律规范共同构成、相互配套的法律体系。保护消费者权益应当成为我国市场经济立法的宗旨之一，凡是与消费者权益有关的法律法规、条例规章，都应当接受该宗旨和原则的约束和指引，不得与之相冲突。然而，现行的不少立法是由政企不分的政府部门起草的，其中就包含着不少违背公平原则、维护垄断利益、侵害消费者权益的条款，如《电力法》、《邮政法》等等。因此，有必要在加强消费者权益保护立法的同时，抓紧清理和废除那些侵害消费者权益的法律文件，从而在整个法律体系上构建完善的消费者权益保护法。消费者权利是消费者权益保护的核心问题，随着社会经济的发展，我国消费者的权利逐渐得到扩张，《消费者权益保护法》列举了消费者九大基本权利，如安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿获赔权、受尊重权、监督权、结社权等，这些权利急需细化，同时应按照国际消费者权益保护的发展趋势，把消费者应享有的其他权利也纳入法律保护范围之内，如隐私权、姓名权、肖像权、言论自由权等。对这些权利，有些已经在民事立法中得到体现，需要我们在今后修改《消费者权益保护法》时将这些内容加以吸收，从而形成消费者权益保护法与民法等其他部门法的互动发展，使我国消费者权益保护的立法取得长足的进步，使广大消费者的权益得到更好的保护。
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中图分类号：DF41 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2011.09.52 文章编号：1672-3309（2011）09-123-03
一、经济法的价值简述
自由、正义、秩序是法的价值，因而也是所有法律所追求的最终价值，经济法作为一门部门法，亦追求法的自由、正义和秩序，但是作为有特定功能的一门法律，经济法的价值必定更加具体化。经济法从其产生之初，对其存在的必要性以及价值的讨论从未间断。
史际春、邓峰在《经济法的价值和基本原则刍论》中说到，经济法的价值包括实质正义、社会效益、经济自由和经济秩序的和谐，它们在本质上是统一的,但又表现为不同的方面。[1]史际春在《论经济法的理念》中提出经济法的理念，他认为经济法理念是经济社会化条件下的实质公平正义，其核心内容是社会整体经济利益的实现。[2]
程志、郑杰芳在《论经济法的价值目标取向及其实现保障》中指出，社会性、经济性和服从性构成经济法的特点，其基本价值应当确立在社会公正、社会效益和经济安全上。[3]
孙崇凯在《论经济法利益分配与经济安全价值》中认为，一方面，经济法具有公平、正义和效率的价值，而这些价值在经济法视域中都是通过“利益”来解读的，经济法的公平、正义和效率价值本质在于确立利益分配的有效机制。另一方面经济法亦追求国民经济安全，为了安全，才需要秩序。[4]
综观各位学者的观点，我们不难看出，经济法的价值是多元的，自由、正义、秩序必然蕴含其中；而社会整体利益，国家经济安全，经济效率则是经济法对法的自由、正义、秩序具体演绎。在经济法诸多价值中，哪一项是最主要的价值呢？笔者认为，经济法内部的不同法律所追求的最主要的价值是不同的，证券法追求的是经济的有序安全，竞争法追求的是市场效率，产品质量法追求的是安全，财税法追求的是分配公平。传统来说，消费者权益保护法追求是消费者利益的最大化，亦可理解为公平，但是随着社会经济不断地发展，法治不断地前进，对消费者保护也有新的变化，这种变化揭示着经济法的效率价值的重要性。
二、消费者权益保护的变迁
我们都知道这样一句话，为权力而斗争。政府立法给予消费者特殊保护的动因是由于市场信息不对称的存在，导致消费者较经营者来说处于弱势，我们不能仅靠民法平等地对待消费者与经营者之间的交易，形式的公平与实质的公平存在着矛盾。在经营者利用其优势的地位对消费者欺诈、坑害，使得消费者遭受巨大损失的同时，消费者开始觉醒，认识到应当向不法经营者奋起反击，于是消费者运动应运而生，最早于19世纪中叶在英国出现，之后迅速在西欧和北美兴起，并经历了一个从自发性群众运动到有组织的群众性运动，从靠政府的行政干预到以法律形式保护消费者利益。
消费者运动的发展，直接导致了对消费者权利的确认，国际消费者联盟组织于1983年确定为每年3.15为“国际消费者权益日”，1985年4月9日，联合国在其通过的《保护消费者准则》中明确规定了消费者应享有的权利。1993年10月31日，我国通过了《消费者权益保护法》，这是我国首次以法律形式确认消费者的基本权利，赋予我国消费者特殊的法律地位，明确经营者的相应义务。随后，我国又颁布实施了《广告法》、《产品质量法》，其中也涉及了经营者侵犯消费者权益的民事责任；2009年颁布实施的《食品安全法》规定了消费者的十倍求偿权，同年通过的《侵权责任法》规定了生产者、销售者对消费者的惩罚性赔偿。这些法律都直接规定了经营者对消费者的赔偿责任，这些法律对消费者的保护都是直接的、事后的，然而这些立法对消费者来说是否足够？对保护消费者利益来说是否足够，是否有效率，从消费者保护后来的发展来说，这些直接的事后的保护并不能满足消费者对自身权益保护的愿望。
此时，竞争法逐渐出现了对消费者权益进行保护的声音。竞争法对消费者权益进行间接保护，把消费者的福利作为立法目的，在维护市场竞争机制时就把消费者的利益最为一个考虑因素来衡量竞争机制对于社会整体利益来说是否是最优的。
将消费者福利作为竞争法立法目的，在美国最先确立。二战之后，美国人民强烈要求竞争法保障市场经济的自由和民主，同时高涨的消费者运动要求政府保护消费者免受反竞争行为的侵害。保护消费者作为竞争法立法目的地位日益被接受，20世纪60年代以后，芝加哥学派逐渐提出：提高效率以致增进消费者福利是竞争法的唯一目标，[5]后来该理论被里根政府所采纳，成为美国竞争法的主流在理论，并强烈影响美国竞争法的实施。在美国确立消费者核心目标的同时，其他国家的学者和执法者在法律实践中将其作为立法进行诸多探讨。英国1998年重新制定了竞争法（Competition Act 1998）,公平交易局在实施该法时，其目标是“保护有效的竞争，提高英国消费者的经济利益。”[6]在欧盟竞争法中，将消费者目标置于实现统一市场之后，这仍然显示出消费者保护在竞争法中的重要意义。加拿大、匈牙利、波兰等国的竞争法明确规定保护消费者是竞争法的目标。
我们可以看到，对消费者的保护不断地被各国接受并纳入竞争法框架，任何国家竞争法的实施实际上都保护了消费者，而且消费者目标在各国竞争法中的地位在不断加强，这种趋势正逐步改变着原来的竞争法，也在不断改变着消费者保护的方式，同时影响着消费者的定位。
三、消费者应有的定位――强者
在我国，消费者至今仍作为弱者保护，行政力量在保护消费者权益方面的作用似乎重于消费者自身，这种模式发展至今成效甚微，消费者不断地受到侵害，而且越发严重。纵观各国的消费者运动，消费者为维护自己的权益而采取的行动往往是自发地，当众多消费者受到侵害时，消费者群体会有共同的、有组织的运动，但是我国的消费者只是消极地、被动地对损害消费者利益的行为进行抵制，一直未上升到自觉、主动地组织起来进行保护，偶有出现的诸如“王海打假”的事件却被质疑其正当性。笔者认为，我们是时候审视现有的消费者弱者保护模式的恰当性。
经济学把消费者同政府、企业并列为参与市场经济运行的三大主体，保护消费者权益，不再像民法那样仅仅保护微观社会个体的利益，而要从整体性的社会经济利益角度来进行保护，更重要的是维护经济运行的效率。消保法规定了许多消费者的权利，知情权、公平交易权等，然而，权利需要权利主体自己行使，法律只能规定权利，而不能规定行使权利是一种义务，如果消费者不行使法律赋予的权利，法律也无能为力。消费者保护法是将消费者作为经济领域中的一员来保护的，消费者必须参与到经济活动中，而不是被动等待保护，当你不行使权利的时候，法律也没有保护你的理由。
竞争法的直接目的是维护市场竞争秩序，从而间接保护消费者的权益，如今的竞争法都将消费者利益明文规定为立法目的之一，将消费者利益置于竞争法中加以讨论。对竞争法框架中的消费者，我们不能再将它作为弱者给予特殊保护，我们需要消费者回归到经济活动的环节上来，它是生产分配的目的和归属，应当作为社会再生产的一个环节起作用。国外对消费者的保护有很多不同的方式，其主旨是让消费者主动、积极地参与市场竞争。例如，欧盟的消费者保护专门事务部通过各种宣传教育，提高消费者维护自身利益的意识，并引导他们组织起来自觉地、有效地维护自己的权益。该部建立自己的网站，消费者可下载消费者投诉申请表，并咨询有关问题；有关消费者保护的重要文件也挂在此网站，供消费者查阅；网站还提供各国消费者保护组织的负责人姓名、电话、组织的地址，以便消费者访问咨询。在世界消费者权益保护日，欧盟有关官员还在网上与消费者讨论问题。伴随着科技给交易带来的影响，该部采取行动加强对消费者观念转变的教育，使消费者熟悉、掌握被电讯技术革命引导的市场营销方式。[7]
政府在消费者保护中确实有着重要作用，但其作用的重点不在保护而在引导教育，消费者是一群有着自己力量的群体，他们需要的是政府提供一个完善的、能够让他们自己行使权力的制度，他们需要转变为经济领域中的强者重塑消费者的市场力量。
四、经济法的重要价值――效率
竞争法的价值在于保障市场运行的效率，对市场竞争秩序的规制，为的就是市场运行的效率，将消费者保护纳入竞争法框架一方面是加强对消费者的保护，另一方面很重要的是发挥消费者自身的作用，参与到竞争秩序的规制中，通过对经营者不正当竞争行为，对企业的垄断行为的监督。应该说这里有一个相互促进的关系，将消费者纳入到竞争法框架予以保护，将消费者福利作为竞争法的立法宗旨之一，更加有利于消费者权益的实现；而当消费者在竞争机制中以一种积极的角色参与市场的运行，又能够提高市场运行的效率。
经济法效率价值中的效率是一种“体制效率”，提高体制效率，最终为的是提高市场运行的效率。经济法是国家管理市场之法，“管理”，实质上可以说是一种资源分配，是利用法律对国家这只看得见的手和市场这只看不见的手的调配，经济法规定国家何时进入市场，何时退出市场，以使得体制效率最大化，从而达到社会整体利益的最大化。
我们对消费者弱者地位的抛弃，将消费者塑造成积极的监督者角色，是为了在国家和市场之外，树立一个第三方力量，对企业的竞争行为进行监督，这种监督依赖于消费者积极的行动，例如对企业的并购提出自己的意见，并且让这种意见能够有效表达。这些积极的维权行为能够让市场更加健康，更具活力，更有效率，同时，由于这种效率是通过消费者主动行权达到的，此效率蕴含公平于其中，追求社会公共利益最大化的效率是经济法追求的最重要的价值，这样的效率才是市场应当追求的。
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中图分类号：D922.28 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）01-0193-02
金融领域的消费者有被动消费或冲动消费倾向，易被表面的高收益承诺所诱惑而做出错误判断，金融机构与消费者之间的权利义务关系无法通过私法自治原则达到公平与公正的目标。为此，需要公法救济方式对金融消费者进行保护。最关键的一点，由于金融服务机构在信息拥有和传播方面占据绝对优势，出于自身利益的考虑，通常所提供的金融信息对消费者具有一定诱导性，不够客观全面，且比较抽象难以理解，必然导致金融消费者在订立合同中的相当劣势地位。而由此产生的后果是金融消费者无法准确地对金融服务机构进行甄别，从而选择更为合适的金融产品和服务。就整个消费领域而言，金融消费者的弱势地位尤为突出，利益也更易受侵害。越来越多的国家和地区意识到保护金融消费者最根本的途径是制度和法律规范的制约，以政府为主导锻造一张严密的金融消费者权益保护网。而在法理层面，关于金融消费者的权益保护却是个跨学科的命题，需多方论证。
一、社会义务本位理论
资本主义发展至19世纪，频频发生的经济危机暴露出许多制度缺陷。实证哲学由于其关注当下、关注现实和对资本主义历史发展的不断思考的特点，逐渐得到资本主义社会的青睐，成为主流哲学流派，并在此基础上产生了社会法学派理论。社会法学派立足于对传统资本主义的反思和修正。创始人孔德认为，资产阶级革命时期提出的“自由”“平等”“博爱”等原则都是形而上学的教条，本质是无政府主义，忽视社会秩序，以此批判资本主义社会初期提出的一些权利理念。并进一步指出人类社会是一个大的群体，个体之间的关系是相互的，而非单一付出或者索取。只有依靠相互帮助和相互依赖，才能使得人类社会永续发展，并且维持人们之间稳定的社会关系。在这个理论指导下，社会成员在社会中生存和发展都必然承担着一定的社会义务。于是，社会的权利义务观念开始呈现出“个人权利本位”向“社会义务本位”的转换趋向。社会法学派认为权利与义务应该是并存的，任何的社会公民，在享有个人权利的同时都必须履行与之相应的义务。之后的社会法学派理论学者更重视社利益，扩大社会协调的功能，资本主义传统的“个人本位”开始让位于“社会本位”。这一时期，资本主义国家在制定法律时最根本的出发点和立足点是基于社会利益的实现。法律对于内容和实质平等的重视上升到了前所未有的高度，对于法律义务的承担也非一概而论，而是以个人的承受能力作为标准[1]。
关注弱势群体需求和保护弱势群体利益，这是社会法产生和发展的宗旨。近代资本主义社会对于弱势群体人权的实现正是社会法理论在现实中的重要体现。在人权体系中，生存权和发展权是首要权利，也是弱势群体利益的根本所在。因此，在社会法系统当中既有保障劳动者权益的劳动法，也有为公民基本生活水平兜底的社会保障法。消费者在经济生活中的弱势地位契合了社会法学派倾斜保护弱势群体的核心理念，而金融消费者在金融交易中的弱势地位更加显而易见。
二、消费者理论
古典经济自由主义认为，公民有自由追求经济利益、从事经济活动的权利[2]。以此为理论基础，亚当・斯密在其代表性著作《国富论》提出：“生产的唯一目标是消费，只有在消费者利益得到满足的情况下才得以考虑生产者的利益。”阐释了“消费者”论。“消费者”论类似或者接近于今天社会上的“消费者就是上帝”的观点，即消费者的需求是市场的唯一指挥棒，生产者生产何种产品，产品数量如何皆取决于消费者的好恶。市场经济中，激发市场潜能最大化的手段唯有生产者之间的自由竞争。企业只有根据消费者意愿进行生产，才能获得最大利润。在此基础上，经济学家提出了“消费者”思想，“消费者”思想反映了市场经济中消费决定市场、消费者控制经济的功能。然而，在利益导向的市场经济中，消费者与生产者是完全不同的利益集团，之间存在利益冲突在所难免。“消费者”思想毫无疑问对近代法律体系的形成产生了直接的影响，但仍然缺乏具体的法律规范或法律条文真正地实现消费者在消费领域的。
对于金融消费者的保护，仍然是赋予市场较大的自我调节的权利，以期通过市场自身的活动维护金融消费者的利益。因此，在金融交易和金融服务中，政府并不主动干预各类金融消费纠纷，而是寄希望于市场自律，尽管金融消费者权益受侵害事件频繁发生。此一阶段的各国政府秉承“管得越少的政府就是好政府”，只是被动地扮演“看门者”抑或“守夜人”角色。随着金融业的蓬勃发展，资本主义各国都先后进行了金融改革，在继续强调市场自律的同时，引入了较为宽松的金融监管以加强金融消费者保护，金融交易更为活跃，金融消费者这一群体的数量也在不断地增大。但是，由于金融交易的复杂性和金融产品以及金融服务的专业和抽象，金融领域消费者的弱势地位凸显出来。与此同时，追求利润最大化却是金融机构持之以恒的追求，为了实现这一目标，不法行为时有发生。20世纪20年代末一场遍及资本主义世界的破坏力极强的经济危机给资本主义各国政府敲响了警钟，“市场神话”成为历史。随之而来的“市场失灵”一词不再只是停留在理论层面为专家学者所讨论，也成为各国政府亟待解决的重大问题。
为此，金融消费者保护监管首先确定消费者基本权利向金融领域的延伸，通过监管改进现有的金融秩序，克服金融行业的信息不对称局面，改变消费者和金融机构的失衡状态，形成有利于消费者的金融各项制度以保证消费者的利益。
三、政府适当干预理论
20世纪全球范围内的数次经济危机，以及2008年的次贷危机都充分证明，金融消费者在金融市场中根本无力与金融机构抗衡，二者力量对比悬殊。金融机构具有天然的趋利避害的性质，基于利益最大化的满足不惜侵害消费者权益，两者之间的矛盾与冲突尖锐化。因此，一味地主张经济自由主义是不现实的。美国著名经济学家斯蒂格利茨认为，政府干预的主要作用是弥补市场失灵。
而且，市场失灵证明了金融监管对于消费者权益保护非常之必要，金融行业的负外部性从正面论证了金融监管对金融消费者保护的必要性和重要性。金融市场的“蝴蝶效应”会严重消解金融消费者对金融市场的信心，引发金融市场的动荡，进而导致一国金融灾难。同时，信息不对称体现在金融行业尤为明显。一方面，消费者无法准确评估金融机构的风险；另一方面，由于普通消费者缺乏金融商品的了解，一般不会自觉地为此耗费大量的时间和金钱。而又源于追逐利益最大化的本性，人们往往倾向于购买那些回报率较高的产品。金融机构常常利用消费者较高预期，去设计一些高回报产品提供给消费者，实际上高风险与高回报相伴相生。而金融机构为了拓展经营，在产品宣传时，会一味地强调高回报，对于风险选择性忽略或者只字不提。金融市场上的信息不对称最终导致了道德风险，使整个金融市场处在一个不稳定的状态之中。斯蒂格利茨的理论又给予我们启示，信息不对称不可避免，监管对于金融消费者保护来说仍存在着一定的局限性。在开展金融监管以对金融消费者进行保护时，必须要考虑到保护的成本，即把握监管的度。适度是监管干预应该遵守的重要原则，还要确保监管干预与市场自身调节的协调。
因此，只有以社会公共利益为立法标准和价值导向的经济法，才能在面对金融消费者保护问题时两者兼顾。
四、“双峰”（Twin Peaks）理论
20世纪90年代末，资本主义各国金融监管体制的设和改造中都体现了对金融消费者的保护。英国经济学家Michael Taylor提出了在法学和经济学领域广为人知的“双峰”（Twin Peaks）理论。该理论指出，金融监管是保障一国金融稳定发展和保护金融消费者的重要制度设计。也就是说，金融监管的目标除了一直以来各国所坚持的审慎监管外，还理所应当增加保护金融消费者权益的监管。这两个目标不是附属关系，而应该是并列存在。审慎监管的预防作用主要体现在通过严格系统的监管维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，进而实现一国或一地区金融市场的可持续发展；保护消费者权利的监管是借助审慎监管，实现金融消费者在金融市场的公平对待[3]。这一理念了原有的金融消费者保护只是金融市场稳定这一金融监管目标的附随目标，二者首次被看作是同等重要的。这种模式在次贷危机发生之前并没有受到足够的重视，发达国家中只有澳大利亚和荷兰采用，西班牙、法国和加拿大也有类似的模式。而在英、美两个国际金融中心基于多方面的原因并未获得认可。然而，次贷危机的发生，给了英、美两国一个非常深刻的教训。两国政府普遍反思认为英、美两国所面临的冲击与其金融监管模式的不足有很大的关系。而澳大利亚受到的冲击较少，其应对次贷危机的成功表明“其监管体制更为健康”[4]，也进一步验证了“双峰监管”的有效性。近些年来的各国金融体制改革，也充分地显示出了这一改革发展趋势。
综上，社会义务本位理论、消费者理论、政府适当干预理论、“双峰”理论为金融消费者权益保护提供了充实的法理基础，而当下我们需要的就是在现实中将金融消费者权益保护转化为具体的法律规范和制度保障，为金融消费者提供可靠有效的保护。
参考文献：
[1] 张乃根.西方哲学史[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
关键词: 消费者权益 基本精神 消费者问题 消费者权益保护运动 价值取向
一、消费者权益保护法的基本精神理论基础
消费者权益保护法是有关保护消费者在有偿获得商品或接受服务时免受人身、财产损害或侵害的法律规范的总称。消费者权益保护法是对居于弱势地位的消费者提供特别保护的法律,是以保护消费者权利为主要内容的法律。消费者权益保护法有广狭义之分,广义上的消费者权益保护法是指所涉及消费者保护的各种法律规范所组成的有机整体。如由消费者保护基本法和其他专门的单行消费者保护的法律和法规,以及其他法律和法规中的有关法律条款的规定组成的有机整体即为广义上的消费者权益保护法。狭义上的消费者权益保护法是指国家有关消费者权益保护的专门立法。在我国广义上的消费者权益保护法包括《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《价格法》、《食品卫生法》、《产品质量法》等等的诸多有关消费者权益保护的法律,法规,而狭义上的消费者权益保护法则仅指1993年10月31日第八届全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》。
消费者权益保护法是维护消费者利益、保护消费者合法权益的基本法律,是国家对基于消费者弱势地位而给予的特别保护,是维护真正的公平交易市场秩序的法律。之所以说是基于消费者的弱势地位而给予的特别保护,是由于消费者的弱势性而决定的。消费者的弱势性,是指消费者为满足生活消费需要在购买、使用经营者所提供的商品或服务的过程中,因缺乏有关知识、信息以及人格缺陷、受控制等因素,导致安全权、知情权、自主权、公平交易权、受偿权、受尊重权、监督权在一定程度上被剥夺造成消费者权益的损害。
㈠、消费者的地位决定着消费者始终处于弱势
首先,消费者与经营者的交易是一种非专业对专业,非知情人与知情人的关系。经营者通晓商品的技术性、了解市场行情、掌握顾客心理、具有一定的销售技巧,可以说知己知彼;而消费者却缺乏购买商品或接受服务的相关知识,所接受的消费信息大多是经过加工的、有促销和诱导作用。消费者难免不被经营者所操纵,并与之建立非公平的交易契约。加之,商品与服务技术含量的提高,会增加经营者的强势地位与消费者的弱势地位,即强势更强、弱势更弱。
其次,现代市场经济简化商品交换程序,加速流通速度的客观要求,使消费合同具有了定式合同或者附从合同的特征。合同是当事人之间的协议这一传统合同理论,对于消费者来说,已不够真实。有关商品和服务的交易条件是由经营者事先规定的,消费者完全是处于单纯地表示接受合同内容的被动地位,无讨价还价、参与合同内容形成的自由,合同双方当事人的平等地位缺乏实质性保障。消费者与经营者的交易是个人对组织的关系,在市场交易活动中,消费者多是单个的自然人,经营者多是有组织的法人,交易其实双方地位便不均等,特别是面对集团化的大型垄断企业,消费者往往被迫接受垄断高价。生产经营的集团化、跨国化在形成企业大型化的同时也在不断的增强经营者的强势地位,加剧着消费者的弱势地位。
第三,经营者利己行为严重。现代市场经济中不正当竞争的加剧,使得有些商品供给者视损害消费者利益为获取利润的途径之一,他们置诚实信用等商业道德原则于不顾,竟相采取不公平的商业行为或限制性商业行为,在质量、价格、计量、商标等各个方面竭尽各种欺诈手段,坑害消费者,其结果仍然是消费者遭受损害。
最后,消费者与经营者的实力地位是非均等的。经营者经济实力雄厚,而作为个体的消费者则受其财务收入水平的硬约束。他必须在效用最大化与交易费用最小化之间做出选择。无论是交易前的信息收集,还是权益受损后的索赔对消费者来说都不经济,他为此付出的交易费用都实际增加了消费的支出。消费者通常是选择牺牲少量效用,换取交易费用最小化。
㈡、低质量的消费结构,必然决定了市场交易中消费者的弱势性。
首先,低质消费者的需求必然是一种数量型需求,消费者本身缺乏对商品的质量要求。对消费者来讲“不求好、只求有,不求精、只求多”,中国粗放式生产经营的需求原因正源于此。
其次,低质消费者的购买选择权受到很大限制。由于经济状况决定的消费结构、使消费者的需求被限定在最狭窄的商品可选择的范围内,被压缩到最低数额限量,消费者自然难有选择。而自主选择权是消费者权利的重要内容之一,也是消费者增强谈判实力,抗衡经营者权利的重要内容手段之一。放弃或丧失了选择权的消费者注定处在被动、不利地位,弱势性也就在所难免了。
第三,在低质消费中,价格的贵贱往往成了消费者购买与否的主要依据。
㈢、传统文化的影响也决定着消费者的弱势性。
传统文化对消费者弱势性的形成是一种潜意识的影响,主要造成消费者心理和人格上的缺陷,在面对经营者的市场交易中自感“矮人三分”,处于弱势地位。
由于消费者的弱势性,消费者权益保护法在制定过程中加大了对消费者权利的保护,加重了经营者的义务负担。《消费者权益保护法》的立法宗旨十分明确,正如其第一条规定的:“该法的立法宗旨是保护的消费者的合法权益,维护社会经济秩序,以促进社会主义市场经济的健康发展。”这一立法宗旨完全是从保护消费者合法权益出发的,维护消费者利益、保护消费者的合法权益是本法的精神主旨。之所以认为消费者权益保护法的立法宗旨就是本法的基本精神是有其深刻原因的,在社会发展过程中,消费者问题的出现是社会的一大问题,消费者运动的发展,消费者保护立法的完善都是从社会实际出发的,基于消费者的弱势地位,消费者权益保护法在制订过程中必然是以消费者利益为第一位的,维护消费者利益,保护消费者的合法权益自然而然的成为了消费者权益保护法的基本精神。
二、由于消费者的弱势性及社会生产的发展因素,导致消费者的权益常常遭到侵害。
因瑕疵商品(包括服务)以致生命、身体健康或财产之安全受到侵害,或因不公正契约导致所从事之交易不能获得公平合理待遇等消费者被侵害问题自古既已存在,但偶发的,个别的消费者被侵害问题,尚未形成社会问题。然而,经济发展迅速先进国家的消费者被侵害问题,已不是偶发的,个别的消费者被侵害问题,而是多数消费者经常被侵害的社会问题,这一般称之为消费者问题。消费者问题的发生原因甚多,而且错综复杂,并相互影响,究其主要原因,简述如下:
(一)科学技术高度化
在市场经济条件下,随着科学技术的迅猛发展,消费者很难了解产品的性能、结构和功能;企业生产的众多高科技新商品,在为消费者带来许多便利的同时,其复杂性与危险性亦随之与日俱增,消费者的危险也随之而来。
(二)经营扩大化
(三)产销过程与流通机构复杂化
(四)不正当竞争行为多样化
(五)消费者信用低质化
(六)消费者团体意识淡薄化
由于经营者互相结合成为商会或同业公会,具有完善的组织及丰足财力,形成压力集团及利益团体,强力影响政府之决策及立法。所以,尽管消费者愿意争取并维护自己的正当利益,但因为消费者多属零散群众,欠缺共同利益及权利意识,在加上未具有丰足财力,因此不足以与作为压力集团及利益团体的经营者对抗。
消费经济是当前中国经济研究的一大热点，在现在特定的经济环境下，如何鼓励消费、扩大内需、推动经济持续增长，尤其引人注目。讨论如何刺激消费的观点很多，其中关于“消费资本化”的争论比较激烈。有人认为“消费资本化”是对经济科学的一种突破和创新；也有学者批判其理论基础不正确，会造成很多不良后果，败坏社会风气，比如成为“返利式传销”的依据。实际上，任何消费理论都必须从一个理论基点出发，那就是消费的本质，从这个角度上看“消费资本化”理论的科学性值得商榷。
一、消费本质属性的分析
(一)马克思关于消费的阐述
实际上马克思没有明确提到消费的本质是什么，但其著作中很多论述涉及到消费的自然属性和社会属性。马克思指出：“人们为了能够‘创造历史’，必须能够生活，首先就需要衣、食、住以及其他东西，因此，第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质生活本身。”也就是说，消费是一种原始需要，而生产则是满足消费的手段。马克思也强调了消费的社会性，认为“我们对于需要和享受是以社会的尺度，而不是以满足他们的物品去衡量的。因为我们的需要和享受具有社会性质”。而论述最多的则是消费与生产的关系，马克思指出：“提出生产的消费这个规定，只是为了把与生产同一的消费跟原来意义上的消费区别开来，后面这种消费被理解为起消灭作用的与生产相对立的对立面。”并明确指出：“非生产性消费不是手段，而是目的；是通过消费得到的享受，是消费的一切活动的动机”，“生产地消费的东西总是资本，这就是生产性消费的一个值得特别注意的属性。”
(二)西方传统经济学家对消费的论述观点
亚当·斯密对消费主张采取节制的态度，第一次真正正确地认识到消费的作用和地位，首次提出了生产的唯一目的是为了消费。萨伊首创经济学理论的三分法，第一次把消费正式纳入政治经济学理论体系中。他认为消费是“产品价值的消灭”，消费唯一的研究对象是消费行为本身所产生的满足的程度，其目的是在于对比消费者的消费对他所引起的损失和给他所提供的满足。著名的萨伊定理认为，生产能创造自身的需求，不会出现需求不足。法国古典政治经济学家西斯蒙第的消费思想以消费占优先地位为基本原则，他在生产和消费的关系中突出人的需要，即消费。“积累国家的财富决不是成立政府的目的，政府的目的正是使全体公民都能享受财富所代表的物质生活所带来的快乐。”他批判了萨伊定律，反对为生产而生产的思想，从消费决定生产的角度出发看到了资本主义财产集中到少数人手中，这样必然会导致消费不足，并指出了经济危机的必然性。庞巴维克以消费领域为主来研究经济学，以边际效用理论为基本来阐述消费。他重视消费者的需要的满足，认为经济理论的出发点在于人的需要和需要的满足，一切生产的最终目的是制造用于直接消费的消费品。马歇尔把生产与消费的均衡作为线索，重视消费需要对于生产的引导作用，指出：“一切需要的最终调节者是消费者的需要”，以消费需要为导向使社会再生产得以实现。
总体来说，传统经济学家着重对消费行为本体意义上的解释，主要研究生产和消费的均衡；发展到后来则更注重对不确定性问题和约束条件下行为选择的研究。
(三)消费者主权理论
消费者主权的最基本含义是带有政治和法律色彩的。“主权”这一概念最早是以政治概念的形式出现的，认为是天然的、不可剥夺的、永久的最高权利。在法学上，“主权”表示着一种“权力的性质”，主权意味着最高的、绝对的，即是“法的秩序的最终归宿点”。消费者主权强调“消费者在决定消费方式时应享有主权，保持独立性和不受支配性。消费者的这种权力与他个人所具有的其它权力，如选举权、财产权等没有本质区别。”
消费者主权可以用一个比喻来说明。消费者在市场上每花一元货币就等于一张选票，消费者喜欢某种产品，愿意花钱去买它，就等于向该产品的生产者投了票。生产者只有使自己的产品适合消费者的需要，消费者才会愿意购买他的产品，投他的票。否则，产品就会滞销，生产者就无利可图。各个生产者正是通过消费者在市场上的“货币选票”，了解消费者的意愿和偏好，了解整个社会的消费趋势，从而以此为依据调整和组织生产，向消费者提供数量、质量和品种上所需要的产品，以满足消费者的需求并进而实现产品的价值转换和利润最大化。所以，在生产者追求价值实现的过程中，消费者在与生产者的关系中就获得了一种支配地位，消费者对生产者的生产有着最终决定权。或者说，“市场经济是以消费者的意志和选择为动力的系统体系，消费者具有操纵市场的最终决定权。”
(四)消费的本质属性
一方面，人类作为自然界的一分子，消费是人类朴素的自然过程，在消费过程中完成着人在自然界的生存和周而复始的延续，这也是人类永恒的主题。可以说消费不仅是人类的一种生理需要，而且是人类社会一切经济活动的起点和归宿。另一方面，消费的目的是为了人。在社会主义条件下，生产的目的就是为了满足人民日益增长的物质和文化需要，实际上是为了人的生存和发展。人们消费的内容，消费的质量以及消费的方式决定着人的价值定位和人的社会状态。而且，“人类活动把生产和消费在时空中分离开来，这种分离体现了消费的社会性和人的主体性。”。马克思认为：“假定我们作为人进行生产。在这种情况下，我们每个人在自己的生产过程中就双重地肯定了自己和另一个人”，这也就是说，“在生产活动过程中，每个人不仅肯定了自己，而且其活动产品在满足别人的消费过程中也是对别人的一种肯定。消费成为既肯定生产者，又肯定消费者，即双重地肯定人的主体性价值的存在。”因而消费就成为人主体性的表现，也是人的社会属性的表现，在此意义上消费也是人的本质存在的组成部分。可以说消费的本质体现了人的本质。
因此，一般来说消费具有自然属性和社会属性，社会属性是消费自然属性在特定的历史阶段、经济状态、文化背景等条件下的集聚表现，反映了个体、社会组织、社会系统之间的关系和影响。然而不论社会属性如何放大，消费的起始点和终结点都是个体，消费本质应体现出以人为本的属性。
二、“消费资本化”理论是伪科学
2006年3月出版的《消费者也能成为“资本家”——消费资本化理论与应用》一书，标志着“消费资本化”形成了较为完整的理论框架。其主要内容“是将消费向生产领域延伸，当消费者购买企业的产品时，生产厂家和商业企业应把消费者对本企业产品的采购视同是对本企业的投资，并按一定的时间间隔，把企业利润的一定比例返还给消费者。”此时，“消费者的购买行为，已不再是单纯的消费，他的消费行为同时变成了一种储蓄行为和参与企业生产的投资行为。于是消费者同时又是投资者，消费转化为资本。”笔者认为这种“消费资本化”言论在理论是错误的，是违背消费本质和人的本性的，而且在实践上是有害的。
(一)消费不是生产要素不可能参与利润分配
马克思指出，“分配的结构完全决定于生产的结构，分配本身就是生产的产物，不仅就对象说是如此，而且就形式说也是如此。”“分配关系本质上和生产关系是同一的，它不过是生产关系的反面。”这就告诉我们，“分配关系和分配形式只是表现为生产要素的背面，不过是从另一个角度看的生产方式”。所以说参与分配的必要条件是要参与生产，并且根据对马克思分配理论的发展，现在普遍认为参与分配的依据主要有两个。
第一，参加分配的主体必须拥有一定生产要素的产权，通过市场交换将各要素的使用权暂时转让出去，使各要素能够参与生产过程在财富创造中发挥作用，同时获得参与收益分配的权利。第二，在具体进行收入分配时，遵循的分配原则是按各要素贡献多少来确定分配份额，如果仅仅有产权，但要素未创造出新价值，则不参与分配，按产权分配一定要在要素贡献这一基础上实现。可见，分配问题首先是根据产权，参与分配的主体拥有要素的合法产权决定了其参与分配的主体资格。其次是依据价值贡献，要素在财富的创造中做出了一定贡献，可以按照各自的贡献获取一定的报酬，明确了各要素分配份额的多少。因此明晰的产权和要素的贡献相结合，是明确各生产要素的拥有者获取收益分配的充分条件。
那么消费能否参与分配呢?按照“消费资本化”提出了“消费价值”的说法，其理论逻辑是因为消费满足个人需求，实现了社会需求，具有所谓“消费价值”，因此可以把消费延伸到生产领域，把消费者的购买支付看作是投资，这样消费就可像资本一样参与分配。
所谓消费价值的说法并不科学。价值可以有很多定义，比如均衡价值论，认为商品供求均衡决定了商品的价值；效用价值论，认为有用就是有价值；哲学上还有一些信仰称为价值。这些价值定义有无科学依据、其相关理论能否成立，要以这种定义是否能反映客观事实，以及这种理论解释客观现象是否科学为标准来判断。马克思把价值定义为社会关系的一种表现，即一般抽象劳动的凝结。人们在市场中的交换，本质上是一种劳动的交换，价值反映的是在交换过程中人与人之间的关系。消费是经济循环中的一个环节，具有实现社会商品价值的功能，这是由社会性质和消费本质决定的。但由此而提出所谓“消费价值”的概念，只是名词的创造，却不具有科学内涵。
再者说，交换时消费者支付的货币在整个经济系统中是资金循环的一部分，不同的流通阶段资金的性质是不一样的。即使消费者对商品的支付最后可能成为了生产者的投资，但货币性质已经转变，因此把消费支出看作是对生产者的投资是不科学的。
消费不具有生产要素功能，不参与生产，也不参与价值创造。从而是不可能参与分配的。进一步说，如果消费实现了价值交换就可以把它提到生产领域，参与分配，那么按照这种逻辑，购买投资品的企业、实现政府购买的政府部门、国外进口公司，都可以因为实现了最终产品的交换而去要求分配生产者收入，这能行得通吗?
(二)“消费资本化”理论侵害消费者主权
“消费者主权实质上是从经济方面形成一种投票解决公共需求的模式，就其本身来说并不是权利，而是市场经济条件下所追求的价值目标。”作为一个经济学概念，消费者主权指消费者在决定经济体系所生产的商品种类和数量上所起的决定性作用。生产者生产什么、生产多少、如何生产最终要取决于消费者在其货币支付能力范围内的意愿和偏好。
消费者主权的制度安排是决定经济体制模式的重要因素之一。在现代市场经济下，消费者的社会定位以及消费与生产的关系是经济体制的基本构成因素。在交换经济中，消费处于主动和主导地位，消费者行使“主权”直接反映着需求变化，生产者必须根据需求变化做出生产抉择。因此，消费者主权反映了消费对生产的支配性，换言之，在经济学中消费者主权回答了“在经济秩序的形成中谁具有决定权”这一本质问题。
然而消费者主权的实现是有条件的：首先，消费者的消费行为取决于能满足自身需要的特定偏好，这种偏好符合消费者自身的生活条件。虽然消费者偏好的形成可能会受到社会文化和消费环境等外在因素的影响，但最终是消费者个人选择的结果，即这种偏好不是强压的，是自由形成的。其次，消费者的消费行为是现实的，是受资源稀缺条件约束的。就是说消费者偏好不是随心所欲的，通常要受到商品价格、收入水平、消费结构等因素的影响。这说明“一方面消费者的偏好是自由的，是决定经济活动的终极力量；另一方面消费者的偏好是受约束的、有规律的和相对保持的，能够对经济活动产生现实的、持续的影响。”
若消费资本化理论可行，消费者购买商品后可得到一定回报，消费者在市场中的选择行为就会扭曲。从消费本质来说消费是满足本体需要的一个过程，是消费者选择从商品满足自我自然性和社会性的功能与价格出发，在自我掌握的信息条件下选择最优商品，给消费者带来效用最大化的一个过程。然而，当消费异化成投资可以获得利润时，消费者的选择不再自由，消费者不只是从商品能满足个体需求的功能出发，必然会考虑如何可以获得更多的“回报”。这就意味着当消费行为掺杂着“追逐利润”的目的时，商品的满足个体需求的功能被侵蚀，消费者对商品的需求就会偏离对商品本性的追求，消费者选择不是从个体消费享乐出发的选购行为，消费者用脚投票来表达消费意愿和偏好的主权机制就会被破坏。可以说，生产者以分配利润为诱饵，妨碍了消费者选择自由，使其可能沦为利润的追随者。不难看出生产者即便生产的商品是有缺陷的，也可以通过提高所谓的“消费投资利润率”来改变消费者的选择。在相同价格条件下，劣等或次优产品的回报率肯定会高，次优商品生产者会以高回报率来改变消费者选择，这样势必产生类似于“柠檬市场”中“劣币驱逐良币”的现象，从本质上说是侵害了消费者主权。在市场经济中资源配置的终级力量来源于消费者主权，如果消费者没有“主权”或无法行使“主权”，经济活动就失去了源头。
(三)“消费资本化”导致消费和生产扭曲，破坏市场机制
消费者偏好对生产的反馈和影响是市场机制发挥作用的一个基础条件。它说明两个含义：首先，消费与生产是直接联系的，消费者偏好的聚集清楚地表明市场需求的方向，成为对生产者资源配置的决定因素；其次，生产者愿意并能够接受消费者偏好的反馈和影响。消费者偏好向生产者提供了有价值的商业机会，接受反馈和影响对生产者是有利的，在接受过程中不被限制。“生产的努力是对消费者主权这种刺激所做出的反应”。
然而，消费者选择的扭曲必然会带来生产者行为的扭曲。消费和生产的物质内容是同一的，由市场直接联系起来。消费者偏好信息的集聚反映了市场的需求，提供了有价值的商业机会。生产者接受反馈的信息利用商业机会，生产符合消费者偏好的产品，并且根据市场条件以合理的价格出售给消费者。这样的过程在竞争的市场体制下不断重复和积累。生产者从消费者积累的市场偏好信息中，决定生产什么、生产多少。当消费成为资本时，消费的性质就会异化。消费成为追逐利润的工具，其满足个体需要的性质就被弱化，消费者选择产品的首要考虑可能就是“利润回报率”。就算产品本身对消费者的效用不大，也可以凭借高的回报率来吸引消费者的购买。这样市场反馈传递到生产者，生产者为短时间内吸引消费者购买实现短期收益最大，也必然会想方设法提高产品收益率，而提高收益最简单直接的方法就是降低成本，这样产品即便不能满足消费者个体发展需求，只要有回报率就能迅速引起消费者注意和购买。产品对生产者来说就变成企业许诺回报率的载体，而逐步失去满足消费需求的功能。当消费者选择因为“利润回报”扭曲时，对生产者反馈的信息自然就是不真实的，整个生产行为也被扭曲。
更深一步说，在市场经济中，消费者追求消费效用最大化、生产者追求企业利润最大化，在理想的市场条件下，能够实现整个经济体系的帕累托最优状态，经济体系的稀缺资源得到最合理配置。虽然在现实条件下，由于市场失灵等原因达不到最优状态，但是这种资源配置的机制和作用始终贯穿整个市场经济发展过程。然而，当经济体系出现消费扭曲和生产扭曲，供给双方形成的价格信息就是不真实的，对于资源的配置也肯定是扭曲的。这样势必动摇市场经济发展机制的基础。
(四)“消费资本化”分配企业利润在现实中无法实现
消费行为形成的消费者与生产者的契约关系，并不是像“消费资本化”宣扬者提到的“债权债务关系”，而是一种买卖和服务关系。交易结束后就是服务与被服务关系。这种契约关系法律保障的是生产者对商品质量、用途、售后的承诺，并不具有保障能够分配企业利润权利的功能。
即便是企业和消费者缔结了分配利润的契约，消费者在契约中的权利也是很难得到保障。如果消费者能够参与分配企业利润，那么企业就不可能按照消费资本化宣扬者设想的按消费者购买额的一个固定比率返还给消费者，因为未来的利润只能预测无法确定。这样消费者和企业只可能缔结不完全契约，对于未来各种或然状态下的权责，只能主张在自然状态实现后通过再谈判来解决。也就是说利润分配的比例和方式只可能在企业实现利润以后才能确定。在消费者信息不对称的现实条件下，这种分配只可能由企业自己确定，而消费者在没有机制保障的条件下很难参与分配决定的过程。那么利润分配多少、如何分配、能否持续等问题既没有机制保障也没有制度约束，消费者所谓的分配权力很难得到实现。消费本质决定了这种简单的契约关系不可能存在有力的保障机制。
实际上，只要拿消费者和股东作简单的比较，这个问题的结论就会显而易见。股东作为企业的出资者，根据公司法规定，它与企业的契约关系明确了双方的义务和权利，不但有法律制度保障，也有现代公司治理机制的约束。从而股东享有对企业的监督、选举、分配等权利。而消费者凭借的买卖服务关系，不可能具有像股东那样的权利。就算是消费者和企业缔结契约来规定分配的权利，也可以想象到，单个消费者面对生产者，由于信息的严重缺失、谈判力极端的非对等性等众多客观因素，即便签订有契约，在没有制度和机制的保障下，只能造成生产者对消费者所谓的应得利益的侵占。
进一步来说，在目前公司法制订完备，公司治理设计日益完善的条件下，如何防范大股东、经理人侵占小股东利益还是公司治理中尚未解决的难题。消费资本化宣扬者如何保障他们设想的消费者凭借购买企业商品支出去分配企业利润?在没有成熟的制度保障和机制约束下，只凭想象就把现实不可能克服的障碍给简化掉，只能说消费资本化理论是“水中花、镜中月”的伪科学。
三、结论
(一)当消费被消费资本化理论以分配利润的借口裹挟，消费的本质属性就会被抹煞，消费的自由便不再存在，消费和生产会在所谓的回报率面前扭曲。在没有制度保障和机制约束的条件下，对消费的利润回报只能是没有现实基础的幻想。并且这样的理论必然导致消费行为的异化，动摇市场经济的以均衡价格调节资源配置机制的基础。
(二)当消费掺杂了逐利的目的，生产就不会重视人的本质需求和长远发展，其结果是目的与手段的颠倒。物质带来的并非是充实的生活，人们反而被物所役，也就是说本来作为人生存和发展手段的消费，反过来变成目的本身，而人则成为实现这一目的的手段，成为商业社会中纯粹的生产者和消费者，失去了人本质的价值。
参考文献：
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[10]陈瑜，消费者也能成为“资本家”一消费资本化理论与应用[m]，南宁：广西科技出版社,2006。
论文摘要现代社会中的公司在为股东赚取利润的同时，越来越关注和强调公司应承担的社会责任。本文梳理了公司应当对消费者承担社会责任的内容，论证了公司对消费者履行社会责任的实现机制，探讨了法律责任的社会化与社会责任的法律化，结论认为法治需要道德与法律协调并举，软法与硬法的协调并用，道德所倡导的社会责任能够以柔克刚，其软力量在适合其作用的领域绝不亚于法律强制的“硬”力量。
一、现代公司与企业社会责任
公司在现代市场经济中扮演着越来越重要的角色，它是现代经济关系中最重要、最活跃的主体，是市场经济发展的主要推动力。伴随着20世纪的劳工运动、消费者运动和环保运动的开展，现代社会中的公司在为股东赚取利润的同时，越来越关注和强调公司应承担的社会责任。
公司社会责任主要是指公司在满足股东利润最大化的同时，应当最大限度地关怀和增进股东利益之外的其他所有社会利益，包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱势群体利益及整个社会公共利益等内容。它体现了对公司营利性之外的社会性关注。其核心价值观是以人为本，而非以钱为本。公司社会责任通常的理解是指公司的道德责任，其内容无限丰富，包括了对劳动者、消费者的社会责任及环境保护、慈善救灾、社会公益事业等多方面。其中，公司对消费者的社会责任越来越受到重视。
为促进经营者履行对消费者的社会责任，满足消费需求，改善消费环境，除公司自身提高认识加强自律外，有必要从外部对公司的行为加以约束和引导。作为消费者权益保护的重要法律规范之一的《消费者权益保护法》在强化公司履行社会责任方面也应发挥积极作用。我国《消费者权益保护法》自1993年颁布以来，取得了非常好的社会效益。但是随着我国社会主义市场经济体制的建立与健全，消费者保护领域出现了新问题和新情况，修改消法众望所归，已被提上日程。修改消法，将公司维护消费者权益的责任法定化，使尊重消费者、维护消费者权益真正成为公司应当履行的法定责任。
二、公司对消费者承担社会责任的内容
(一)依法经营、诚信经营是公司对消费者承担社会责任的基础
守法责任是公司承担社会责任的基础，在我国现阶段，强调公司必须守法应该成为弘扬、落实公司社会责任的根本，这是公司应当承担的最低道德责任，是公司处理与股东、利益相关者和社会关系的底线。依法经营中的“法”不仅指《消费者权益保护法》，还包括了《食品安全法》、《公司法》、《产品质量法》、《广告法》等一系列规范公司生产经营的法律法规。诚信经营实质也是依法经营的一部分。诚实信用原则是民法中的帝王条款和最高原则，对于经营者尤为重要。经营者在宣传、销售产品及提供服务时应做到实事求是，真诚善待消费者。
(二)切实提高产品质量和服务水平是公司社会责任的关键
现代社会是需求多元化的社会，不同地区不同领域的消费者对产品或服务的需求不同，这就要求公司在制定生产经营计划时应首先了解消费者的需求，市场的需要，充分尊重消费者的选择，不断推出消费者满意的产品或服务，只有这样才能在竞争中获得优势。当然，个性化产品设计的前提是产品质量符合国家相关质量标准，确保消费安全。同时当产品出现瑕疵或缺陷时公司应迅速通知消费者，并及时进行产品召回。产品召回制度减轻了消费者的损失，同时也避免公司受到重创。该制度在我国刚刚起步，但其必将成为以后消费者对缺陷产品救济的重要途径之一。
(三)尊重消费者的各项权利是公司社会责任的重要内容
1.消费者享有知情权，即消费者有权在消费之前了解产品的相关信息，但是由于消费者在经济实力、技术水平等方面与经营者相比处于弱势，形成严重的信息不对称，这往往也是消费者权益受到侵害的主要原因。因此公司要履行对消费者的社会责任首先就要保证信息披露的真实性。例如应当如实标明产品的生产产地、原材料、使用性能、使用方法及存在的风险等，使消费者能在掌握充分信息的基础上做出选择。
2.消费者享有隐私权。隐私权是指自然人享有的对其个人的，与公共利益、群体利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。对于消费者的隐私，任何人都附有不得侵害的消极义务。因此，商家在经营过程中，应自觉保障消费者隐私，需要采集消费者个人信息的，必须要征得消费者的同意，并建立严格的信息管理制度，切实保障消费者的隐私权。
3.消费者享有选择权。即消费者在消费过程中享有选择商品和服务及经营者的权利。但实践中有些公司，尤其是一些占有优势地位的公司，滥用市场支配地位，通过签订霸王合同限制或者剥夺消费者的自由选择权。霸王合同看似充分尊重消费者的选择权，体现了契约自由原则，但其实质是消费者为了获得商品或者服务而被迫接受经营者提供的合同，违反了契约正义原则。因此，告别霸王合同，实现格式合同的公平化，避免合同内容产生混淆或歧义应成为公司保障消费者选择权的重要内容。
三、公司对消费者履行社会责任的实现机制
(一)增强公司履行社会责任的意识，强化其自律机制
随着消费者维权意识增强以及消费对国民经济发展的拉动作用加大，越来越多的公司开始认识到，消费者是公司的衣食父母，离开了消费者的信任和支持，公司是不可能发展壮大的。避开对消费者的社会责任而空谈公司的社会责任是没有意义的。2006年我国企业了首个社会责任报告即《国家电网公司2005社会责任报告》，报告将社会责任定义为“企业对所有者、员工、客户、供应商、社区等利益相关者以及自然环境承担责任，以实现企业与经济社会可持续发展的协调统一”。
一家公司越是承诺发展广泛的企业社会责任政策，就越有可能把这个信息正确地传递给利益相关者，也会有更多的消费者通过具体行为来回报公司的正确行动。因此，他们可以引领利益相关者网络朝着可持续发展的目标前进，也就是朝着卓越的经济、社会和环境质量前进。除了在思想上意识到公司对消费者社会责任的重要性外，更重要的应当体现在公司的日常经营中，公司还应根据自己所处的行业及本公司的具体情况自觉出台具有可操作性的消费者责任政策，在生产经营的各个环节彰显善待消费者的诚意。
(二)完善相关法律，强化公司法律责任
公司严格履行法律义务是公司承担社会责任的基础。只有在守法的基础上才谈得上公司承担的道德责任。法律为公司规定的义务，是公司处理与股东、利益相关者和社会之间关系的底线。在中国，公司社会责任的基础性内容已经在现行法律体系中得到体现。中英政府合作项目“国有企业重组和企业发展”(SOERED)的研究团队查阅了200多个由全国人大或其常委会颁布的法律和国务院的行政法规，发现其中每一个法律文件都不同程度地涉及公司社会责任的内容，构成了一个企业在中国合法经营和保护自己权益的完整法律依据，总起来有六大类:基本原则、商业责任、职工权益、安全卫生健康、环境责任、社区责任;责任内容覆盖了从生产到消费、从知识产权到商业诚信、从核心劳工标准到职工福利、从保护女工的特殊权益到对特殊社会人群的保护、从责任的定义到处罚办法等诸多方面。
在消费领域，公司对消费者承担社会责任可能会带来经济上的收益，但也可能会在短时期内带来成本增加、利润减少等风险，因此承担社会责任很多时候并不是企业家们自愿的选择，而是迫于社会舆论评价体系的压力所为。因此，为防止公司在竞争中以牺牲消费者利益为代价换取经济上的收益，有必要不断完善现有的法律规范。公司对消费者承担的社会责任大多在我国相关法律中有明确的规定，如消法中明确规定了消费者享有的知情权、自由选择权、损害赔偿权、公平交易权等，经营者应当承担的保证消费者安全义务、真实信息告知义务、明码标价义务等;产品质量法中也明确规定了生产者、销售者产品质量责任和义务，以及损害赔偿责任等;广告法、食品安全法也对企业进行虚假宣传，欺诈和误导消费者行为作出规定。可以说，现阶段对公司守法责任的强调与坚守应该成为弘扬、落实公司社会责任的根本。
四、法律责任的社会化与社会责任的法律化
自20世纪80年代以来，西方国家开始了大规模的“政府企业化”、“第三部门”和“公用事业市场化”运动。这种公共部门和私人部门的融合，带来了法律理念上的“公私融合”、“纵横统一”的变化，这与20世纪以来国家参与经济活动中的“责任”日益成为法律规范核心概念是相吻合的。公共部门和私人部门的融合导致国家对经济生活的调整，表现在法律上，就是行政上的公共责任和会计上的受托责任的融合。这种结合主要表现在经济法领域中，是与经济法的“责权利相统一”原则，以及“组织关系与财产关系相融合”的特点完全一致的，这种新的责任模式，可以被界定为经济法上的责任。于是我们看到了法律责任的社会化与社会责任的法律化的交相呼应，法治需要道德与法律协调并举，道德以柔克刚，其软力量在适合其作用的领域绝不亚于法律强制的“硬”力量。
《公司法》第5条规定:“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”这是中国首次在法律中出现公司社会责任的用语或概念。但是，法律的规定未必就形成法律义务，《公司法》第5条实际上是以法律条文发出了一个道德号召。社会责任的法律化并不简单表现为某个法律条文的道德意蕴，而在于通过法律对道德的倡导和鼓励。
现代社会公司在经济生活中扮演着非常重要的角色，其经济实力和社会影响越来越大，因此其所肩负的社会义务和社会责任也在增大。作为社会的企业成员，公司在不断满足投资者利益最大化需求的同时，还应当对社会和利益相关者承担社会责任，其中公司对消费者所承担社会责任的重要性被越来越多的人所关注。温家宝总理在今年的政府工作报告中提出，要让消费者买的放心、吃的安心、用的舒心，这是对广大经营者最基本的要求，也是公司对消费者承担社会责任的基本内容。总之，在全球金融危机影响日益深刻的今天，自觉强化公司对消费者的社会责任，是确保消费者合法权益的基础，是公司占领市场份额、赚取利润，增强抗风险能力的金钥匙。
注释:
史际春.企业和公司法(第二版).中国人民大学出版社.2008年版.第157页，第158页.
刘俊海.现代公司法.法律出版社.2008年版.第562页.
王利明.我国民法典重大疑难问题之研究.法律出版社.2006年版.第217页.
中国电力网.chinapower.com.cn/article/1021/art1021295.asp.访问时间:2010年6月14日.
邓峰.论经济法上的责任——公共责任与财务责任的融合.中国人民大学学报.2003(3).第146-153页.
辨析了持肯定观点者和持否定观点者各自的论据。之后，文章探讨了若患者是消费者，将会对患者的权利和医疗机
构的义务和法律责任造成的影响；最后从法律政策的角度分析法律是否应当认可患者的消费者地位。
【关键词】医患关系；经营者一消费者关系；法律效果；法律政策
【中文图书号】d922．16
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)03．一0184—1 1
physician-patient relationship v． consumer-provider relationship： liftii-g the veil of the debate．ding chun-yan．
law fceulty,the university ofhongkong．
【abstract】this paper focuses on the long time debate whether ph~cian—patient relationship is kind of consumerprovider
relationship based upon the current law． it first discusses the statutory meaning of physician—patient relationship
an d consumer-provider relationship, in order to determine whether there is overlapping area between these two concepts．
the paper then systematically enumerates and analyses various reasons held by both opponents and proponents． in the
third part， it discusses the duties and liabilities of health care institutions as well as the rights of patients when the latter
were regarded as consumers． th e paper finally analyzes whether patients should be considered as consumer in law from
the perspective of legal policy．．
【key words】physician．一patient relationship,．consumer-producer relationship,legal efects，legal policy
有关“患者是否是消费者”的争论始于90年代
末，至今尚未达成共识。在中国期刊网收录的论文
中。共有10篇文章专门讨论这项争论。其中持肯定
和否定观点的各占5篇。① 而在法律实务中。法院也
时常面临“患者是否是消费者”这个问题．并需要即
时作出判断。目前的司法意见亦彼此冲突、尚未统
一
。
②
患者究竟是不是消费者，或者说。医疗机构是不
是经营者，绝非单纯的“概念”之争。之所以有争论的
必要，是因为现行法对患者的保护因其是否是消费
者而有所不同。医疗机构也因其是否是经营者而在
承担不同的法律义务。可以说。持不同观点者的真正
分歧在于，法律应对患者采取何种程度的保护、对医
疗机构科以何种程度的法律责任。概括而言。代表医
院和医务人员的一方认为法律不宜过于强调对患者
利益的保护．从而使得医生或医疗机构承担过重的
法律风险；而代表或同情患者的一方则持相反的立
场。本质上，这是一项关涉法律政策或公共政策的争
论，必定牵涉到包括医疗服务质量、医患关系在内的
多重社会一经济因素。因此，若要解决患者是否是消
费者的争论，必须不局限于单纯的概念之争。而需进
一步考虑“将患者视为消费者是否符合法律政策”这
个问题。
本文首先简要说明现行法下“医患关系”和“消费
者一经营者关系”这两个概念的含义。然后分析持肯定
观点和否定观点各自所持的论据。其后。文章将讨论。
在现行法下“患者是否是消费者”的问题是如何影响
患者的权利和医疗机构的法律责任。最后。认可患者
[作者简介]丁春艳(1978一)，汉族，浙江宁波人，北京大学法学学士、法学硕士、英国伦敦大学学院法学硕士 m)，现于香港大
学法学院攻读博士学位。te1．-+852-．-63799063；email：carrie ． _ dingc~ahoo com
① 该数据截止20__年7月20日，各方的具体观点将在下文分析。
② 支持患者是消费者的法院，如审理“严龙明等与广东省中医院珠海医院非医疗事故损害赔偿纠纷上诉案”的珠海市中级人民
法院；而持否定观点的法官，如重庆第一中级人民法院李军法官，参见《浅谈医疗美容的性质及其法律适用问题》，http：／／
www．cqyzfy．．gov．en／n
— info_ content．asp?id=1700&fatherld=366。
法律与医学杂志20__年第l4卷(第3期)
的消费者地位是否符合我国当前的法律政策。
一
、概说：医患关系和消费者一经营者关系
作为医患关系(physician—patient relationship)
的一方主体，患者接受医生或医疗机构所提供的诊
断、建议和治疗等医疗服务。医患关系的成立并非以
医患双方当事人缔结医疗服务 合同为前提，尽管以
缔约方式成立医患关系是最为常见的情形。换句话
说，医患关系也可能基于无因管理、强制诊断或治疗
而成立。前者包括两种典型情形。一种是，医生途经
事故现象时主动对危急患者提供救治；此时医生在
法律上并不负有见义勇为、救治患者的义务。另一种
情形是．在医院当值的医生对由亲友以外的第三人
送医的、丧失意识的患者提供诊治。当该患者的健康
处于危急情形时，根据《执业医师法》第24条的规定
(“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不
得拒绝急救处置”)，医生此时负有提供救治的法定
义务。除了无因管理外，因法定的强制诊断或治疗也
可能成立不以缔约为基础的医患关系。强制诊断或
治疗一般针对的是，吸毒者或可能危害公共卫生安
全的传染病患者。例如，《全国人大常委会关于严禁
的决定》第4条第4款所规定“对、嫖
娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行
强制治疗”。可见，“医患关系的成立方式”与“医患关
系的成立”是两个不同范畴的概念．而缔结医疗服务
合同虽是最常见的、但并非惟一的医患关系成立方
式。① 还需要特别强调的是，无论是以何种方式成立
的医患关系，如果医生或医疗机构故意或过失侵害
患者的人身权利(例如，生命权、身体权、健康权或隐
私权等)，患者均有权基于侵权而请求损害赔偿。②
作为消费者一经营者关系 consumer—provider
relationship)的一方主体，消费者为生活消费需要而
购买、使用或接受经营者所提供的商品或服务(《消
费者权益保护法》第2条和第3条③)。虽然《消费者
权益保护法》没有明确规定“经营者”的含义，但其他
同样涉及消费者一经营者关系的法律对“经营者”所
· 185 ·
作的定义，仍可供参考。1993年实施的《反不正当竞
争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指
从事商品经营或者营利的法人、其他经济组
织和个人”。而1998年实施的《价格法》第3条第3
款则规定：“本法所称经营者是指从事生产、经营商
品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人”。若
比较这两部均由全国人大常委会制定的法律对
“经营者”所作的定义，可以发现两点差别：第一，《价
格法》增加了“从事生产”这项内容，明确经营者涵盖
了商品生产者，这比《反不正当竞争法》中的规定更
为清晰和严谨；第二，《价格法》将《反不正当竞争法》
中“营利”的表述修改为“有偿服务”这种表
述。虽然，“营利性”与“有偿性”这两个概念具有相关
性，但是两者的内涵和外延都存在差别。前者强调的
是以营利为目的，追求利润的最大化为经营的主要
目标(但不一定是惟一目标④)；而后者强调的是接受
服务须以提供对价为条件。几乎所有的营利
都具有有偿性的特征。然而，并非所有提供有偿性服
务的主体都以营利为目的。比如，安排残障人士就业
的福利工厂从事的就是有偿性的生产销售业务，然
而它并不具有营利性。可见，就提供服务的经营者而
言，《价格法》的规定比《反不正当竞争法》更宽泛，其
不仅包括以营利为目的的有偿服务提供者．还包括
那些非营利性的有偿服务提供者。
那么，《消费者权益保护法》中的“经营者”更接
近上述哪一部法律所作的定义呢?这个问题可以从
三个角度加以考虑。第一，从法律的实施时间看。《反
不正当竞争法》于1993年12月1日起实施，《价格
法》于1998年5月1日起实施。两者均由全国人大
常委会制定，即法律效力等级相同。假设，不同法律
涉及的“经营者”概念宜作统一的理解，那么遵循《立
法法》第83条所确定的“同一机关指定的法律若有
冲突，新法优于旧法”的精神，《价格法》对《消费者权
益保护法》的参考效力更大些。第二，从《消费者权益
保护法》的立法目的看。就法律性质而言，该法所规
范的消费行为本身即构成一项有偿合同，其自然可
④ 当然，不同的成立方式可能对特定医患关系医患双方具体的权利义务内容产生影响。在以缔约方式订立的情形下
。若医患
之间有特别约定，则约定优先。而在无因管理或强制诊断或治疗的情形下，则适用法定的权利义务内容。
② 也就是说，在基于医疗服务服务合同成立的医患关系下，此时患者将面临基于违约的损害赔偿请求权和基于侵权的损害赔
偿请求权之竞合的问题。
③ 《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”；第3条规定：
“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法”。
④ 尤其是当前越来越强调“企业的社会责任”，促使营利性的企业也开始从事或参与一些非营利性的活动。当然。其首要的且
主要的目的，仍然是为股东或投资人获取并分配利润。
· 186 ·
以适用《合同法》的相关规定。《消费者权益保护法》
之所以将消费者从普通的合同当事人中分立出来，
冠之以“消费者”的称谓，并赋予其更多的法律保护，
是因消费者在整个交易过程中通常处于弱势，很难
与经营者达到法律地位的实质平等和真正的意思自
治。是故，国家通过特别立法来优化消费者的法律地
位。以期平衡消费者与经营者间的交易实力之差距。
基于《消费者权益保护法》的立法目的，需要思考的
是。非营利性的有偿服务提供者与它的消费者之间
是否存在交易实力的差距?实际上，非营利性主体与
营利性主体的最根本区别在于，前者受到净收益“不
可分配的限制”(non— distribution constraint)。根据亨
利汉斯曼(henry hansmann)~阐释，非营利性组织的
本质特征是，“如果获得净收益(net earnings)，它被
禁止向负责管理它的任何人员分配所得的净收益，
例如该组织成员、经理、董事或受托人”。① 亨利汉斯
曼还特别提醒道。“非营利性组织并没有被禁止赚取
利润。事实上很多非营利性组织的年度结算一直都
有盈余。所被禁止的是对利润的分配”。② 的确，非营
利性主体完全可以与其营利性的竞争对手一起参与
市场的竞争。而且。它们同样能够在市场竞争中胜
出，从而积累到雄厚的经营实力、扩大其经营规模。
所以，非营利性主体与它的消费者之间也不同程度
地存在着交易实力的差距。与其他消费者一样。此类
消费者也应该受到《消费者权益保护法》的同等关
注。第三，从反面论证的角度看。若将非营利性主体
排除在“经营者”的范围之外。那么在对消费者所负
的法律责任方面，它们就获得优于其他营利性主体
的法律地位。由于承担了较少的法律风险。非营利主
体在市场竞争中就占有优势。这在客观结果上造成
了市场竞争的不平等性，损害了其他营利性竞争者
的合法权益。在另一方面。接受非营利性主体之服务
的消费者，也被剥夺了《消费者权益保护法》所提供
的特别保护，尽管在交易过程中，他们仍然处于弱
势。诚然，鉴于非营利性向公众提供具有公益性的产
品或服务，国家宜采取一定的措施来鼓励其发展。而
法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)
比较适宜的做法是对非营利性组织实行税收减免政
策．而不是采用以牺牲消费者和其他经营者的利益
为代价、且直接影响市场竞争秩序和游戏规则的做
法。综上，《消费者权益保护法》中的“经营者”概念宜
参考《价格法》的规定，即指所有从事生产、经营商品
或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人，无论其
经营目的是否具有营利性。
基于上述分析可知，若要成立《消费者权益保护
法》下的消费者一经营者关系，需要具备三项要素：以
生活消费为目的；消费者有偿获得、使用商品或接受
服务；经营者无需以营利为目的。而判断特定的医患
关系是否构成消费者一经营者关系。也需要以这三项
要素作为标准。
二、对现有争论的检讨
医学界、法学界、消费者协会和大众都参与了
“患者是否是消费者、医疗机构是不是经营者”的讨
论。医学界和以卫生部为首的卫生行政管理部门普
遍坚持患者不是消费者的观点。另有部分法学界人
士也认为，患者不宜搭乘《消费者权益保护法》的便
车，但建议通过特别立法来保护患者的权利。③ 与此
同时，患者、消费者协会、部分法学界人士和作为潜
在患者的广大民众都主张患者就是消费者。文章的
这部分将对各方的论据加以系统地检讨。
(一)肯定观点
用来支持肯定观点的论据可以总结为如下几个
方面：(1)患者接受医疗服务属于生活消费的内容。
而且是“生存消费”，是必需的消费；④(2)患者与医
生之间存在严重的信息不对称，与其他消费者相比。
患者处于更严重的弱势地位；⑤(3)患者是有偿地接
受医疗服务，这一点与其他消费者没有区别。⑥虽然
绝大多数的医疗机构名义上属于非营利性组织．但
是从客观的现实看，绝大多数的医疗机构都在追求
经济效益，卫生行政管理部门也鼓励医疗机构争取
“社会效益、经济效益双丰收”；⑦(4)从结果上看。将
“a nonprofit organization is，in essence，all organization that is barred from distributing its net earnings
。if an y．to individuals who
exercise control over it，such as members，officers，directors，or trustees．”see， henry hansmann，“the role of nonprofit enter．
prise”(1980)89(5)the yale law journal 838．
② “it should be noted that a nonprofit organization is not barred from earning a profit．many nonpmfits in fact consistentlv show ail
annual accounting surplus．it is only the distribution of the profits hat is prohibited．”ibid．
③ 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报}20__年第1期，页16。
④ “患者是不是消费者?”，载《城市早报》20__年3月13日第11版。
⑤ 童言：“患者就是消费者”，载《中国新闻周刊))2ooo年4月22日，页15。
⑥ 邓雨：“患者在医疗服务纠纷中的财产权益法律保护探讨”，载《福建政法管理干部学院学报}20__年第1期，页1o。
⑦ 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报}20__年第1期．页16
法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)
患者视为消费者，并不会对医院的管理产生妨碍，相
反还有利于其提高医疗质量；① 而患者也可以救助
于消费者协会，增强患者维护自身权利的能力。②
持肯定观点的上述论据，基本围绕《消费者权益
保护法》所规定的消费者一经营者关系的三项要素而
展开。例如“患者接受医疗服务是一种生活消费”、
“患者有偿地获得医疗服务”或“医疗机构的经营具
有实质营利性”等。笔者基本认同上述论据，但仍有
两点保留。
首先，持肯定观点者都倾向于将所有的医患关
系、不加区分地纳入消费者一经营者关系的范畴之
中。即认为“只要构成医患关系，则同时构成消费者一
经营者关系”；这种观点过于武断，有待商榷。正如前
文所分析的，若要构成《消费者权益保护法》下的消
费者一 经营者关系，需要具备三项要素：以生活消费
为目的；消费者有偿获得、使用商品或接受服务；经
营者无需以营利为目的。一方面，医患关系与消费
者一经营者关系这两个概念的外延的确有发生重叠
的可能；另一方面，这两个概念发生重合的情形只限
于那些通过缔结“有偿”医疗服务合同而成立的医患
关系。具体而言，有两类患者应当被排除在消费者的
范围之外：(1)无因管理或强制诊断或治疗情形下的
患者。他们接受医疗服务并非以生活消费为目的，而
且他们与医生或医疗机构之间并不存在合同关系。
即使他们仍可能需要支付一定数额的医疗费用；(2)
无偿接受医疗服务的患者。即使他们可能与医生或
医疗机构存在一定的无偿合同关系，例如接受义务
诊断或治疗的患者。③ 因此。不应当一概而论地将患
者视为消费者。任何法律关系的判断都需要以个案
的具体事实作为依据。
其次，持肯定观点者将“有偿性”与“营利性”这
两个概念相混淆。两者的含义差别以及《消费者权益
保护法》对经营者的要求是有偿性、而非营利性的观
点，可以参见文章前一部分的分析。具体而言。根据
卫生部、国家中医药管理局、财政部和国家计委于
· 18’7 ·
20__年颁布的《关于城镇医疗机构分类管理的实施
意见》，我国的医疗机构可分为营利性和非营利性，
两者在政府补贴、税收优惠、价格政策、财务会计方
面适用不同的规则。按照该法规定，现有医疗机构可
以根据“自愿选择、政府核定”的原则，确定各自的经
营性质。那些以营利为目的的医疗机构，通过有偿提
供医疗服务获得利润，并有权向投资者分配所得利
润。它们与患者之间构成消费者一经营者关系，不应
有太多争议。但目前，非营利性医疗机构仍在我国医
疗服务体系中占主体和主导地位。在废除公费医疗
和劳保制度之后。无论是实施职工基本医疗保险制
度的城镇地区、还是试行新型农村合作医疗制度的
农村地区，患者到非营利性医疗机构就医都需要支
付费用。对参加城镇基本医疗保险制度的患者而言，
可以报销的那一部分医疗费用，也是以患者本人和
其雇主事先缴纳基本医疗保险费为前提，且由当地
收缴的医疗保险基金中支出。可见，不管在营利性医
疗机构、抑或非营利性医疗机构，每个患者均是直接
或间接地向医疗机构支付对价，以获得相应的医疗
服务。④ “有偿性”(而非“营利性”)就足以构成消费
者一经营者关系的一项要素。
有争议的是，诸多非营利性医疗机构是否实际
上从事着营利性的经营。即对其管理人员、工作人员
分配所得利润。需要注意的是，我国的非营利性医疗
机构在向患者提供诊断、建议和治疗等医疗服务的
同时，也通过其内设的药房向患者销售药品。在改革
之前，公立医院依赖政府财政，医务人员都按照一定
标准获得固定收入。然而改革之后，政府为了减轻其
财政负担，大大削弱了对公立医院的资金投入。与此
同时，政府允许医院对药品加收15％的价格，以弥
补政府对医院的投入不足。这就是“以药养医”制度
的初衷。自此，公立医院绝大部分的收益都是源于医
疗检查费和销售药品所得。⑤而医务人员收入的高
低也维系于该所医院的经济效益，收益多的医院。其
医务人员的收入就高。反之亦然。这种医务人员个人
① 姜玉泰：“ 患者属于消费者’有望进法规”，载《大众日报》，20__年5月29日第7版。
② 杨竖昆：“在全国医院权益维护与自律研讨会上的讲话”，载《中国医院》第4卷第3期。页143。
③ 此时医患之间构成无偿提供医疗服务的合同，在性质上接近于赠与合同。
④ 根据卫生部20__年第三次国家卫生服务调查的结果，目前有44．8％的城镇居民和79．1％的农村居民没有任何医疗保障。完
全靠自费就医。
⑤ 例如，药品费用通常占医院收入的50—60％，而检查费用占20—30％之多；参见王文中，王健康，邓传福：《医院医疗收费价格
导向及引发的思考》，载《中国卫生事业管理)1994年第l期，页l4。另外根据对杭州8家二级和三级医院的调查发现。20__
年药品收入占医院总收入的比重比上年增加了l1．1l％；参见刘燕娜：《调查显示：杭州药品降价政策未达到预期效果》，载
《杭州科技》20o6年第5期。页47。
· 188 ·
收入与医院收益相挂钩的客观结果，的确有违亨利
汉斯曼所说的“非营利性机构不得向任何个人分配
其净收益”这项根本原则。换句话说，这些非营利性
医疗机构在实践中已经违反了其非营利性的经营et
的。应当承担相应的法律责任。虽然“医疗机构的营
利性”并不是一项构成消费者一经营者关系的要素，
这一点仍有助于加强论证“在这些非营利性医疗机
构就医的患者是消费者”的观点。
(二)否定观点
认为患者不是消费者的一方所依据的理由包
括：(1)“消费”是消费者能自主选择的、享受的过程，
而患者生病本身是不可控的。且是不幸的事情。① 接
受医疗服务并不是日常生活消费；②(2)患者处于弱
势的性质与消费者不同，③ 医患之间本身就是隶属
性的关系。而非“平权法律关系型消费者”；④(3)医
院是非营利性组织，不追求利润的最大化。⑤ 即使是
私立医院也不具有营利性；⑥(4)医患关系不限于医
疗服务合同关系，还包括其他无因管理、强制治疗等
情形。即使在医疗服务合同下。医患关系也不具有一
般消费者一经营者关系所具备的对立性；⑦(5)医生
提供医疗服务履行的是“过程义务”。而非“结果义
务”，⑧ 医疗行为具有高风险性．医生无法确保治疗
效果，过高地要求医生，会阻碍医学的发展；⑨(6)与
其他经营者所提供的服务不同．医疗服务行为具有
特殊性，即危险性、试验性和人身侵害性；④(7)《消
费者权益保护法 所赋予消费者的诸多权利并不适
法律与医学杂志20__年第l4卷(第3期)
合于患者来行使；(8)《消费者权益保护法》的原则
不适合于医患关系。例如。医生无权选择患者，这一
点不符合自愿原则；再如．医疗服务的价格明显偏
低．这不符合等价有偿原则。
在上述支持否定观点的论据中 。有一些存在明
显的错误。例如。在(1)中，将“消费”限于享受或享乐，
是对消费本身的狭隘理解。“生活消费”是个非常广义
的概念。因个人生活的需要而购买、使用商品或接受
服务的情形，都可以归入它的范畴。而且。持该论据者
将“生病”(而非“接受医疗服务”)作为考虑的对象。以
此区别于消费行为。在概念上就存在明显错误。就(3)
而言，医疗机构的“营利性”并非消费者一经营者关系
成立的要素。这一点在前文已做详细论述。至于(4)，
除了缔结医疗服务合同，还可能基于无因管理、强制
治疗而成立医患关系的事实。只能说明并非所有医患
关系都构成消费者一经营者关系。但无法证明。所有的
医患关系都不构成消费者一经营者关系。
其他论据则值得作进一步推敲。论据(2)涉及的
是医患关系的平等性问题。首先需要明确的是。主体
间的法律地位之平等性与其在具体法律关系中实力
的平等性是两个不同的概念。前者属于“应然的”范
畴，而后者属于“实然的”范畴。而作为民事法律关系
重要特征的“主体平等性”仅指应然、抽象、形式意义
上的平等 作为服务的提供者和接受者．医生或医
疗机构与患者在法律上是平等的，而非具有命令与
服从、领导与被领导的关系。患者的人身权与财产
① 许德华，王宏，周革利：“试论患者与消费者的区别”，载《中国医院管理》第22卷第7期，页46。
② 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报)20__年第1期，页13。该文作者
对这个论据并未作必要解说，因此很难对其进行分析。
( 同上注，页15。
④ 胡晓翔，姜柏生：《冷眼观潮：卫生法学争鸣问题探究》，南京：东南大学出版社，20__年，页205。
⑤ 郭文俊，李晓明，伍长康，童若春：“对病人在非营利性医疗机构接受医疗服务应否纳入《消费者权益保护法》的探讨”，载《中
国卫生事业管理)20__年第12期，页731。
⑥ 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报)20__年第1期，贡14。该文作者
认为私立医院只是与公立医院存在体制差别，但都属于非营利性的论断，明显不符合现行立法和医务实践。实际情形是
，政
府医院原则上都是非营利性，但其他类型医院则可能是非营利性的，也可能是营利性的。
⑦ 同上注，页13。
( 同上注，页14。
⑨ 郭文俊，李晓明，伍长康，童若春：“对病人在非营利性医疗机构接受医疗服务应否纳入《消费者权益保护法》的探讨”，
载《中
国卫生事业管理)20__年第12期，页731。
⑩ 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报)20__年第1期，页14。
同上注，页15。
⑩ 李开国：《民法总则研究》，北京：法律出版社，20__年，页3。
法律与医学杂志20__年第l4卷(第3期)
权，医生的人身权与财产权利、医疗机构的财产权、
商誉等有受到平等的尊重和保护。毋庸置疑，作为专
家的医生在医学知识和经验方面占有明显的优势；
而患者正是信赖医生的专业特长才接受其医疗服
务。① 除此之外，在经济能力、谈判能力等方面，医疗
机构也比个体的患者具有更强的实力。然而，医患之
间的这种实力差距是实然、具体、实质意义上的不平
等，它与民事主体之间法律地位平等的原则并没有
冲突，也不能由此得出两者间是“隶属性关系”的结
论。换句话说，实然的不平等并不能否定应然的平等
性，从而否定民事法律关系的属性。事实上，实质的
不平等存在于所有的具体的民事法律关系中，例如
银行和其顾客之间，航空公司与其乘客之间。也正是
由于存在明显的、普遍的实质不平等，才需要制定
《消费者权益保护法》、《价格法》、《反不正当竞争法》
等诸多调整消费市场交易环境和竞争环境的法律，
以缓和这种实质不平等、尽量达到形式平等与实质
平等的统一。有学者认为，医患之间存在隶属性，应
属于行政合同关系。② 基于医生的专业优势得出隶
属性的结论，略显武断。况且，行政合同必有一方是
行政主体，即具有法定行政职权的行政机关或者法
律、法规授权的组织。③ 行政机关是指依宪法或行政
组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机
关，包括国务院和地方各级人民政府。④ 而法律、法
规授权的组织是依具体法律、法规授权而行使特定
行政职能的非国家机关组织。⑤ 公立医院并非行政
机关。虽然它是由国家出资设立的事业单位，但是向
患者有偿提供医疗服务本身并非是行使行政职能的
行为，且根本不存在任何授权性的法律或法规。⑥因
此，论据(2)难有说服力。
· 18 ·
论据(5)也是经常被提及的、用来否定患者是消
费者的理由。诚然，该论据所陈述的内容本身并无偏
颇：作为一项复杂的、处于发展之中的科学，医学的
确具有不确定性；再加上患者个人生理和心理情况
的特质性，要求医生确保每项医疗措施一定获得预
期效果，既不公平、也不利于医学的发展。实际上，这
里涉及的是医疗行为“归责原则”的问题。《民法通
则》和《合同法》之“委托合同”对此的态度是：除非医
生对某项治疗结果做出明确、自愿的担保，判断医生
过失与否的标准不是“严格责任”，而是“过错责任”。
换句话说，只要医生达到了处于相同情境中的医生
应该尽到的合理注意义务，即使出现不合预期的结
果，也不应认为该医生存在主观过失。需要注意的
是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第4条第8款规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，在
过错问题与因果关系问题上，采用“举证责任倒置”
原则，即“过错推定”标准。⑦ 然而，《消费者权益保护
法》没能明确经营者所提供之服务的归责原则；其仅
在第22条规定，“经营者应当保证在正常⋯⋯ 接受
服务的情况下其提供的⋯ ⋯服务应当具有的质量、
性能、用途和有效期限”。从该条文的表述看，其对提
供服务的经营者所要求的仍然是客观的、合理的注
意义务，并不能直接得出“承担严格责任”的结论。⑧
因此，将医生或医疗机构被苛以严格责任从而阻碍
医学发展的担忧用来论证患者不是消费者，略显牵
强。
论据(6)、(7)、(8)则针对《消费者权益保护法》
的消费行为特征、消费者的具体权利以及其基本原
则来进行论证。就论据(6)而言，需要澄清的是，医疗
行为可能具有风险性、人身侵害性，但不一定具有试
① 专业知识或技能上 的优势，是任何一种基本专业服务所成立的法律关系中都存在的，除医生之外，律师、会计师、测量师等
与其客户之间的关系亦是如此。
② 胡晓翔：“医患关系不属于《消法》调整”，载《健康报》20__年1月20日第2版。
③ 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，1999年，页252。
④ 同上注，页92。
⑤ 同上注，页110。
⑥ 当然，医院(包括公立、私立)在法律上是有可能成为法律、法规授权的组织，从而成为行政主体。例如，地方政府可以通过制
定具体法规、授权某些医院对某种新药提供临床效果的检测报告。
⑦ “过错推定”仍然以过错责任为前提，其影响的仅仅是举证责任的问题；而“严格责任”则不考虑过错的因素。只要能证明被告
行为与原告孙海之间存在因果关系(且并无免责事由或不可抗力事由)，被告的赔偿责任即告成立。当然，从实务中
，过错责
任已经对被告构成巨大的法律负担，其效果上可能与严格责任相近。也就是说，即使不适用《消费者权益保护法》，医生或医
疗机构已然承担较重的归责责任。
⑧ 而对提供商品的生产者(而非销售者)而言，其需要受到《产品质量法》所设定的“严格责任”的约束。
· 19u ·
验性。① 更关键的是，医疗行为的这些特征与患者是
否是消费者的讨论并无太大关联。其他的消费行为
也可能具有风险性(例如。乘客搭乘飞机或在游乐园
蹦极)或人身侵害性(例如，理发或文身)。各种消费
行为的方式、特征本就不同，它不足以构成否定观点
的合理论据。
提出论据(7)的学者认为，《消费者权益保护法》
提供给消费者的权利。例如，人身安全的权利、知情
权、选择权、格式合同条款作有利于消费者的解释
等。都不适合于患者。② 患者的生命权、健康权和身
体权正是法律需要着重保护的。医疗行为本身的确
具有人身侵害性，正因如此，医生在采取医疗措施之
前必须获得患者的知情同意(informed consent)或其
监护人的同意(proxy consent)，否则就无法产生
阻却违法的效果，而需承担侵害患者人身权的法律
责任。该学者用医疗行为具有人身侵害性的特征来
排除对患者人身权的保护。令人匪夷所思。知情权、
选择权源于对患者个人尊严、身体权的保护；虽然医
生凭借专业知识向患者提供治疗意见或方案。但决
定是否治疗、如何治疗的权力仍由患者所享有。医生
并没有所谓的“治疗决定权”。③ 尽管在特殊场合。存
在知情同意豁免的例外情形。但使用该例外情形来
说明知情同意权不适用于患者，显然不合常理。至于
格式合同条款的解释．在医患关系中主要涉及手术
同意书的解释问题。该学者认为，若适用《消费者权
益保护法》第24条有关格式合同免责条款无效的规
定，会导致手术同意书因免责条款而无效，从而使得
“没有医生敢为病人动手术”。单就法律而言。适用
《消费者权益保护法》第24条只能导致免责条款无
效，但并不会使整个合同或约定无效。可见。该项论
证经不起推敲。
《消费者权益保护法》第4条规定了经营者与消
费者应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的四项原
则，这与《合同法》第3至6条的规定基本相同。否定
患者是消费者的论据(8)是，自愿原则和等价有偿原
则并不适用于医患关系。依据《执业医师法》第24条
的规定，对危急患者，医师负有采取紧急措施进行诊
法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)
治的法定义务。无论是非营利性医疗机构的医生、还
是营利性医疗机构的医生，都必须履行这项法定诊
治义务 对医疗机构规定在危急情形下的强制缔约
义务。是因为保证危急患者能够获得及时的治疗。当
危急患者的生命、健康权与医疗机构的缔约自由权
发生冲突的时候。现行法优先保护前一项权利。同样
地，对其他有关国计民生的行业，现行法也规定了类
似的强制缔约义务。例如，《电力法》第26条规定，供
电营业机构不得违反国家规定对其营业区内申请供
电的单位或个人拒绝供电。因此．医疗机构对危急患
者的这项法定诊治义务。并不意味着对合同自愿原
则的放弃。这只构成对该项原则的例外规定。至于公
立医院医疗服务收费是由政府来定价。且收费较低。
但这只是故事的一面而已。另一方面。各种医疗检验
费用、药品价格逐年上升。根据卫生部20__年第三
次国家卫生服务调查的结果．自1998年至20__年．
医药费用的年增长率为13．5％。而同期人均收入年
增长率才8．9％；就医院总收入增加的各项比重而
言，医疗服务收入增加占49．8％。而药品收入增加占
38．7％。而这些数据都较为有力地反驳了“医疗机构
向患者廉价地提供医疗服务”的观点。
三、对医患双方的法律影响
90年代末期之所以发生患者是否是消费者的
争论。其直接原因在于。卫生部1987年颁布实施的
《医疗事故处理办法》在实践中对患者权利的保护不
足：医疗事故的定义过于狭窄、医疗机构的损害赔偿
责任数额受限，而患者的基本权利(比如知情权、选
择权、隐私权等)都未予规定。而1993年实施的《消
费者权益保护法》重申在消费交易过程中应遵循自
愿、公平原则。并特别强调了基于诚实信用原则而产
生的经营者之合同附随义务。从而明确赋予消费者
以知情权、自主选择权。此外。该法在侵权法规则的
基础上进一步强化了对消费者在消费过程中人身安
全、财产安全的保护。由此，实践中产生了援用《消费
者权益保护法》的规定来加强保护患者利益的呼声
和做法，④而且确实有些法院做出了支持患者的判
① 在医学试验的场合，会具有试验性。医学试验可能具有治疗性，也可能不具有治疗性，比如对健康的人体进行某种新药效果
的试验。
② 具体的论证，参见刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报)20__年第1
期。页15。
③ 例如，邓利强在《患者不是消费者》(参见http：／／www．cncid．cn／fxfl／showarticle．asp?articleld=3372)一文中认为。医生在诊疗过
程中有“治疗决 定权”。
④ 实务中也有直接援用《民法通则》一般规定的做法。
法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)
决。①虽然，20__年卫生部颁布的新的《医疗事故处
理条例》相对地扩大了医疗事故的定义、提高了损害
赔偿标准、明确了医疗机构的告知义务和患者的知
情权利，但是，《医疗事故处理条例》与《消费者权益
保护法》之间的差距依然存在，这决定了这项争议还
会继续下去。而对发生于《医疗事故处理条例》实施
之前的案件而言，患者是否是消费者的争论仍然具
有实质意义。
要注意的是，如果法律确定患者是消费者、医疗
机构是经营者，其所引发的法律后果并不仅仅局限
于对患者权益保护力度上。其他与消费者一经营者关
系相关的法律(包括民事的、行政的、刑事的规定)都
可能适用于医疗机构和患者。而这一点，正是持否定
观点的一方所不希望承担的法律后果。文章的这一
部分就讨论，若认可患者是消费者、医疗机构是经营
者，将会对医患双方带来怎样的法律影响。
(一)作为消费者的权益
以缔结医疗服务合同成立的医患关系，可以适
用《合同法》的规定；以任何方式成立的医患关系都
可能引发侵权法上的法律责任。然而，患者援用《消
费者权益保护法》，可能获得更为有利的法律地位。
与《合同法》和侵权法律规则相比，《消费者权益
保护法》一方面重申了前两者的基本原则(比如，合
同自由原则、② 保护人身和财产权利的原则)和规则
(比如，选择权、③ 瑕疵担保责任、④ 违约责任、⑤ 和
保护名誉权、隐私权和人身自由权⑥)；⑦ 另一方面，
其进一步明确了消费者和经营者在合同法和侵权法
上的“特定”权利和义务。具体而言，涉及如下四个方
面。第一，《消费者权益保护法》明确了经营者的合同
附随义务：经营者在缔约过程中负有告知义务．不得
· 191 ·
隐瞒或虚假提供有关商品或服务的信息(第19条、
第20条)，而相应地，消费者享有知情权(第8条)；
经营者负有出具购货凭证或服务单据的协助义务
(第21条)。比如，在“何方诉复旦大学附属华山医院
案”中，上海市静安区人民法院根据《民法通则》所规
定的人身权和《消费者权益保护法》第8条的规定，
认为被告医院没有向原告告知所使用药物的临床试
验性质和其所伴有的风险，从而侵害了原告的知情
权而应当承担赔偿责任。第二，《消费者权益保护法》
明确规定了消费者在购买、使用商品和接受服务时
享有人身、财产安全不受侵害的权利(第7条、第11
条、第41条、第42条)，经营者相应地负有保护其人
身、财产安全的义务(第16条、第18条)。根据传统
的民法理论，除非当事人约定或法律规定了某项作
为义务．否则导致他人受损的不作为不产生法律责
任。⑧ 尽管消费者经常因经营者的不作为而遭受人
身或财产侵害，但在缺乏约定或法定作为义务的情
况下，若单纯以《民法通则》第106条所规定的一般
侵权规则为依据、要求经营者承担损害赔偿责任，仍
然存在障碍。而《消费者权益保护法》则弥补了这项
缺欠。其通过立法明确了经营者的此项作为义务，从
而排除了消费者针对经营者不作为而提起损害赔偿
的法律障碍。经营者的该项义务在性质上接近德国
法上由判例发展出来的“交往安全义务”。第三，《消
费者权益保护法》针对经营者的欺诈行为，设置了相
应的公平交易义务(第10条、第19条、第20条)，并
且还对有欺诈行为的经营者科以双倍返还商品价款
或服务费用的惩罚性赔偿(第49条)。与《合同法》上
因欺诈而撤销合同、返还原状的规定相比。惩罚性赔
偿的规定显然更有利于消费者。比如。在“陈家根诉
① 例如，20__年1月四川省凉山省雷波县人民法院适用《消费者权益保护法》第41条，判定被告医院向患者承担损害赔偿责
任。参见润仁：“雷波县法院判决：患者就是消费者”，载《法律与生活)2oo1年第3期。页38。
② 如《消费者权益保护法》第4条。
③ 如《消费者权益保护法》第9条。在实务中，当医生未取得患者同意就对其采取某项治疗措施并造成患者人身伤害时。患者
往往援用第9条所归的“选择权”来主张损害赔偿责任。其实在这种案型中，患者可以侵害知情同意权为由只借助主张损害
赔偿。知情同意权基于身体权而产生，与医疗服务合同的意思表示自由问题并无关联。
④ 如《消费者权益保护法》第22条。
⑤ 如《消费者权益保护法》第23条、第44条、第45条。
⑥ 如《消费者权益保护法》第14条、第25条、第43条。
⑦ 有法院认为，原告以侵权之诉作为诉讼事由，其就不得同时援用《消费者权益保护法》中有关惩罚性赔偿的规定。然而
． 此处
并不存在重复赔偿的问题，法院以侵权法律与《消费者权益保护法》不可同时援用为由拒绝惩罚性赔偿
， 有待商榷。参见区
鸿雁：《割双眼皮“赚”块疤消费者获赔六千》，载人民法院网20__年1月4 el。
⑧ 这项罗马法上的法律观点也可以表述为：“从概念上，对产生的损失来说，单纯的不作为从来就不能被归类到因果关系当
中”。参见马克西米利安?福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，北京：法律出版社，20__年．页100。
· 192 ·
长沙中心医院分院案”中，被告医院向在其处就医的
原告出售非法制剂的药品，并谎称“本包装目前在国
内及世界范围内正广泛使用”。长沙市开福区人民法
院最后适用《消费者权益保护法》第49条，判定被告
医院承担双倍返还的赔偿责任。① 第四，《消费者权
益保护法》明确规定格式合同中不公平、不合理的条
款、减少或免除经营者责任的条款一律无效(第24
条)，与《合同法》有关格式合同的相关规则相比，这
同样更有利于消费者。基于上述分析可知，作为消费
者的患者可以援用上述的《消费者权益保护法》所确
定的特定权利．而作为经营者的医疗机构则必须相
应地承担更重的义务。
各省、自治区和直辖区的《消费者权益保护条
例》或《实施(消费者权益保护法)办法》还可能规定
特别的条款来保护消费者的利益。例如，《广东省实
施(消费者权益保护法)办法》第31条规定，经营者
侵害消费者人格尊严的，有权请求5万元以上的精
神损害赔偿。若认定患者是消费者，那么在当地患者
的隐私权遭受医生侵害时，他就可以援用这条规定
来主张5万元以上的精神损害赔偿金。
另外需要说明的是，如果认为医疗机构是经营
者，那么当其违反《消费者权益保护法》第50条所列
举的情形的(例如，医院销售过期药品或假药、对医
疗服务作虚假宣传、侵害患者人格尊严或人身自
由)，其需要承担相应的行政责任。而这些行政责任
是医疗机构所不愿意承担的。
(二)安全保障义务
基于《消费者权益保护法》第18条的规定，最高
人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律
若干问题的解释》第6条明确规定了经营者的安全
保障义务：当经营者未尽合理限度范围内的安全保
障义务，导致他人遭受人身损害的，应承担损害赔偿
责任；当损害是由第三人侵权行为所导致，但经营者
在防止或制止损害方面存在过错时。将承担补充赔
偿责任。对经营者科以安全保障义务，主要是因为他
们对因其从事经营活动所使用的场所具有 他人不可
比拟的控制能力。② 换句话说，作为场地的所有人或
使用人，他们具备控制、避免源于该场地的各种危
法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)
险。不仅包括因场地本身性质所引起的危险，还包括
在该场地上第三人可能造成的危险。然而，无论损害
是否涉及第三人。经营者本身都因“过错”违反了其
安全保障义务、并导致他人遭受人身损害。其本质上
是一种基于过错的自己责任。
如果医疗机构被视为经营者。其就对患者承担
安全保障义务。一方面，医疗机构应尽合理注意以避
免其所经营的场所对患者的人身构成危险；另一方
面．医疗机构还应尽合理注意、避免或排除患者在其
所经营的场所内遭受第三人的侵害。相应地，如果患
者因而遭受人身损害的。他可以医疗机构违反安全
保障义务为由，提出损害赔偿之请求。比如。在“姚杨
毅等诉邵武市立医院案”中，原告在妇产科病房陪护
妻子，凌晨(非探视患者时段)5时许，一不明身份男
子潜入该病房行窃，盗取原告手机～部。于是原告依
据《消费者权益保护法》第7条，要求被告医院赔偿
其财产损失。福建省邵武市人民法院认为被告未能
尽到合理的安全保障义务，判定其承担50％的补充
赔偿责任。再如，江西省新余市中级人民法院在“袁
志明等与分宜县人民医院上诉案”中认为。被告医院
未能尽合理的注意义务。部分导致原告的儿子在住
院期间半夜被人偷走，而需承担相应的责任。
(三)药品和医用产品质量责任
医疗机构在向患者提供诊断、建议或治疗等服
务的同时，需要使用适当的药品③ 或医用产品(例
如，治疗骨折所需的钢板、心脏起搏器、心脏搭桥手
术的支架)。医疗机构的总收人中。有很大一部分比
例来自于其向患者提供药品或医用产品而获得的收
益。在实务中，经常发生由于药品或医用产品的质量
存在瑕疵、导致患者遭受伤害的事件。如果认定医疗
机构是药品或医用产品的销售者，那么根据《产品质
量法》第四章的规定，对质量瑕疵所造成的损害，医
疗机构应当向患者承担独立或连带的赔偿责任。此
时，医疗机构承担的是“严格责任”(但有三项免责事
由)。比如，在“高小爱诉南海市金沙镇医院及深圳市
欧赳医疗器械有限公司医疗产品质量责任案”中。被
告医院向原告所提供的ok镜片和护理液感染绿脓
杆菌，导致原告右眼细菌性角膜溃疡。右眼损伤达八
① 余知都：“医院欺诈患者被判加倍赔偿”，载《中国消费者报》20__年4月10日第too版。
② 唐德华：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释条文释义》，北京：人民法院出版社，20__年，页100。
③ 依据《药品管理法》第102条，药品是指“用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功
能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫
苗、血液制品和诊断药品等”。
法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)
级残废。广东省南海市人民法院判决要求两被告对
原告的损害承担连带赔偿责任。
另外需要补充的是，根据《药品管理法》第23
条，获得制剂许可证、并获得省级政府药品监督管理
部门批准的医疗机构有权自行配制医疗所需、但生
产者没有供应的制剂。这使得医疗机构可能成为药
品生产者的性质，从而需要承担生产者所负的法律
责任。
(四)经营者与规范市场秩序的法律
若医疗机构被视为经营者。它还受到规范市场
秩序之法律的约束，包括《广告法》、《价格法》等。比
如。在“蔡明毅等与山东省潍坊市东方肾脏病医院等
广告侵权纠纷上诉案”中，被告医院通过新闻报告的
形式推广其所提供的“中医全西根治疗法”误导原告
前往就医，并因此延误疾病的医治。湖南省湘西土家
族苗族自治州中级人民法院根据《广告法》第4条、
第38条第1款等，判定被告医院承担损害赔偿责
任。
然而，即使某一医疗机构属于《广告法》、《价格
法》下的经营者，其是否构成《反不正当竞争法》下的
经营者，仍有待进一步分析。不同于《价格法》第3条
第3款的“提供有偿服务” 的表述，《反不正当竞争
法》第2条第3款对经营者的定义设定了“营利性服
务”这项要素。如前所述。“有偿性”和“营利性”涵义
不同，不可等同。若遵循严格的文意解释。《反不正当
竞争法》下“经营者”的范围就是比《价格法》来得狭
窄，它不包括那些虽提供有偿服务、但非营利性质的
经营主体(例如。向患者收取医疗费用的非营利性医
院)。尽管要消除这两部法律之间的差异。最合宜的
方法是通过立法来解决；但是在实务中。法院倾向于
扩大《反不正当竞争法》下的“经营者”范围，将非营
利性医院也纳入到该法的规范对象。有两个相关的
案件可供参考。第一案件是“济宁脉管炎医院诉北京
西翠医院侵犯著作权及不正当竞争纠纷案”。原告是
一家享受政府补贴的非营利性医院。被告是一家性
质为股份合作制的营利性医院。被告使用原告享有
著作权的作品用以自身宣传，原告于是主动援用《反
不正当竞争法》来请求损害赔偿。审理该案的北京市
海淀区人民法院认为，被告的行为误导消费者。侵害
· 1 3 ·
其他经营者的合法权益，违反了市场交易中公平和
诚实信用的原则，因而构成了不正当竞争。另一个扩
大适用的案件是“溧阳市第二人民医院不服常州市
工商局以反不正当竞争为由对其予以行政处罚决定
案”。该案的原告在住院患者毫不知情的情况下向其
收取住院患者保险费，并且在药品购销活动中收受
回扣，在为学生和妇女进行体检并收取体检费后又
以个人劳务费名义向对方单位的个人支付回扣。尽
管溧阳市第二人民医院是一家全民、二级、非营利性
医院，但常州市钟楼区人民法院仍然判定，常州市工
商局依据《反不正当竞争法》第3条和第22条对其
科以行政处罚是正确的。
四、法律政策的讨论
无论是持肯定观点者、还是否定观点者，他们都
习惯援用其他立法例的做法来佐证自己的观点。但
这本身是一种“似是而非”的论证。经常被援用的即
是台湾因“马偕医院肩难产案件”所引发的“医疗服
务是否属于消费者保护法规范对象”的争论。不同于
大陆的《消费者权益保护法》(即采用“过错责任 ”原
则)，台湾地区的《消费者保护法》第7条规定经营者
需承担“危险责任或无过失责任”。① 其《消费者保护
法实施细则》第5条进一步规定“通常可合理期望值
之安全性”为危险的判断标准，并以“当时科技或专
业水准”作为评价危险的方法与手段。② 正因为台湾
的消费者保护法采用无过失责任。将医疗服务纳入消
费者保护法规范对象的“马偕医院肩难产案件”才引
起医学界的强烈反应。他们认为。由于医学的复杂性
和不确定性。对医生科以无过失责任将使医生负担过
重，并最终影响患者的利益、阻碍医学的发展。③而在
美国的管理式医疗(managed care)制度下。也存在“患
者是否是消费者”的争论。有趣的是。由于美国法对患
者权益的保护要多于对消费者权益的保护。所以代表
患者的一方通常主张“患者不是消费者”。④这与我国
的情况恰好形成反差。由此可见，即使同样面对“患者
是否是消费者”的问题，不同立法例下的争论意义和
焦点并不相同，而最后对该问题的结论也会因为各
自所选择的法律政策而存在差异。
鉴于此，在讨论我国的患者是否是消费者、医疗
机构是否是经营者时，应采取两个步骤。首先，需要
① 但是，经营者若能证明其无过失的，法院则可酌情减轻其赔偿责任。不过这只是影响责任的大小，不影响责任的成立与否。
② 这只是一项评价危险的方法，其并不基于经营者行为的可非难性。因此，不影响其消费者保护法所确定的无过失责任原则。
③ 即便如此，台湾的法院仍然肯定了《消费者保护法》对医疗事故案件的适用性。
④ see，wendy k．mariner：“standards of care and standard from contact：distinguishing patient rights and consumer rights in
managed care”(1998)15 journal of contemporary health law and policy 10．
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明确争论焦点，即持不同观点会对医患双方产生何
种法律影响。本文的第三部分已经对这个问题予以
详细分析。其次。需要探讨这些法律影响可能会对医
疗机构的负担、患者权益的保护、医疗服务质量的提
升．乃至医患关系的改善产生怎样的作用。这就关涉
到法律政策或公共政策的考量。
从前文的分析可知。若将医疗机构视为经营者，
并未加重医疗机构对患者的法律责任或负担。以医
疗过失为例．医疗机构侵权责任的成立仍然需要符
合推定的过错、损害事实及因果关系等要件。《消费
者权益保护法》仅仅为医生的告知义务、保护患者人
身和财产安全的作为义务提供了明确的成文法依
据。即使不援用《消费者权益保护法》，患者仍然可能
凭借《民法通则》的一般规定或民法理论对违反上述
义务的行为提出赔偿请求。另外，虽然欺诈行为适用
双倍返还的规则以及有关格式合同的规则都在一定
程度上加重医疗机构的法律责任。但这些规则针对
的是医疗机构的欺诈行为、利用自身优势强加于患
者不公平条款的行为。对此类行为加重其法律责任
具有正当性。亦并不致使医疗机构承担过重的负担。
实际上，对医疗机构的法律地位产生较大影响的是．
其可能因为违反《消费者权益保护法》、《反不正当竞
争法》、《价格法》、《广告法》等规范市场竞争秩序的
法律而被科以行政处罚。虽然医疗机构是为大众提
供具有公益性的医疗服务，但是在医疗服务市场中。
各个医疗机构为争取更多的患者前来就医．彼此之
间形成竞争关系。医疗服务市场的客观存在．使得法
律有必要对其加以规范，确保公平的竞争环境。维护
其他医疗机构和患者的权益。总之，对医疗机构适用
上述规范市场竞争秩序的法律。不仅有现实的必要
性，而且从长远看有利于整个医疗服务市场的完善
和医疗服务的发展。其实。部分持否定观点者之所以
反对将医患关系视为消费者一经营者关系。与其潜在
的传统观念有关：他们很难将治病救人的医务人员
与经营者形象相联系，认为这有辱医生的使命和尊
严。然而，这种观点是对“经营者”的偏见。经营者在
参与市场竞争、争取利润的同时，并非不受职业道德、
社会伦理的约束。换句话说。若将医疗机构视为参与
市场竞争的经营者，医务人员和医疗机构仍应遵循医
学伦理和相关的法律义务；一旦违反，则须承担相应
的责任。因此，单纯因为对“经营者”这个概念的偏见
而拒绝承认医疗机构的经营者地位。欠缺理性。
毋庸否认，我国的医患关系处于比较紧张的状
态。医生与患者之间的对立和怀疑代替了合作和信
任。导致这种现象的原因很多，包括医疗体制改革后
法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)
医疗机构不合理地追求利润、政府对医疗机构的监
控不力、患者权利意识的增强等因素。而实务中，直
接激化医患关系的导火线通常是医患纠纷。如何平
衡医患间的权利义务，如何合理分配医疗服务中的
可能风险。如何有效解决医患纠纷。法律应发挥定分
止争的功能。一味地限制或压制一方的权益，都可能
使得医患矛盾激化、给社会带来动荡的因素。虽然
《消费者权益保护法》和《产品质量法》的特别规定比
《民法通则》和《合同法》的一般规定更有利于患者，
但这些特别规定并没有赋予患者过多的或不合理的
权利。相反，《消费者权益保护法》所明确的知情权、
选择权、人身和财产安全不受侵犯等本是患者所应
当享有的基本权利。理应受到法律的确认和保护。值
得注意的是。如果认可患者为消费者，他们就有权根
据《消费者权益保护法》第32条，向消费者协会投
诉、寻求协会的帮助。而消费者协会则凭借该条款，
有权向卫生行政部门反映、查询、提出建议，参与卫
生行政部门对医疗行为的监督和检查。或者通过媒
体揭露、谴责某些侵害患者合法权益的行为。与单个
的患者相比．消费者协会拥有更多的资源和能力来
维护患者的利益．这显然有助于促进对患者权益的
保护．增进医患之间的沟通。防止意气用事的患者采
用极端的方式来解决纠纷。
五、结论
根据《消费者权益保护法》的规定，将基于有偿
医疗服务合同成立的医患关系纳入消费者一经营者
关系的范畴．并不存在法律上的障碍。在法律效果
上，作为消费者的患者得以援用《消费者权益保护
法》、《产品质量法》等来维护自己的合法权益；作为
经营者的医疗机构。一方面对患者承担相应的法律
义务。另一方面也有权援引规范医疗服务市场的相
关法律，来维护其作为经营者所享有的合法权益。从
整体和长远来看。认可患者的消费者地位．尊重患者
的基本权益，不但可能走出当前医患之间互相对立
和敌视的恶性循环、改善日益紧张的医患关系．还可
能促使医疗机构加强风险管理的意识、从而提高医
疗服务质量。
需要补充的是，认可患者为消费者并不意味着．
患者只能享有消费者所享有的权益。有不少立法例
(例如，美国)认为，与一般的消费者一经营者关系相
比，患者与医生之间信息不对称现象更为严重，医患
之间的不平衡更为突出。所以应当给予患者更优于一
