在工伤保险立法上，曾经长期存在有制度而没有法制的时代，大量的行政性红头文件取代了法律法规。从工伤保险法规本身来说，2003年4月7日颁布的《工伤保险条例》里面没有关于工伤事故与职业病预防的规定，存在着制度漏洞。我们很多人还习惯上把“工伤”理解为工作中的人身伤害这种不规范、不准确的片面看法，缺乏工伤保险方面的常识性知识。这些法规对当今涉及社会底层民众的生存威胁与生存危机问题避重就轻，因为工伤不但是一种职业伤害，而且还是一种负外部效应极强的社会风险和社会问题。回避现实生活中民众的生存问题，从长远来看这种现象并不是学术界的福音。
学术论文关于工伤保险研究的国际比较
我国目前对国外工伤保险的情况介绍与研究，从数量上看极为稀少，从地域与国别分布上看，涉及的国家与地区极为有限与集中，主要限于欧美等极少数几个国家，其中德国相对突出一些。对这几个国家以外的其他100多个国家工伤保险介绍完全是空白。与养老保险、医疗保险、失业保险关于国外情况的介绍与分析比较起来，工伤保险的国外情况介绍与研究是最薄弱的、最落后、最为忽略的。这种极为落后的状况反映了对工伤保险在西方国家的发展史以及先进经验的极端漠视，而且对于发达国家完善的工伤保险制度经验的漠视达到了令人难以置信的程度，当今矿难频发及其引起的严重社会问题也许可以从这里窥见一些社会思想与文化矛盾根源。
从时间上看，我国对工伤保险的探讨起步非常晚，从实质上说，是20世纪90年代才开始出现的，并且有明显的时间分界点，特别是2003年是工伤保险研究的一个突出分水岭，即在2003年以前研究从文献数量上都非常稀少，在2003年以后有较为显著的增加。从内容上看，2003年以前在研究质量上处于极为低级的初始状态，在研究范围上比较狭窄，根本无系统性、整体性可言，这种状况在2003年以后有比较明显的改观。从时间变化过程来看，2003年以前变化不明显，或者说简直没什么变化，在2003年以后变化显著，而且这种变化的趋势很可能还会延续下去。从学位论文方面来看，博士论文很少。在硕士论文方面，在数量上几乎没什么差别，数量都很少。从时间上看，都是2003年以后的毕业学位论文，说明这方面的研究时间非常晚。从内容上看，关于工伤保险法律制度、赔偿等方面的内容稍多，探讨的范围都很狭窄，研究水平基本上处于较低层次，缺乏系统性与理论深度。从专业分布角度看，法学、社会保障专业稍多一点。在学校分布上，都比较零散，这方面研究没有非常突出的高校，其中武汉大学、对外经济贸易大学稍多一点。这些都反映了我国工伤保险研究的落后状况。
从文献主要内容来看，属于基础知识方面的内容占据的比例太大，而研究性、理论性方面的内容太少。在这部分文献数量比较少的制度性、理论性研究方面，没有像养老保险、医疗保险研究那样具体明显的不平衡性特点，没有特别突出的方面，即没有出现畸轻畸重的现象。对国外工伤保险情况的介绍与研究基本上是空白，对于发达国家特别是对于他们注重工伤事故预防，强调把工伤保险与事故预防、职业康复相结合等目前为我国极为缺失的方面介绍得极为不够。对于本国的工伤保险研究处于边缘化状态，特别是对于事故受害者的权益维护、储备金问题、风险防范、意识培育等基础性、迫切性问题几乎没有述及，不管这种现状是研究者的一种主观上的故意回避还是思想意识上的原初缺失，这种现状与工伤事故成为当前中国日益严重的社会问题并且亟待解决的迫切要求极不相称，远远落后于当今的社会现实，更谈不上为工伤保险制度的发展提供先导性思想指导了。
二、工伤保险和劳动保护制度的定量评估
本文选取1994—2011年的工伤保险样本数据，利用工伤保险覆盖面和享受群体指标以及基金运行等指标进行因子分析，对工伤保险和劳动保护制度的发展水平进行定量评估。经过KMO和巴特利特球度检验得：KMO值为0.716，大于0.6，表明基本适合进行因子分析。巴特利特球度检验统计量的观测值是609.798，对应概率p接近于0，表明适合进行因子分析各指标数据作因子分析后的因子旋转结果，包含各因子变量的方差贡献率和累计方差贡献率，累计方差贡献率表示前m个因子刻画的总方差占原有变量总方差的比例。从初始解中提取了2个公共因子后，对原变量总体的刻画情况，这是由于分析过程中我们指定了提取方差贡献率大于1的公共因子。可见，如果提取2个公共因子，那么它们可以描述原变量总方差的87.240%，大于85%，可以认为，这2个因子基本反映了原变量的绝大部分信息，缺失信息很小。按照方差极大法对因子载荷矩阵旋转后的结果，可以得出结论：第一主成分为覆盖面以及待遇水平指标，主要反映工伤保险覆盖情况及基本待遇状况，且在当前经济发展水平下，覆盖面与待遇水平的高低仍是影响工伤保险发展最重要的因素。第二主成分为基金运营指标，基本反映了基金结余、收支增长率等指标。从所提取的2个公共因子，以及各2个公因子对于各项指标的载荷大小来看，工伤保险和劳动保护制度综合评价指标体系的客观指标的设计中，关于各子体系的划分及其相关下层客观指标构成的设计结果与数据分析相互验证，充分表明了该综合评价指标体系构建的合理性。SPSS根据因子得分函数自动计算各样本的2个因子得分，这样就把原来的14个指标浓缩成相互独立的2个公因子，一方面达到了降维的目的，另一方面也排除了指标之间的相关性，为下面综合指数的构建奠定了基础。2个公因子从不同程度上反映了各个指标的信息，2个公因子按照特征根比累计贡献得到公因子系数，并最终计算综合得分N，由N的值可以反映工伤保险与劳动保护的动态时间发展状况或地区间发展水平的差异。本次评估采用的是时间序列数据，若采用省份、城市等数据，可以对区域发展情况进行对比。工伤保险与劳动保护评估综合得分结果表明，中国工伤保险和劳动保护制度改革发展趋势是1999年之前处于下降趋势，1999年下降到历史最低水平，得分仅为-1.06；2000年之后缓慢回升，到2004年达到当期历史最好水平，为0.04分；之后综合得分稳步提高，得分在2011年达1.73。原因是2004年《工伤保险条例》实施后，工伤保险制度取得了全面的发展。从2004—2011年，工伤保险与劳动保护评估综合得分逐年上升，一直保持持续良好的发展态势，制度改革取得了一定的社会和经济效益。但是，我们也需要认识到目前我国工伤保险和劳动保护制度的综合得分仍然不理想，制度的可持续发展仍然存在很多问题。
三、完善工伤保险和劳动保护制度的对策建议
1.继续扩大制度覆盖面，实现全体劳动者享有该基本保障制度
工伤保险制度应该随着经济的发展，不断吸收新的群体，最终让社会全体劳动者都能够受到保护，将从事经济活动和非经济活动的人都包括在整个工伤保险制度之中，例如，奥地利、丹麦、芬兰等，挪威、瑞典、突尼斯等国已经把个体经营者纳入工伤保险制度中。
2.建立集预防、康复和补偿“三位一体”的工伤保险制度
工伤保险制度只有以工伤预防为主，达到工伤预防、康复和补偿三者的有机结合，才能日趋完善。一要牢固树立“安全第一，预防为主”的观念，遵守劳动安全卫生法规制度，严格执行国家劳动安全标准和规程。二要构建科学合理的工伤保险预防费用投入机制。三要强化职工工伤预防培训上岗制度，对企业领导和职工进行系统经常性的工伤预防知识教育。四要积极开展职业伤害康复工作，对具有一定劳动能力并需要通过专门培训恢复或者提高劳动能力的伤残人员进行康复训练。
3.规范和完善工伤保险管理制度
规范和完善工伤保险管理制度，一要不断完善我国工伤保险行业差别费率和浮动费率制度。实行工伤保险行业差别费率每3年调整一次，同时，全面实行工伤保险浮动费率。二要完善工伤保险待遇给付。第一，调整工伤保险待遇结构，逐步提高待遇水平，实行保障基本生活与适当经济补偿相结合；第二，完善工伤待遇合理调整机制，确定工伤保险待遇水平随物价和工资增长做出适当上调。三要增加工伤事故的精神损害赔偿。在伤残补助金之外，还应当根据伤残程度支付一次性精神赔偿费。四要理顺工伤保险管理体制，可以由国家和各省设立独立的事业单位负责基金运作，实行省级统筹，由安全生产监督管理部门负责制定政策和工伤基金的监管，统筹规划，整体推进。
我国的工伤保险制度发展到今天,实践过程中得到了一定的贯彻,发挥了一定的作用,但从总体来看,我国工伤保险制度的建立、发展的时间较短,制度本身的建设不够完善。我们应结合我国的实际情况,就我国的工伤保险制度存在的问题和不完善的地方,采取各种措施加以解决和完善。
1提高立法层次,建立更具强制性的工伤保险制度
已建立工伤保险制度的世界各国,无论是发展中国家还是发达国家,工伤保险的特征都是由国家立法,实行强制和互济,工伤保险的内容也是按照制定法律由政府直接组织或指导实施。德国是工伤保险立法最早的国家,早在1884年就颁布实施了《工伤事故保险法》,挪威于1895年颁布了《工伤保险法》,美国在1908年联邦政府颁布《美国联邦雇员伤害赔偿法》。以上国家由于采用基本法的形式规定工伤保险制度,效力高,在实施过程中具有较强的强制力,执行起来自然也较为顺畅。我们国家的工伤保险历经了十多年的改革,1996年劳动部颁布了《企业职工工伤保险试行办法》,2004年开始施行《工伤保险条例》(以下简称《条例》),前者是部门规章,后者是行政法规,在实践过程中,由于效力较低,难于发挥工伤保险制度作用。例如,有些企业不参加工伤保险,严重影响工伤保险统筹基金的基数,以致造成工伤保险难于达到真正分散风险的目的。另外,各省、市制定了地方性法规或办法,使得工伤保险制度在实施过程中存在着较大的差异,没有体现工伤保险法律制度的严肃性。因此,必须尽快制定出自成体系的较为完整的全国统一的工伤保险法或者包括工伤保险在内的社会保险法,使我国的工伤保险立法进入正规的国家权力机关立法层次,以便提高我国工伤保险制度实施与执行的力度;制定和颁布全国统一的工伤保险法或者包括工伤保险在内的社会保险法有助于用人单位及劳动者本身法律意识的提高,更有助于弱化行政权力直接干预工伤的处理,这样有利于社会补偿机制的建立,从而促进工伤保险法法律制度的全面建设。
2建立健全我国的劳动行政执法队伍,提高经办水平
随着我国社会主义市场经济的不断发展,劳动保障纠纷将会越来越多,其社会影响亦越来越大。尤其是工伤纠纷,由于直接涉及到职工的人身权利和经济权利,因此十分敏感,社会关注程度较高。我国劳动保障业务整体来说具有较为浓重的计划经济色彩,本着“与时俱进”的精神,劳动保障的执法队伍应该得到加强,逐步淡化其“行政色彩”,强化其“法律特点”,时机成熟时在法院系统建立“劳动保障法庭”,形成一支专业化、高水平的劳动保障法律事务经办队伍。在工伤保险开展较好的国家(比较有代表性的如德国),工伤保险经办及纠纷处理基本是通过法院的劳动法庭处理,这对我国有很好的借鉴和启发意义。建立劳动保障法庭,是劳动保障事业贯彻“依法治国”方针的一个重要方面,对我国的劳动保障事业发展将产生巨大而深远的影响。
3进一步扩大工伤保险的覆盖面
从国外的工伤保险状况来看,工伤保险的覆盖面是相当广泛的。1964年,国际劳工大会通过了《工伤事故补助公约》,其中规定,工伤补助是对因工负伤者提供的保障。工伤补助的对象应当包括:因工受伤者;按照国家法律规定因工伤不能工作并中断收入者;因工而永久地全部丧失劳动能力或部分丧失劳动能力者;因工死亡者需赡养的人口。由此看来,工伤保险对象应包括:公务员、各类企业职工、临时工、季节工等。实行强制性工伤保险的德国,其工伤保险的对象甚至超出了国际标准。在1885年工伤保险创立之初,首先在部分工业行业建立,以后逐步发展到所有雇员。1942年,德国全部企业为工伤保险制度所覆盖。1971年,各类人员为这一制度所覆盖(从工人到国家工作人员及中小学生甚至幼儿园儿童)。德国统一以后,1990年,该法对前东德地区生效。目前,德国8,500万人口中有5300多万人处于工伤保险的保护范围。我国2004年的《条例》对工伤保险覆盖范围进行了进一步的扩大,规定在我国境内的各类企业、有雇工的个体工伤户都应当依照规定参加工伤保险。但是,就我国的实际情况来看,覆盖范围仍然比较窄。我国大量的人口在农村,在农闲季节他们涌进城市、城镇做临时工、季节工,这部分人数量比较多,可是未能纳入工伤保险的范围。因此,我国应扩大工伤保险的覆盖面,工伤保险的对象应包括各种从业人员。同时加大执法力度,使现行《条例》规定应当参加工伤保险的人员能够真正参加工伤保险。
4统一工伤认定标准和完善工伤认定工作
在工伤保险中,确定工伤是决定是否享受工伤待遇的前提。我国工伤认定的依据是2004年施行的《条例》第14条及第15条规定。《条例》第20条规定:劳动保障行政部门应当自受理工伤申请之日起60日作出工伤认的决定。也就是说,我国工伤认定机构由劳动行政部门组织保险经办机构来组成,至于如何组成,该机构的性质如何,权威性如何,该《条例》未作明确的规定。工伤认定机构是一个重要的机构,立法应对此作出明确的规定。工伤认定程序作为一种秩序,权威在秩序中至关重要,工伤认定更多体现的是医疗专家的专业水平和职业道德的结合,威信因素大于权利因素,在这一意义上与行政机关依法行使行政权力有很大的区别。人们之所以相信工伤认定结论更多出于对专家专业水平的认可及专家在该领域从业的经验所形成的威信。我们可以借鉴国外的做法,成立一个由法律授权的完全独立的、由副高级以上职称的专业人员组成的机构来专门认定是否属于工伤。特别是这个机构不能隶属任何行政机关,属于国家法律特许的社会服务组织,这样将有效地限制行政权力在工伤认定过程中扩张,其结果必然是工伤认定的结论科学含量上升,行政权力含量下降,这样会使当事人各方更加满意,从而避免了不必要的争端。如果当事人对认定结论不服,可直接向人民法院。
5完善工伤保险基金运营机制和解决长期待遇费用平衡问题
5.1完善工伤保险基金运营机制:
各国政府在工伤保险领域注重选择基金制的原因,在于工伤事故与职业病的补偿具有长期性的特点,并且工伤事故与职业病的发生是不可预见的,使得工伤保险待遇的支付无法精确预算,为实现工伤保险待遇支付的可能,实行基金制是可行的选择。但是若储存的基金因通货膨胀的影响而导致贬值,则实行基金制的好处就会大打折扣。因此,基金的储存应当与基金的运营统一起来,即将可能遭遇的贬值风险与可能获得的投资收益统一起来。我国目前的工伤保险尚未规定工伤保险基金运营制度,所以建立这种制度来实现工伤保险基金的增值势在必行。
5.2切实解决长期待遇费用的平衡问题:
国外工伤保险基金有的实行“现收现付”制,即经过精算,当年基金基本平衡;也有的国家如日本实行的是“部分积累模式”,即当年筹措的资金除应付当年支出外,还留有部分积累,以降低未来基金支付的风险。这种办法把一段时间内将花费的长期费用在相应的时间内征收上来,并考虑将来利息收入的增加因素确定费率,实际上是阶段性储备积累。该制度以3年内确保保险费稳定(行业费率不变)和6年内资金平衡为基础。具体说,确定保险费率时把基金筹集金额分为两部分,第一部分等于该年度新增长期待遇领取人年金数量的6倍,第二部分为下年度短期待遇所需的费用。该办法的好处是当代人与下代人的负担能够合理分配。同时,根据不同工种确定费率,可能有利于劳动力从工业部门流向技术开发部门。“基金阶段平衡制度”所积累的资金,将支付给未来的年金享受人员。我国的《条例》确定了“以支定收,收支平衡”的工伤保险基金收付原则,对于长期待遇的支付是不合理的。日本的工伤保险待遇短期实行“现收现付”,长期待遇按当年新增人数所需年金的6倍征集上来。这一做法值得我们借鉴,这将有助于解决目前我国工伤保险长期待遇费用难于平衡的问题。
6加强工伤保险的预防和康复功能的发挥
传统的工伤保险主要是以经济补偿为主,随着现代工伤保险的发展,世界各国开始意识到经济补偿是消极的事后补偿措施。如果工伤事故和职业病能够防患于未然,尽可能减少工伤事故和职业病的发生,将更符合现代社会以人为本的思想。预防为主被视为一种积极的工伤保险思想,被当今许多国家看作是工伤保险的首要职能,它改变了传统工伤保险中以工伤补偿为主的模式。德国一般从工伤保险基金中提取5%~7%用于工伤预防,预防费用逐年增加,1994全年预防经费超过了10亿马克。德国的成功经验表明,预防工作做得越好,工伤事故发生就越少。在过去的几十年里,工伤案例减少了三分之二,取得了良好的经济效益。法国的社会保障机构除负责工伤补偿事务外,还建立专门的工伤预防基金和专职的安全监督员,雇主缴纳工资总额的1.5%建立工伤预防基金,主要用于为企业提供安全方面的咨询,提供安全技术和安全专家,监督实施安全条例和工伤统计分析等工作。在德国,康复优于赔偿也同样被视为改变传统的通过行政划拨来配置社会资源的模式,而利用现代产权理论,对资产进行评估,通过股份制改造来实现现有资源的整合,从而形成产权明晰、权责分明的现代职业康复的社会机构;四是在管理上转变管理理念,增强服务意识。我国工伤保险立法应当改变过去着重体现工伤补偿的功能,而应把工伤预防与工伤康复结合起来,充分发挥工伤保险制度的积极功能——工伤预防和康复。
参考文献
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泉州市区农民工工伤保险参保情况调查
据泉州市统计信息外部网显示，泉州市常住人口为812万多人，其中农民工近200万人。本课题组于2011年10月对泉州市区农民工参与工伤保险情况进行调查，共走访调查了39家企业的100多名农民工，涉及建筑、餐饮、加工制造、家政服务等行业，其中有效人数为100人。具体调查情况如下。
(一)农民工签订劳动合同与参加工伤保险情况。农民工签订劳动合同与参加工伤保险频数分析的结果显示，在与雇主签有劳动合同的农民工中，参加工伤保险的人数占其雇主雇佣的合同工总人数的84．21%，未参加工伤保险的占7．89%，而不清楚是否参加工伤保险的占7．90%。在与雇主只是临时雇佣关系的农民工中，参加工伤保险的人数仅占其雇主雇佣的临时工总人数的8．47%，不清楚是否参加工伤保险的占6．78%，而未参加工伤保险的占84．75%。从调查数据可以看出，一半以上的农民工未与用人单位签订劳动合同，而未与用人单位签订劳动合同的农民工参与工伤保险的比例远远低于合同工。
(二)农民工对工伤保险的认知度。本次调查结果显示，24%的农民工从来没有听说过工伤保险，58%的农民工听说过但不了解，而“完全了解工伤保险”的人数仅占18%。可见，绝大多数农民工对工伤保险的认知程度不高。其中，未参与工伤保险的农民工对工伤保险的认知程度明显低于已参保的农民工。农民工对工伤保险的低认知度，直接导致工伤保险推进过程中缺乏必要的推动力。由于农民工与企业在工伤保险相关信息的掌握上存在明显的信息不对称，企业往往利用信息优势作出对自身有利的经济决策，从而出现了大量逃保漏保现象。从农民工了解工伤保险的主要渠道看，多数农民工是通过雇佣企业的宣传来了解的，只有少数是通过网络来获取相关信息的。调查也进一步表明，宣传农民工工伤保险的有效渠道依次为雇佣企业宣传、报纸、电视和网络。
(三)农民工工伤保险的参与率和参保农民工所从事行业的性质。据调查，泉州市区的大部分农民工从事的是工伤意外风险较高的建筑、制造等行业，而高风险行业出现工伤事故的可能性相对较大，目前农民工仍是泉州市工伤保险“漏保”的最主要群体。农民工参与工伤保险的调查情况显示，参加工伤保险的农民工占37%，不清楚是否参与工伤保险的农民工占10%，而没有参加工伤保险的农民工占了一半以上。可以看出，泉州市区农民工工伤保险参与率仍不容乐观。从被调查的农民工所处的行业参加工伤保险的情况来看，餐饮业中有40%的农民工参加了工伤保险，家政服务业中有25%的农民工参加了工伤保险，制造业中有33．3%的农民工参加了工伤保险，建筑业中有34．3%的农民工参加了工伤保险，其他行业中有52．94%的农民工参加了工伤保险。从中可以看出，家政服务业中农民工未参加工伤保险的比例最高，而高风险行业(如制造业、建筑业)中农民工的参保率也不容乐观。
(四)农民工所在单位性质与农民工参加工伤保险的关系。从签订劳动合同农民工所处单位性质的工伤保险投保情况来看，有参与工伤保险的雇主企业占所有雇主企业的89．29%，而没有参与工伤保险的雇主企业仅占全部雇主企业的10．71%，其中国有企业、外资企业、合资企业等基本上都有为合同工投工伤保险，而民营企业与个体企业仍然存在不为合同工投保的现象。调查结果显示，国有企业、外资企业、合资企业等有较强的工伤保险参保意识，而民营企业和个体企业存在较为严重的逃保漏保行为。
农民工工伤保险存在问题的原因分析
从以上的调查可知，泉州市区农民工参加工伤保险存在诸多问题，如参保率较低，农民工参保意识薄弱等。本文将从工伤保险所涉及的三方主体———企业、农民工和政府等来一一进行探究。
(一)雇主企业刻意忽视农民工工伤保险权益。企业总是尽可能地追求自身利润最大化。有些企业存在工伤保险“不够本”和“不划算”的认识误区，为了降低成本，减少支出，故意不为农民工缴纳工伤保险费。有的企业认为，农民工自身素质低，流动性大，难以进行有效管理，加上经营上的“短视”行为，只顾短期经济利益，只算眼前账，认为为农民工工伤保险投保会加大企业经营的成本，不利于企业在激烈的竞争中生存和发展，因而逃避为农民工参投工伤保险。在所雇农民工发生工伤意外事故时，有的企业不但不积极救治，还百般拖延，甚至拒绝支付给农民工有关补偿和医疗救治等合法费用。企业基于自身的利润目标，所采取的逃避为农民工缴纳工伤保险费的做法，直接损害了农民工工伤保险权益。
(二)工伤保险宣传力度不足，农民工保险意识薄弱。1．农民工工伤保险意识薄弱。从调查结果看，58%的农民工表示听说过工伤保险但并不了解，24%的农民工则是完全没有听说过。工伤保险是为了保障在工作中遭遇伤害事故的劳动者权益而制定的制度，多数农民工因自身缺乏工伤保险意识而无法正当及时地主张权利和维护自身的权益。2．存在“临时工不参保”的认识误区。2011年1月1日起实施的新《工伤保险条例》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。据此，就算临时工也有参加工伤保险和享受工伤保险的权利。但调查发现，“临时工不参保”这一认识误区普遍存在。造成这种认识误区的原因，一方面是由于劳动者自身参保意识较薄弱，另一方面则是由于工伤保险相关法律法规宣传力度不够，尚未深入人心。
(三)相关部门组织职能缺位，不利于农民工及时维权。政府各职能部门作为公共政策的决策者，基于政府有效运作的假设，理应将公共决策公平分配于每个社会公民，然而当前政府各职能部门往往在农民工劳动权益保障过程中缺位，如作为农民工劳动权益的保护部门对雇主企业违法行为的处罚力度和对农民工应予经济补偿方面的保护力度不足，在对拖延、拒绝支付农民工工伤补偿的处罚方面缺少有利的措施。同时，政府职能部门对工伤保险的宣传力度不足，对企业监管不到位。就目前泉州市区来看，泉州市政府主要通过互联网、宣传单等方式来宣传农民工工伤保险的相关法律知识。但上网关注此信息或驻足宣传栏看宣传内容的农民工较少，故宣传效果并不理想。另外，基层工会与运作机制的缺位导致农民工在与资本利益集团的博弈中处于弱势地位，农民工接受劳动安全卫生教育培训、合法工伤补偿、获得职业健康保障的权力得不到保障［1］。
(四)农民工工伤保险法律保障体系不完善。目前，我国政府尚未制定专门针对工伤保险的法律法规，主要依靠政策措施和行政条例来作为农民工工伤保险的执行依据，如劳动保障部颁布的新《工伤保险条例》。新《工伤保险条例》虽然比2010年的《工伤保险条例》有一定的改进，但仍存在诸多不足。如其第16条规定“自残或自杀不得认定为工伤或视同工伤”，此条款的规定就将由职业病而导致的自残或自杀行为摒除在工伤保险之外，具有一定的局限性。同时，《工伤保险条例》属于国务院行政条例，缺乏强制性，法律效力较弱。加之我国目前基本没有专门针对农民工出台相关的工伤保险法律法规，导致农民工工伤保险维权缺乏专门的法律根据，农民工维权难度大。
(五)现行户籍制度导致农民工参与工伤保险权益受损。我国长期以来实行的二元户籍制度，将居民划分为农村户口和非农村户口。农民工作为二元户籍制度与市场经济相结合的时代产物，在职业上是工人，但身份上却是农民，这种职业与户籍的矛盾使得农民工维权时常常处于弱势。加上某些地区的排外情绪和某些人看轻农民的心理，使得农民工所享受到的社会保障待遇与当地居民的社会保障待遇有天壤之别。而且，因为农民的身份，当城市职工普遍享受养老、医疗、失业、生育和工伤五大社会保险时，他们却几乎完全被排除在外，极少有雇主企业为他们办理各种社会保险。雇主企业往往倾向于只为城镇户口职工办理工伤保险，这就直接导致了农民工参与工伤保险的权利受到损害。当农民工遭遇工伤事故时，也就不可能有相应的工伤保险及时为其提供救助。
建立和完善农民工工伤保险制度的对策和建议
(一)建立健全相关法律法规，进一步完善工伤保险法律体系。新《工伤保险条例》是我国当前工伤保险的基本法律依据，但它属于行政条例，法律约束力较弱，立法层次较低。我国应由全国人大及其常务委员会依据《宪法》和《劳动法》，制定“工伤保险法”，以专门法的形式确立下来，提高工伤保险的立法层次，加大其执行的效力。同时，新《工伤保险条例》中并无专门关于农民工参与工伤保险的准则，考虑到农民工的特殊身份以及社会处境，有必要制定专门的规章条例。为农民工量身定做工伤保险规章条例不仅能更好地维护其权益，而且也体现了国家对这一特殊群体的关注与关心，有利于社会的稳定。可针对农民工工伤保险问题，如工伤保险认定范围、工伤保险处理程序以及工伤死亡待遇标准等多方面，制定专门的工伤保险条款。对于部分不合理的条款，应进一步改进、完善。(1)简化维权程序。新《工伤保险条例》规定的工伤维权步骤繁冗，花费时间漫长，维权成本高，应当简化工伤维权程序，缩短各步骤所耗时间，将“二审”合为“一审”，若有异议，直接提交法院处理。可效仿德国，在人民法院内部建立劳动法庭，及时处理争议［2］。(2)多主体共担保险费。目前，工伤保险费由用人单位独立承担，这或多或少造成用人单位负担过重。基于工伤保险有较强的社会效益，应考虑由国家、用人单位与雇员共担费用。通过制定一个合理的比例，用人单位与雇员严格按照比例上缴工伤保险费，既让农民工知道工伤保险的存在，也让其分担用人单位的负担，提高用人单位参加工伤保险的积极性。
(二)加大对工伤保险的宣传力度以及对违反工伤保险条例的处罚力度。1．当前大部分农民工的工伤保险意识薄弱，加强工伤保险的宣传势在必行。根据调查的结果，农民工了解工伤保险的有效途径依次为雇用企业宣传、报纸、电视和网络。当地政府可以在企业内部或是社区通过开展工伤保险的安全培训或是现场咨询，同时辅之以报纸、电视和网络等新闻媒介的大力宣传，使依法维权、侵权必责、违法必惩的观念深入人心，既提高农民工工伤保险在整个社会中的认识，又增强农民工的工伤保险意识，切实保证农民工的劳动保障权和劳动保护权的实现。2．强调以人为本，简化工伤保险的理赔程序。我国工伤维权步骤繁杂，时间冗长，有的得耗上五六年。在这段时间内，伤者很可能会举步维艰，难以维持正常的生活。我国工伤保险的理赔工作可借鉴德国的无责任工伤保险。即在工伤事故中，无论是谁的过失，雇主均要承担责任，雇员无须给予任何证明或法律诉讼，就能获得赔偿。这种制度极大地缩短了工伤维权所耗的时间，有助于及时维护受伤员工的正常生活。我国政府应进一步贯彻以人为本的观念，简化工伤保险理赔程序，保障农民工的合法权益。3．增强执法力度，加大对违反工伤保险条例行为的处罚力度。工伤保险制度能否有效地实施、农民工的工伤案件能否及时地处理，很大程度上取决于有关政府部门的重视程度。各有关政府部门应加大对工伤保险及农民工的关注力度，不定期地探视农民工最真实的生活，与农民工沟通交流，查阅相关农民工工伤保险处理不善的资料，等等。在提高重视程度的同时，还要注重强化执行力度。加强执法力度，对工伤保险各个环节进行严格的监管督促，追求办事“快、准、狠”，努力为农民工办实事。一旦发现企业未及时足额上缴工伤保险费，应加大惩罚力度，可效仿“缺一补十”的做法。
【关键词】工伤保险;制度;对策
我国的工伤保险制度发展到今天,实践过程中得到了一定的贯彻,发挥了一定的作用,但从总体来看,我国工伤保险制度的建立、发展的时间较短,制度本身的建设不够完善。我们应结合我国的实际情况,就我国的工伤保险制度存在的问题和不完善的地方,采取各种措施加以解决和完善。
1提高立法层次,建立更具强制性的工伤保险制度
已建立工伤保险制度的世界各国,无论是发展中国家还是发达国家,工伤保险的特征都是由国家立法,实行强制和互济,工伤保险的内容也是按照制定法律由政府直接组织或指导实施。德国是工伤保险立法最早的国家,早在1884年就颁布实施了《工伤事故保险法》,挪威于1895年颁布了《工伤保险法》,美国在1908年联邦政府颁布《美国联邦雇员伤害赔偿法》。以上国家由于采用基本法的形式规定工伤保险制度,效力高,在实施过程中具有较强的强制力,执行起来自然也较为顺畅。我们国家的工伤保险历经了十多年的改革,1996年劳动部颁布了《企业职工工伤保险试行办法》,2004年开始施行《工伤保险条例》(以下简称《条例》),前者是部门规章,后者是行政法规,在实践过程中,由于效力较低,难于发挥工伤保险制度作用。例如,有些企业不参加工伤保险,严重影响工伤保险统筹基金的基数,以致造成工伤保险难于达到真正分散风险的目的。另外,各省、市制定了地方性法规或办法,使得工伤保险制度在实施过程中存在着较大的差异,没有体现工伤保险法律制度的严肃性。因此,必须尽快制定出自成体系的较为完整的全国统一的工伤保险法或者包括工伤保险在内的社会保险法,使我国的工伤保险立法进入正规的国家权力机关立法层次,以便提高我国工伤保险制度实施与执行的力度;制定和颁布全国统一的工伤保险法或者包括工伤保险在内的社会保险法有助于用人单位及劳动者本身法律意识的提高,更有助于弱化行政权力直接干预工伤的处理,这样有利于社会补偿机制的建立,从而促进工伤保险法法律制度的全面建设。
2建立健全我国的劳动行政执法队伍,提高经办水平
随着我国社会主义市场经济的不断发展,劳动保障纠纷将会越来越多,其社会影响亦越来越大。尤其是工伤纠纷,由于直接涉及到职工的人身权利和经济权利,因此十分敏感,社会关注程度较高。我国劳动保障业务整体来说具有较为浓重的计划经济色彩,本着“与时俱进”的精神,劳动保障的执法队伍应该得到加强,逐步淡化其“行政色彩”,强化其“法律特点”,时机成熟时在法院系统建立“劳动保障法庭”,形成一支专业化、高水平的劳动保障法律事务经办队伍。在工伤保险开展较好的国家(比较有代表性的如德国),工伤保险经办及纠纷处理基本是通过法院的劳动法庭处理,这对我国有很好的借鉴和启发意义。建立劳动保障法庭,是劳动保障事业贯彻“依法治国”方针的一个重要方面,对我国的劳动保障事业发展将产生巨大而深远的影响。
3进一步扩大工伤保险的覆盖面
从国外的工伤保险状况来看,工伤保险的覆盖面是相当广泛的。1964年,国际劳工大会通过了《工伤事故补助公约》,其中规定,工伤补助是对因工负伤者提供的保障。工伤补助的对象应当包括:因工受伤者;按照国家法律规定因工伤不能工作并中断收入者;因工而永久地全部丧失劳动能力或部分丧失劳动能力者;因工死亡者需赡养的人口。由此看来,工伤保险对象应包括:公务员、各类企业职工、临时工、季节工等。实行强制性工伤保险的德国,其工伤保险的对象甚至超出了国际标准。在1885年工伤保险创立之初,首先在部分工业行业建立,以后逐步发展到所有雇员。1942年,德国全部企业为工伤保险制度所覆盖。1971年,各类人员为这一制度所覆盖(从工人到国家工作人员及中小学生甚至幼儿园儿童)。德国统一以后,1990年,该法对前东德地区生效。目前,德国8,500万人口中有5300多万人处于工伤保险的保护范围。我国2004年的《条例》对工伤保险覆盖范围进行了进一步的扩大,规定在我国境内的各类企业、有雇工的个体工伤户都应当依照规定参加工伤保险。但是,就我国的实际情况来看,覆盖范围仍然比较窄。我国大量的人口在农村,在农闲季节他们涌进城市、城镇做临时工、季节工,这部分人数量比较多,可是未能纳入工伤保险的范围。因此,我国应扩大工伤保险的覆盖面,工伤保险的对象应包括各种从业人员。同时加大执法力度,使现行《条例》规定应当参加工伤保险的人员能够真正参加工伤保险。
4统一工伤认定标准和完善工伤认定工作
在工伤保险中,确定工伤是决定是否享受工伤待遇的前提。我国工伤认定的依据是2004年施行的《条例》第14条及第15条规定。《条例》第20条规定:劳动保障行政部门应当自受理工伤申请之日起60日作出工伤认的决定。也就是说,我国工伤认定机构由劳动行政部门组织保险经办机构来组成,至于如何组成,该机构的性质如何,权威性如何,该《条例》未作明确的规定。工伤认定机构是一个重要的机构,立法应对此作出明确的规定。工伤认定程序作为一种秩序,权威在秩序中至关重要,工伤认定更多体现的是医疗专家的专业水平和职业道德的结合,威信因素大于权利因素,在这一意义上与行政机关依法行使行政权力有很大的区别。人们之所以相信工伤认定结论更多出于对专家专业水平的认可及专家在该领域从业的经验所形成的威信。我们可以借鉴国外的做法,成立一个由法律授权的完全独立的、由副高级以上职称的专业人员组成的机构来专门认定是否属于工伤。特别是这个机构不能隶属任何行政机关,属于国家法律特许的社会服务组织,这样将有效地限制行政权力在工伤认定过程中扩张,其结果必然是工伤认定的结论科学含量上升,行政权力含量下降,这样会使当事人各方更加满意,从而避免了不必要的争端。如果当事人对认定结论不服,可直接向人民法院。
5完善工伤保险基金运营机制和解决长期待遇费用平衡问题
5.1完善工伤保险基金运营机制:
各国政府在工伤保险领域注重选择基金制的原因,在于工伤事故与职业病的补偿具有长期性的特点,并且工伤事故与职业病的发生是不可预见的,使得工伤保险待遇的支付无法精确预算,为实现工伤保险待遇支付的可能,实行基金制是可行的选择。但是若储存的基金因通货膨胀的影响而导致贬值,则实行基金制的好处就会大打折扣。因此,基金的储存应当与基金的运营统一起来,即将可能遭遇的贬值风险与可能获得的投资收益统一起来。我国目前的工伤保险尚未规定工伤保险基金运营制度,所以建立这种制度来实现工伤保险基金的增值势在必行。
5.2切实解决长期待遇费用的平衡问题:
（一）我国现行工伤保险法律制度在覆盖人员范围上存在的问题
我国现行的工伤保险制度基本上是“全民企业执行”、“集体企业参照执行”。改革开放后，涌现出大量的乡镇企业、“三资企业”和私营企业，在这些企业中，有不少企业劳动条件较差，不重视安全管理，工伤事故及职业病的发生率较高，而国家又没有及时出台相应的劳动保护法规，在“预防”上予以强制及约束，也没有相应的工伤保险法规强制对职工进行工伤保险，甚至出现有些企业与劳动者签订只发工资、不管伤亡的“生死合同”现象。
工人为了赚钱与雇主签订“生死合同”，一旦发生伤亡事故，一切损失由工人自己负责。虽然法律明确规定此种免责条款是无效的，但是如果没有强制的工伤保险作为后盾，赔偿也是不可期待的。即使很多劳动者没有签订所谓的“生死合同”，用人单位也往往是在出现工伤事故后，草率处理或仅付给受伤害者医疗费用，或索性与受伤害者“解除合同”，将其踢出单位大门，对于死者的赔偿也不一致。尤其是在三资、私营、乡镇企业中的职工中缺乏劳动保护，发生工伤后，以双方“私了”方式对工伤职工只支付极低补偿金的现象仍大量存在。由于工伤保险没有立法，大部分外资、港澳台及私营企业不愿参保，严重制约了工伤保险的发展速度。
（二）必须进行改革以扩大工伤保险的覆盖面
工伤保险是我国目前政府文件唯一提出在“中国境内”实行的社会保险项目，范围比较广泛，但目前社会化工伤保险的覆盖范围较低。工伤保险范围的扩大是社会主义市场经济发展的客观要求，也是经济体制改革顺利进行和取得成功的重要条件。它保证社会公平原则的贯彻和社会成员的安全，并保证企业机会均等、效率优先的竞争原则得以实施。
在市场经济条件下，工伤保险制度要逐步覆盖所有用人单位。在我国，当务之急是通过立法尽快把乡镇企业、私营企业等纳入到工伤保险范围中来。这些企业安全生产意识差、设备陈旧，发生工伤事故的数量已占全国工伤事故的一半。只有实行工伤保险的“广覆盖”，才能促进劳动力的合理流动，减轻企业的负担，保证职工发生工伤时得到公平合理的保险待遇。如果没有一种社会统筹的工伤保险机制，一旦发生事故或意外，企业就要单独承担全部风险，这无疑会增加企业的负担，不利于企业的经营和发展。实行工伤保险就是要通过社会共济，达到风险分担的目的，免去企业的后顾之忧，从而改善整个投资环境。深圳市在全市范围内建立了工伤保险制度，受到了企业的欢迎，更保障了劳动者的权益。国外一些国家的工伤保险社会化程度都是很高的，职工和企业双方面都得利。当然“广覆盖”是一个滚动发展逐步推进的过程，不可能一蹴而就，而且参加工伤保险，权利义务应该是对等的，不能少缴费甚至不缴费也享受同等待遇。
二、工伤的认定标准问题
（一）我国工伤认定的标准及其存在问题
1.现行制度中工伤的认定标准
在工伤保险中，最核心的问题是对于工伤的认定问题，因为工伤保险制度建立的目的，就在于给予因工伤亡者优于非因工伤亡和疾病受害人的待遇。我国目前对于工伤的认定，立法主要采用列举的方法，这种方法的优点在于明确、具体。但是，其最大的弊端就是，可能使应当按照工伤处理的工伤伤亡被排斥在工伤范围之外。
我国现行工伤认定的依据是劳动部1996年的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《办法》）。《办法》对工伤的认定，规定了10条界定标准，对全国企业统一工伤标准和认定工伤，起到了积极和重要的作用，使大量的工伤得到工伤保险的认可和法律的保护。但实际中仍有一些工伤事件按10条标准难以界定，例如，职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否应当认定为工伤？职工于深夜在办公室被害可否认定为工伤？职工值班期间外出用餐突发疾病能否认定为工伤？
2.现行工伤认定的10条标准存在着词汇界定不明晰的问题
《办法》界定工伤的标准表达含混，很多词汇的含义难以界定。例如，“履行职责”的范围有多大？如果包括了职工正常上班从事本职工作的行为，为何上班时间遭人蓄意伤害却得不到工伤认定；因“公”与因“工”又该作如何划分？
笔者认为，可对“履行职责”作扩大理解，在正常生产工作中遭受的不法侵害导致的人身伤、残、亡，也应划入工伤范围。只要劳动者在工作生产的时间和区域内从事正常工作生产，遭遇来自他人的伤害，就应认定为工伤，给予工伤保险待遇。至于因“工”作为工伤，应该是无可非议的。目前难以把握的主要就是因“公”。公与私相对，因“公”是为了区分因“私”，由于个人私事而造成的伤害不属工伤范围。这也许就是因工与因公这两个词同时出现在工伤保险法规中的原因。但是因“公”的尺度较难把握，因“公”与因“私”某些时候不能完全的区分。目前，劳动和社会保障部办公厅劳社厅函[2000]4号文件规定，职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的问题，应该根据具体情况规定。因履行职责遭致人身损害的应当认定为工伤；对暂时缺乏证据，无法判定受伤害原因是因公还是因私的，可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理，待伤害原因确定后，再按有关规定进行工伤认定。笔者以为，从保护劳动者角度出发，此规定对受伤害的弱势劳动者的保护不利。应当先认定为工伤，使受伤害的劳动者能尽快康复和恢复劳动能力，若确认不是工伤，则可向劳动者追偿。
3.不认定为工伤的6种情况
《办法》中还规定职工由于下列情况造成负伤、致残、死亡的不应认定为工伤：（1）犯罪或违法；（2）自杀或自残；（3）斗殴；（4）酗酒；（5）蓄意违章；（6）法律、法规规定的其他情形。
工伤保险中的一个主要原则就是“无过失责任”原则。所谓无过失责任是指劳动者在各种伤害事故中只要不是受害者本人故意行为所致，就应当按照规定标准对其作出伤害赔偿。在这个原则中排除了受害的劳动者本人的故意行为，也就是说，如果劳动者故意实施的行为导致自身的致伤、残或致死，用人单位及雇主可免责。工伤保险制度源于近代私法中的雇工赔偿制度。最初，劳动者只要存在过失或过错，雇主即可免除责任。后来，随着经济的发展，对劳动者权利的保护不断加强，发展到现在，劳动者的严重故意才能构成雇主免责的要件。
我国的劳动法律规范中没有明确限定雇主免责的要件，但基于对劳动者权利的倾斜保护，笔者以为也应该对用人单位及雇主的免责条件进行严格限制。而《办法》中的6条内容规定不明确，存在着难界定、尺度难把握的问题。如果一概不认定为工伤，不利于对劳动者权利的保护。比如蓄意违章，蓄意与故意的尺度如何把握？在工作过程中明知是违反工作纪律的，仍然故意违章，这是否算蓄意违章？目前还缺乏对蓄意违章的权威的解释。有学者认为，蓄意违章，一般是指职工凭主观臆断，故意制造事故以达到个人目的；或因违章行为发生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其扩大；或经常违章作业屡教不改的。劳动者及其家人蒙受着巨大的不幸，因此要朝有利于劳动者的方向倾斜。而且相对于受伤害的劳动者而言，单位取证要容易一些。但是，如果所有的举证责任都由单位一方承担，又会过度加重单位的责任，所以劳动者一方也应承担部分举证责任。在西方国家，没有独立的劳动法律部门，劳动法包含于民商法之内，而民商法一般都涉及平等当事人之间的法律关系。我国用人单位和劳动者之间也是平等的法律关系，劳动者虽然处于相对弱势地位，但用人单位的强势地位还无法也不可能达到与行政法律关系中行政主体同等的地位，因此不可能由用人单位单方面承担所有的举证责任。简单地说，如果用人单位否认劳动者的伤亡属于工伤，举证责任的分担就是“谁主张，谁举证”，用人单位主张不属于工伤，就要由用人单位承担主要的举证责任。
三、工伤保险的待遇问题
（一）我国目前工伤保险待遇制度存在的缺陷
我国目前工伤保险的待遇构成还是比较合理的，但待遇标准和水平均偏低。现行的工伤伤残待遇和死亡待遇都是按本人标准工资计发的，基本上还是五六十年代的标准。改革开放后职工收入提高了，工伤待遇标准与工资收入的比重逐年下降，再加上待遇没有正常的调整机制，伤残待遇及死亡抚恤就显得更低。伤残职工及死亡者遗属本来就属于社会最困难的群体，在此情况下，他们的基本生活难以得到保障。
1.待遇项目不完全，缺乏明确的、专门的工伤保险待遇项目规定。职工无论轻伤、重伤或死亡，只有医疗免费及勉强维持最低生活的待遇，死亡待遇和残疾待遇都过低；没有一次性抚恤待遇的制度，不能适当弥补职工及其家属突然遭受不幸所造成的损失；劳动者自身劳动价值得不到承认，工伤职工在心理上失衡，损失得不到适量的弥补，这是社会对具有不同风险等级的行业、企业的价值不予承认的表现。工伤保险待遇项目中没有明确规定各项目随工资或物价水平的增长而变动，使工残职工生活水平相对降低。由于待遇长期不作调整，全残退休职工基本生活难以保障。
2.现行制度中待遇水平未体现“伤残程度越重，补偿越优”的原则，没有在待遇水平方面形成合理的阶梯结构。医疗停止后的伤残待遇明显低于医疗期的水平，致使伤残职工拖延医疗期，不愿意办理退休手续。现行体制不能很好体现赔偿原则，达不到赔偿的目的，而且伤残退休人员与正常退休人员一样领取退休费，亦未体现“赔偿”的意义。
3.按我国目前的规定，并未提及职工致残后的残疾用具的更替费用，只规定残疾用具按普及型标准配给。职工既然残疾，就是无法恢复正常的状态了，也就是说残疾职工的后半生生活必须得依靠残疾用具，而残疾用具就象其它任何的用具一样，会折旧、损坏和丧失其原有的功能。我国工伤保险法律制度中没有规定残疾用具的更替费用，也就说更替费用需要伤残的劳动者自己负担，笔者以为这对残疾的劳动者极不公平。残疾用具是工伤保险待遇的项目之一，劳动者致残后无收入来源，无力承担这一本不该由自己支付的费用。因此，笔者认为应该改革工伤待遇制度，加入残疾用具的更替费用，按残疾用具一般的折旧年限，规定每几年发一次。
（二）工伤待遇制度的改革
1.调整待遇结构，提高待遇水平。从试点地区的经济补偿来看，不仅调整了定期抚恤待遇，而且增加了一次性经济补偿，劳动部《试行办法》吸纳了各地经验，实行保障基本生活与适当经济补偿相结合，有了明确的具体标准，体现了工伤保险补偿的发展方向。待遇计发基数把现行的以标准工资为基数改为以本人工资收入为基数，并且为排除偶然因素以职工本人工伤或工亡前一年内的月平均工资为基数，扩大基数等于相对提高了保险待遇。同时考虑到公平原则，对高工资者有所限制，对低工资者给予保护。
2.伤残待遇水平和死亡待遇标准的改革。现行制度只规定对全残职工发给退休费，大部分丧失劳动能力的职工除由企业安排工作外，没有伤残补偿，这是很不合理的。伤残待遇水平应取决于本人工资和致残程度。依据致残程度确定待遇水平才具有科学性和合理性。现行制度中死亡待遇包括丧葬费和遗属定期抚恤金，属于保障性质，而未能体现赔偿性质。
3.因工伤残者及因工死亡者的遗属应获得精神损害赔偿。精神损害是难以用精确的金钱额度进行计算的。精神损害的金钱上救济，是为了补偿、抚慰受害人受到伤害的心灵或精神，使其从极度的痛苦中解脱出来。因工残废，在劳动者一方没有过失的情况下，在伤残补助金之外，还应当根据伤残程度支付一次性赔偿费，以弥补劳动者因残废而造成的肉体和精神痛苦。对于职业病患者也应比照这一原则处理。
工伤保险的精神损害赔偿与普通侵权行为的精神损害赔偿有很大的不同，因为企业本身无过错。普通侵权行为中的精神损害赔偿对侵权人而言具有惩罚性赔偿的性质。精神损害具有无形性和抽象性的特点。在侵权行为中，获得精神损害赔偿比较易于理解。而在工伤保险中，没有特定的侵权人存在，要无过错的企业承担精神损害赔偿的责任无疑是不公平的，因而各国基本上都没有规定对工伤受害者给予精神损害赔偿。
但是工伤保险既带有社会保障的性质，也带有责任保险的性质，在职工因工死亡的情况下，其遗属会因此而受到巨大的精神痛苦，这种痛苦尽管不能完全通过金钱补偿来消除，但是，适当的金钱补偿仍然可以起到一定的作用。为了适当弥补职工家庭因突遭不幸所造成的经济损失和精神痛苦、心理失衡等，在死亡待遇中，在丧葬费和抚恤费以外，给予一定金额的补助金是完全必要的。当然，在工伤保险中给予精神损害赔偿要严格把握人身伤亡造成精神损害的事实，并且精神损害赔偿必须适合我国国情。如果以工伤造成的人身伤亡来盲目要求高额的精神损害赔偿金，这显然是不可取的。
四、关于“过劳死”的问题
（一）“过劳死”一词的出现
“过劳死”（karosi）一词缘自日本，最早出现于日本七八十年代经济繁荣时期，属于社会医学范畴。在日本它被定义为由于过度的工作负担（诱因），导致高血压等基础疾病恶化，进而引发脑血管或心血管疾病等急性循环器官障碍，使患者陷入死亡状态。二战以后日本经济发展迅速，但过劳死现象也日益增多。日本政府计划修改过劳死的相应法规，使死者家属在追究赔偿时得到更大的胜诉把握。按照现行规定，劳工部在判断雇员是否因工作过度而死亡时，只考察雇员死前一周的工作情况，新规定则将考察时段延长到死前的6个月。此外，新规定还在过劳死的原因列表中加入“工作中日积月累的疲劳和紧张”这一项。研究过劳死的专家认为，雇员在生命的最后1个月里加班超过100小时很可能导致过劳死；在最后的2到6个月里每月加班超过80小时也很容易导致过劳死。专家们还建议劳工部在判断雇员是否过劳死时，把工作时间的规律性、出差的次数、办公场所的温度状况和噪音作为关键指标考虑在内。
（二）中国首例过劳死案件带来的法律争议
2000年10月16日在上海静安区人民法院开庭审理了中国首例过劳死引发的案件。对于死者死亡是否因为“过劳”，原被告双方观点分歧较大。
我国目前法律上的确没有关于过劳死的明确规定，但是，《劳动法》及其配套法规对劳动者的工作时间、允许加班的最长时间等都做了明确的规定和限制。当然我国的劳动立法在对待“过度劳动”的问题上也存在一些疏漏，如《劳动法》第90条仅规定“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款”，虽然第91条也提到用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的可由劳动行政部门责令其“支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金”，但对于虽然支付了相应的工资报酬，但其行为已经违反劳动法关于工作时间的限制规定且客观上造成劳动者因“过度劳动”而死亡这种情况的处理没有明确规定。
1.过劳死是否能成为一个法律概念
过劳死既没有法律定义，也没有劳动卫生科学上的界定。因为，第一，致死的因素很多，“过劳”只是原因之一，不是惟一的，“过劳”不一定就死，因“过劳”而致死的因果关系难以确定。第二，“过劳”的标准很难量化。《劳动法》中有对体力劳动强度的分级，但脑力劳动无法量化。第三，过劳死必须发生在生产劳动过程中，而绝不是一种未老先衰、猝然死亡的生命现象。给过劳死下定义很困难，比如在生产劳动过程中，除了劳动者固有疾病之外，超负荷工作致心脏停止跳动就叫过劳死，但“超负荷”很难界定，同样的“超负荷”劳动强度，对有的人可能致死，有的人又不一定致死。因此，既然过劳死法律定义很难确定，笔者认为在司法实践中不宜采用过劳死的概念。
但过劳死的现象又确实存在，它属于自然死亡范畴，但有其特殊性，可称为特殊的自然死亡。过劳死的原因就是工作节奏加快，精神压力增大，长期超负荷工作，超过人的体力、脑力所能承受的限度，积劳成疾。虽然立法上确定过劳死这一法律概念还较困难，但至少应当规定过劳死的构成要件。笔者认为确认过劳死必须符合三个条件，一是“过劳”的事实，它主要指劳动者长期超过《劳动法》规定的强度、时间或工作压力极大、环境恶劣；二是没有明显原因的突然猝死；三是通过尸检排除突发疾病引起的死亡，即“过劳”与死亡有因果关系。过劳死实质上是掠夺性使用劳动力或超过劳动力正常生理限度而带来的恶果。这种因果关系能够通过技术手段测定，或者通过技术手段排除其他死因进行推定。
2.过劳死是否属于工伤，责任应由谁来承担
《劳动法》对工伤的认定主要有四个因素，一是完成工作任务或执行公务造成的；二是在工作时间、工作地点；三是从事与本单位或本职工作有密切联系的工作；四是从事有利于国家和社会活动造成的，只要符合其中一条就可以认定为工伤。但如果死亡是由劳动者自身原因造成的，比如酗酒、自杀、自身疾病造成的，由于与工作不具有因果关系，很难认定为工伤。
如果过劳死一律定为职业病，享受工伤待遇，会使企业和社会保险机构不堪重负。因为过劳死的死亡是由多种原因引起的，虽然最主要原因是劳动，但还有其它的如竞争压力、心理因素等原因。但如果所有的过劳死都不享受工伤待遇，就会使企业的侵权行为得不到有效的遏制，所以笔者认为对于企业严重损害劳动者生命权、健康权和休息权而导致的过劳死可以适用工伤待遇。如果劳动者是由于加班加点过度劳累死亡，单位不仅应承担工伤责任，还要承担侵权责任；如果劳动者死亡被认定为工伤，单位就不承担赔偿责任，而只承担《劳动法》中关于工伤保险的补偿责任。在工伤情况下，由单位过错造成的工伤，单位承担的是民事赔偿责任或补偿责任；相反单位无过错造成工伤，那么单位只承担补偿责任而不承担赔偿责任；如果是被雇佣方自身原因造成死亡，单位不承担责任。
3.对于过劳死的认定程序
国际接轨方面:国际劳工权益保护对中国企业的影响李文臣(2005)认为，劳工权益保护问题越来越受到国际社会的关注，先后出现了国际劳工标准、核心劳工标准、社会条款、企业社会责任守则以及SA8000社会责任标准等，它们对中国企业的影响也各不相同。从长远来看，劳工权益保护是经济全球化发展的必然趋势，有些劳工标准还可能成为贸易壁垒。贾妍(2012)认为，我国政府目前正积极推进国际劳工组织(ILO)1964年通过的《工伤事故和职业病津贴公约》(第121号公约)的签署，标志着我国工伤保险制度正在逐渐与国际接轨。通过对享受待遇的条件、给付标准、终止享受条件等方面进行比较研究，分析了我国目前供养亲属政策与国际公约存在的差别，并提出建立相对统一的政策体系，综合设定待遇额度，规范以供养亲属实际情况为准的终止条件来改进、完善相关政策。
建制理念方面:工伤预防、工伤补偿与职业康复“三位一体”的工伤保险体系周华中(2004)认为，建立预防机制是工伤保险走向成熟的重要标志，工伤保险的基本功能有四个层次，第一层次是工伤补偿，第二层次是工伤救治，第三层次是职业康复，第四层次是工伤预防。工伤补偿是最低层次的，而工伤预防则是工伤保险成熟的标志。但是，程延园(2004)却认为，当前我们要确立工伤赔偿为主的建制理念，不能简单照搬发达国家“预防为主”或者“预防、保险、康复”三结合的建制理念，确立工伤赔偿为主的建制理念是符合国情的。中国人民大学的张小平(2008)对近年工伤保险基金收支情况的分析，提出“三位一体”的工伤保险体系下，工伤预防运行机制应有专题研究、政策保障、费用投入、组织管理、费率调整、社会化服务、宣传培训、监察评估等部分。“十二五”期间工伤保险的主要目标是，“基本形成覆盖城乡所有用人单位和劳动者的工伤预防、工伤补偿、工伤康复相结合的制度体系。”②黄雯(2012)提议在工伤保险“三位一体”制度建设过程中，通过建立专门的工伤预防基金和工伤预防机构，鼓励用人单位投入来强化工伤预防，落实“先医疗康复，后评残补偿”的原则，完善康复标准和评估体系，扶持工伤康复职工再就业来强化工伤康复。涉及对工伤预防的可行性研究、工伤康复的方法和手段、工伤再认定的研究相对较少。
管理体制方面:扩大覆盖面，保障范围，提高统筹层次尹黎民(2004)认为，工伤保险覆盖面的扩大必将对雇主责任险的经营带来冲击。他从性质、覆盖范围、工伤认定范围、除外责任、缴费、赔付等方面对两者进行了比较，认为工伤保险优势明显，雇主责任险仍有发展空间。雇主责任险应在明确发展方向、改进产品设计上下功夫。西北大学的魏跻(2011)就我国工伤保险覆盖范围问题，在与美国、日本、德国和我国台湾地区进行对比后，提出以雇佣关系作为我国工伤保险覆盖范围的法理依据，解决实习及打工学生、退休人员和劳务派遣工的工伤保障问题。杨雪芹(2010)提出坚持系统建设，完善工伤基础信息管理，加强医疗、工伤费用的审核管理，加强工伤保险基金的申报征缴管理，工伤证信息管理，以及队伍建设、形象提升。郭富堂(2010)探析工伤保险管理创新思维，提出工伤管理涉及的三个部门———劳动行政部门、社保经办机构和劳动安全检查部门应树立工伤管理整体观，建立工伤保险管理公共信息平台，社保经办机构通过定点医院选取、规范服务协议、收费定价以及医疗费结算来加强对工伤定点医院的管理，从单纯的工伤保险支付向事故预防转变。在工伤保险管理体制的研究中，有关覆盖率达到多少合适，缴费各档次之间的差异多大较合理，如何认定工伤，以及城乡之间工伤保险的差异性和适用性研究较少。
技术手段方面:完善基金运用体制、工伤保险费率体系梁文七等(2005)从工伤预防的角度，提出适当提取工伤保险基金用于返还企业作为安全生产的投入、劳动安全卫生检测经费、宣传教育经费、安全生产科研工作和相关标准的制定、表彰和奖励经费。周慧文，刘辉(2007)认为，确立全面科学的工伤保险基金管理思想要从四个方面进行研究:科学的工伤风险分类与风险分类表的建立，工伤保险基金管理原则与基础制度，工伤保险基金运营，工伤保险基金支出管理的原则与技术。周慧文(2008)依据近十年的征收与支出统计数据，研究了我国工伤保险基金结余、基金率、参保人数、收入与支出的平均发展速度、保障度等多项关键指标，并对我国工伤保险基金的可持续性进行了分析和预测。其结论是:我国工伤保险基金建立以来结余有所提高，基金中储备金已初步建立，基金未来面临的中长期支付压力渐趋增大，基金管理制度有待进一步完善。喻萌菲(2009)针对我国工伤保险基金筹集模式中最重要的总体平衡模式，利用参保人数、伤残人数、伤残比例等基础数据和工伤保险基金的筹集公式，利用MATLAB程序进行测算，结果表明在我国目前工伤保险基金积累基本为零的情况下，采取这种模式可以较快地积累风险保证金。刘伦发，李浩(2011)提出，通过提高费率，增强基金的支付能力，尽量扩大参保覆盖面，避免出现垫付追偿，依法行政，强化社会保障管理的执行力，来有效规避工伤保险基金赤字风险。《社会保险法》首次确定了工伤保险基金先行支付的原则，2011年6月29日，人力资源和社会保障部颁布了《社会保险基金先行支付暂行办法》，为社会保险基金先行支付的实施提供了重要依据。张宗华，陈海军(2012)认为，工伤保险基金先行支付制度具有开创性意义，充分体现了《社会保险法》“以人为本”的理念，但应看到经办机构追偿难度大、违背权利义务对等原则、追偿制度设计不尽完善等负面效应。目前，我国工伤保险主要采用“行业费率”③和“差别费率”④相结合的费率制度。乔庆梅(2012)认为，目前主要问题是整体费率水平不合理、差别费率档次少且差别小、浮动费率难浮动且缺乏必要依据。提出实现以经验风险统计为基础的费率浮动。于欣华，郑清风(2012)将大陆与台湾地区相关问题比较分析，认为大陆应恰当设置缴费主体，重置政府在工伤保险中的责任，优化行业差别费率和浮动费率。吴岚(2012)提出，确定工伤保险费率要因地制宜、因事制宜。对那些流动性大、确定工资基数困难的单位，在“以支定收、收支平衡”的总原则下，采取灵活有效方式进行征收。在一些行业差别不甚明显的地区，没有必要也不可能对费率划分太细。
安全生产方面:集中在煤炭业、建筑业特定高危行业关于安全生产问题的研究，我国理论界一直停留在行业分类的阶段，而且主要集中关注以煤炭业、建筑业为典型的特定高危行业，对于各行业安全生产事故发生的机理和深层原因很少作系统的总结，对于安全生产问题进行全面研究的论文也比较少。景侠、刘晓娜(2005)就实施矿难赔偿预付制度，设立突发性灾难救助基金，建立全行业性的标准化保障指标体系、E时代社会保障安全网络平台等进行了研究，提出建立“以人为本”的煤矿业社会保障制度。杨光，孙云霞(2006)提出借鉴德国和日本的先进经验，在全国统一、垂直管理的安全检查工作体系基础上，将煤炭行业工伤保险从现行的地市统筹工伤保险机制中独立出来，在留有一定发展储备金的前提下，按照以支定收，收支平衡的原则，实现风险共担。各煤矿企业在安全评价机构的评价确定安全级别后，实行差别和浮动费率。邓念国，向德彩(2009)对温州市建筑行业农民工工伤保险的政策创新进行了分析，提出按项目参保更具可操作性，同建筑、地税等部门配合更有协调性，工伤保险可单独参保，避免“捆绑式”社保困境。申桂红等(2011)针对乌鲁木齐建筑行业中影响农民工工伤补偿的因素进行问卷调查，从在法律体系、行政制度提出建议。张富友，周永波(2011)对《建筑法》、《社会保险法》、《工伤保险条例》主要政策的新规定⑤进行了解析。李旭斌，王泽坤(2012)从法律制度的角度提出，针对农民工这一弱势群体实行劳动关系举证责任倒置制度，为未参加工伤保险的工伤职工简化索赔程序，实行工伤保险基金预支付制度，完善一至四级农民工工伤保险待遇一次性支付制度。
特定现象方面:职业病、过劳死、实习学生、公务员、流动人口国内对于职业病问题的讨论较多，文献量大，内容涉及范围广，主要关注高发性职业病如尘肺病的研究和职业病维权困境。林永昕等(2010)对当前中国职业病防治问题的研究现状进行了总结，认为对职业病防治问题要立足于加强职业病防治体系建设的大背景，建议关注职业病防治工作体制和职业卫生服务能力建设的研究。另外，还有一些针对特定案例对工伤保险法律问题进行细节的探讨，如陈维君，王权典(2008)对过劳死问题展开探讨，研究是否需要把过劳死纳入工伤的范围。袁丽华(2009)就学生实习期间发生工伤事故时的权益保护问题进行了探讨。华中科技大学的陈阳(2011)主要运用了法律社会学的基本观点，以行政执法人员为例，提出通过扩大《工伤保险条例》的适用范围将公务员纳入其中，对公务员工伤保险制度的实施细则和措施提出了构建设想。唐丹(2011)基于北京、绍兴和东莞三城市1516名就业流动人口的调查数据，对流动人口工伤保险参与情况及影响因素进行分析，发现，工作情况(工作角色、工作性质及工作稳定性)是影响流动人口参加工伤保险最重要的因素。另外，有关农民工参保、“老工伤”统筹管理、市级统筹工伤三大历史任务的性质、影响因素等方面研究较少，讨论主要集中在对实施现状评论和完善措施方面。还有一些文献针对部分未参加工伤保险的企业的工伤事故保险赔偿问题，提出索赔程序和途径等等。总体来讲，这些研究单纯而孤立地从法律层面研究工伤保险制度，忽视了工伤保险制度存在的根源一一即工伤事故发生的机理、安全管理理论和预防安全事故的措施缺乏全面的总结，这些都有待于进一步进行深入探讨和研究。
对职业伤害的补偿机制，从各国的实践来看，有以下途径:一是建立社会化的工伤保险制度;二是雇主责任保险;三是工伤保险与雇主责任保险共存。在我国，是以工伤社会保险为主，雇主责任保险辅助的职业伤害保障体系。有关两种保险的讨论主要集中在比较两者的异同点，对替代性或互补性的探讨，以及如何结合发展。目前已基本达成一致，认为工伤保险和雇主责任险可以协调发展，对构筑由政府保障、雇主保障和个人保障组成的多层次的职业伤害保障体系将起到重要作用。王玉玫(2005)提出在处理劳工损害赔偿问题上，雇主责任保险在经营上应该找准市场定位，主动协调好其与工伤保险的关系，做好工伤保险的补充才可能有大的发展。展业重点应该放在工伤保险未覆盖的人群;承保工伤保险不保的项目;对同时投保人群，将工伤保险待遇项目设为免责条款，设置优惠费率。唐金成，孙灵刚(2012)认为，两者协调发展中雇主责任保险的主要障碍是:对“补偿原则”的误解诱发了险种替代，强制性保险支出增加挤压了商业险的发展空间，法律不完备和自我保护意识差等导致员工忽视对雇主责任的追究。
许多学者致力于研究工伤保险补偿与民事侵权赔偿之间的关系，黄鑫(2009)分析受伤雇员在获得工伤保险补偿后，是否还能够依据侵权法雇主或第三人要求赔偿的问题，各国采取的共有替代模式、选择模式、补充模式、兼得模式四种模式一一进行了分析，并结合我国现实法律环境，提出了自己的观点。学者对于形成工伤保险补偿与民事侵权赔偿竞合问题的制度史原因，以及世界各国所通行的模式划分并无多大争议，争议的焦点在于，我国法律法规以及工伤保险实务究竟采用哪种模式。翟玉娟(2009)认为，由于法律法规没有作出明确规定，导致实践中我国各地在规范工伤保险补偿与民事侵权赔偿方面有一定差异。但是不难发现，文字表述差异的背后是共同的选择:采用以民事赔偿为主，以工伤保险补偿为辅的补充模式。于欣华(2011)认为，讨论工伤保险补偿与民事侵权赔偿竞合问题时，不能将思考基点仅放置在工伤者个体及其雇主之上，应从社会角度理解工伤保险制度的意义。
近年来有关工伤保险问题的研究论文数量较多。本评述主要选取工伤保险30余本出版论著和《工伤保险条例》(2003)颁布之后的CNKI数据库中相关论文来进行统计。2003年以前的论文有300余篇，关注重点大都集中在现状分析以及制度改革、立法缺失方面。2003年以后累计有1600余篇论文对工伤保险问题进行论述和研究。从已有的研究成果上来看，有些研究成果或有理论性，或有实践性，或有前瞻性，或有针对性;但也有一些研究成果比较空泛，价值不大。
首先，研究方法比较单一，大多数研究都采用文献研究法，定量实证研究相对缺乏，也缺乏数据统计和可信度。在涉及工伤保险基金筹集模式、保险费率厘定和流动人口职业伤害保障这些方面，有为数不多的学者采用了问卷调查、模型构建的方法展开论述，不过部分研究的抽样和样本量较缺乏规范性。
其次，从研究内容上来看，除郑尚元、于欣华等少数学者撰写论著来对工伤保险进行过系统的法理研究外，该领域的大多数论著研究大都集中在以案例评析和工伤保险条例注释为主的实务操作教程。
再次，有关国内外发达国家或地区的经验借鉴，主要集中于德国、英国、美国、日本和阿根廷。但有关如何与国际劳工标准、社会条款、企业社会责任守则等国际接轨的论文几乎没有，在我国工伤领域对于国际接轨的实际工作本身也很缓慢，主要是与国际劳工标准尚存在一定距离。
第四，有关国内情况的研究普遍存在同一角度、同一内容的重复研究。学术界对于中国目前工伤保险的现状、缺陷以及努力方向认识比较一致，大量论文也是基于此角度完成的。基于我国存在的重补偿、轻预防和康复的现象，虽然存在不同的声音，但是基本达成一致认同应采用“预防、保险、康复”三结合以及“预防为主”的建制理念，今后学者可以着眼于具体如何构建工伤预防运行机制，工伤康复的方法和手段、工伤再认定的研究。
德国工伤保险同业公会不但设有专门的机构进行工伤预防管理，而且对事故预防的投入也是逐年提高。工伤预防的资金支付可以用于有利于工伤预防的一切方面，包括培训、事故预防规章的制定和出版相关的出版物、事故预防人员和物资的支出、用于应急救治的职业安全健康服务，等等。根据德国同业公会统计，德国工伤保险用于工伤预防的支出在10年前就已经超过了用于工伤赔偿和急救的支出。在2004年全德国法定工伤保险125.29亿欧元的总支出中，用于工伤赔偿和急救的费用占6.8%，用于工伤预防费用则达7.1%。此后的十年间，德国工伤保险基金支出结构一直保持了这样的态势：工伤预防费用在基金支出中一直占有最高的比例，高于赔偿和急救费用。之所以将工伤预防置于首要地位，是因为工伤预防可以从根本上减少工伤救治、赔偿和康复的费用，可以减少长期的伤残待遇支付；劳动者也不会因为工伤或职业病退出劳动领域而继续作为工伤保险受保者；保证了工伤保险供款和基金的充足性，达到了制度的良性循环，这是提高制度运行效率的治本之策。由此可见，德国工伤保险对工伤预防的重视，是源于对制度规律和制度根基的深刻认知，是源于对制度本质的把握。图1反映了近三十年来德国法定工伤保险制度中工伤预防费用的支出趋势，可以看出德国工伤预防的基金支付趋势及其在制度中日益提升的地位。还应指出的是，工伤预防支出仅仅是工伤保险管理机构即同业公会用于工伤预防的费用支出，而对于同业公会的会员单位——企业而言，还必须依法采取工伤预防措施。而各用人单位用于工伤预防的支出通常都大于同业公会的支出。可见，德国工伤保险的制度效果并不是“上天的恩赐”，而是源于同业公会及用人单位对工伤预防“不计成本”的投入，而这都是建立在追求零工伤的建制理念之上。
2科研和制度执行力的保障
从法制建设到科学研发、从制度建设到环节落实，预防优先都具有充分的体现。除直接的工伤预防支出（包括企业安全检查、职业安全咨询、劳动者安全培训等措施）外，同业公会还花巨资在工伤预防科学研究上，对职业安全标准与工伤预防科学研究的投入毫不吝惜。同业公会每年都拨出专门的资金用于劳动安全科学研究、劳动医学服务、安全技术服务、企业管理咨询等工伤预防工作。工伤保险同业公会有6家直属的专门性职业安全研究机构，专门对职业安全标准、工作环境、人机工程等事关职业安全的每一领域进行研究。在同业公会的统一管理下，各机构的研究成果均能较好地直接服务于劳动者职业安全健康实践。每家机构的年科研经费都在2000多万欧元以上，均由工伤保险基金支付。较高的职业安全技术水平加深了德国工伤保险管理部门对职业伤害与工作性质之关系的认识，不但能够为应保者提供必要的保障，更重要的是能够将科学技术应用于工伤预防，达到未雨绸缪、防患于未然之效。此外，为了实现工伤预防，法律还赋予同业公会在任何时候进入任何企业进行职业安全和劳动保护检查的权利，这一举措大大减少了企业的不安全行为。如德国《社会法典》第七编第一条明确规定：工伤保险经办机构应当采取一切适当的方法，防止工伤事故、职业病以及由于工作原因对健康造成的伤害，查明工伤事故发生的原因，保障在事故发生时采取有效的措施，减轻工伤事故和职业病导致的后果。图2是近三十年的德国职业伤害发生趋势，从中可以看出工伤预防工作所取得的显著成效。由图2可见，连年上升的工伤保险预防费用的直接产出是实现了职业伤害事故率的持续下降，减少了劳动者生命和健康的损失，其中的社会效益是无法用经济指标衡量的。
二工伤康复的完善服务和充足资源与伤残赔偿相比
康复在德国工伤保险中处于极为重要的地位，德国各工伤保险管理机构都制定了“先预防、后康复，先康复、后赔偿”的工作原则，以最大限度地减轻职业伤害给劳动者造成的不利影响，更重要的是为了保障工伤劳动者重新获得参与社会的权利。2001年生效的德国《社会法案》第九章将伤残康复的目标定义为“致力于减少或消除残疾人自主平等地参与社会的障碍，目的在于为残疾人或有残疾危险的人创造更好的生活”。因此，劳动者遭受职业伤害之后，康复是先于工伤赔偿而被考虑的措施，工伤康复是德国工伤保险继工伤预防之后的第二个目标。
1完善的服务
德国的工伤康复包括职业康复、社会康复和心理康复，这三种康复是同时进行的。在服务于工伤者的过程中，德国工伤保险制度同一般残疾人康复制度一道，建立了严密的工伤者服务系统——由专门的案例经理人（casemanager）和伤残经理人(disabilitymanager)为工伤者的医疗和康复需求提供个性化的服务。从伤后医疗到医疗后的康复，这两类经理人凭借自身对制度系统的把握和了解，根据工伤者的伤害性质、伤害严重程度帮助他们选择合适的医院或康复机构。在康复过程中，康复专家会根据具体状况将伤残人员的康复过程分为若干期，每期大约有四到五周，不同伤残程度的人员所需的康复期数不同，伤残程度轻的一期、两期即可解决问题，伤残程度中的则需要更长时间的康复，最多的可达五期之久。在每一期内，康复专家会为每一位伤残者制定每一周以及每一周中的每一天的康复计划内容，每周及每期康复结束后，由劳动能力鉴定专家对伤残人员的康复效果以及后续康复潜力进行评估，确定后续康复计划。因此，在德国工伤保险制度中，所有需要康复以及有康复潜力的工伤者基本上都能得到其所需的康复。工伤康复的措施具体包括：第一，通过建议、具体措施实施、培训或人员流动，帮助工伤人员保留原来的职位或重新获得其他合适的职位；第二，提供伤残康复所必需的任何训练，如技能恢复、课程进修、职业训练、继续培训及其所需要的其他任何支持；第三，使工伤者获得找到合适职位或实现自我雇佣所需要的其他职业训练等。康复的目标是力争通过康复，使受害者的劳动能力尽可能达到受伤前的水平，即便达不到，也可以通过劳动技能鉴定，重新找到适合的工作。通过完善的医疗和康复，在德国大约有80%的工伤者通过一般的医疗或康复可以重返工作岗位。在剩下的20%的工伤者中，约15%的人需要通过较复杂和专业的医疗和康复达到既定的康复目标，而剩下5%的危重工伤者则是需要案例经理人进行专门的管理，包括选择医疗机构、康复机构以及对所选择的医院进行监督等。伤残经理人比案例经理人具有更高的专业水平，主要由工伤预防专家、职业医生以及工伤康复专家组成，专门为因工伤离开工作岗位六周以上的受伤人员提供专业化的服务。全德大约有3000多位伤残经理人分属于不同的企业、保险机构等。因此，案例经理人负责的是劳动者受到工伤之后再获得医疗、康复的组织工作，而伤残经理人则负责实施工伤者的医疗和康复等专业化更高的技术性工作。两类经理人在实践中建立了密切的分工合作关系，既能保证需要康复的工伤者得到充分、合适的康复，又能避免重复医疗和康复造成不必要的资源浪费，两者的配合保证了工伤医疗和康复的顺利进行。
2充足的康复资源
如前述，德国工伤保险同业公会将康复定义为与医疗、社会和职业恢复有关的一切活动，在工伤事故发生的那一刻，就开始了以恢复劳动者健康为目的的治疗和援助。除了上述专业的工伤康复服务人员，德国还有完善的康复设施。德国工伤保险同业公会管理着9家事故救治医院、2家职业病医院和大约200家康复诊所，这些机构都是同业公会所属的医疗和康复机构，专门从事工伤医疗和康复工作，另有大约800家医院与同业公会建立了工伤救治和康复的合作关系。在各家专门性的康复机构中，除了配有用于恢复肢体功能和生活技能恢复的一般性康复场所和设施之外，还配有供不同行业、不同职业劳动者恢复职业技能之用的仿真工作车间，接受康复的人员可以在这些工作间里从事与其实际工作相同的作业，一方面提高了其职业能力的恢复进程，另一方面有助于帮助其克服重返工作岗位的心理障碍。此外，在专业技术人才方面，除了上述3000多名伤残经理人分布于各家同业公会和保险公司，全德国还有约3000多名擅长工伤事故治疗和康复的外科专家，为工伤康复提供了有力的智力支持。在医疗和康复中，案例经理人和伤残经理人均可以就工伤医疗和康复医院的工作进行监督，同业公会也具有对上述医疗机构进行检查的权利，这一举措避免了医疗和康复资源的过度利用。不仅如此，同业公会还建立了安全专家、医生以及康复专家与劳动者之间的联系机制，使劳动者能够直接得益于安全、医疗以及康复专家的服务。经过康复的劳动者如果仍然不能从事原来的工作或达到原来的劳动技能，可以参加新的职业培训，工伤保险基金将支付给其一笔转岗补偿。此外，包括为适应其伤残状况而对其汽车、住所进行改造所发生的费用和家庭照顾、心理咨询以及康复运动都被列为工伤康复的重要内容。之所以具有如此完备的工伤康复服务体系，是因为完备的指导思想和人权保障理念：第一，对于任何残疾人，康复是他们平等参与社会竞争、重新进入社会的主要手段，法律保证每一位残疾人享有平等参与社会的机会；第二，残疾人（无论何种原因致残）的充分康复，一方面可以减少年复一年的长期的待遇支付，节约社会保险成本，另一方面，通过康复，伤残人员可以进入或重新进入劳动领域，成为社会保险的覆盖对象，增加保险基金收入。同时，就业的增加又促进了经济的发展，可以实现社会保险和经济增长的良性互动。
2关于如何解决好工伤保险制度中存在的问题的几点浅见
2.1深层把握工伤保险法的基本原则
要做到深层次把握工伤保险法的基本原则，就要做到以下几点：一是遵循工伤保险补偿与雇主责任相结合的原则。这就要求企业站在劳工的角度，为劳工的生命健康权益着想，积极地为企业的每一位员工购买工伤保险。同时，企业还应建立一套与工伤保险制度相配套的责任制，把具体事故落实到相关责任人身上，避免出现“出了事故找不到负责人”的局面。另外，企业要严格实行雇主责任，按照相关法律规定，不断提高自身工伤保险补偿与雇主责任相结合的能力与水平。二是大力发扬补偿不纠错原则。事故发生后，对受害人员进行补偿是关键，这时候再去追究企业或者受害人的责任是不现实的。同时，企业还应该结合自身的实际情况，从企业的设备设施到内部办公环境等各个方面，不断地加大整改力度，从根源上杜绝工伤事故的发生。企业还应定期举办关于安全事故的急救措施的培训，从思想上提高劳工的安全意识，不断促进企业的可持续发展。三是在执行工伤保险制度的过程中，要适当地倾斜于受害人，即遵循倾斜于受害人原则。这条原则要求相关单位在处理工伤事故时，工伤补偿应坚持就高不就低、就有不就无等原则，坚持“以人为本”，要让员工从根本上认可企业，不断提高企业自身的凝聚力。
2.2严格执行工伤保险制度
在法律上，工伤保险的责任主体之一是企业，企业要按时缴纳工伤保险费用，不断履行自身义务，加强工伤保险制度的建设，学会合理规范风险。企业要严格执行工伤保险制度，重点应关注以下几个方面：一是按时申报工伤认定。如果出现了工伤事故，企业应在规定时间内，向当地劳动保障局申请工伤认定，未按规定时间申报的，企业要承担工伤事故的补偿费用。因此，企业要加强对工伤事故的统计与分析，不能回避责任，按时向劳动保障部门申报工伤认定，学会规避风险，降低成本。二是要加强停工留薪期管理。对于那些因患职业病或遭受事故而受到伤害的员工，企业要做好停工留薪工作，使职工在养伤期间也能享受上班时期的生活待遇，从而维护员工的合法权益。但有些员工却以停工留薪为由，即使伤病已经好了，也不来上班，严重损害了企业的利益。对此，企业要加强停工留薪方面的管理，不断提高停工留薪排查的能力与水平，正当维护每一位员工的权益。三是要及时开展劳动能力鉴定。开展劳动能力鉴定对于工伤保险的补偿事项以及停工留薪的管理都有着十分重要的作用，既能维护受害人的合法权益，也能维护企业的合法权益。四是要健全违规操作处罚制度。从制度上提高员工的安全意识，不断促进企业的可持续发展。
(一)渔业生产风险性强，极易受到职业伤害海洋渔业生产是高风险、不稳定的弱质行业，渔民在远离陆地的海上作业，生产方式分散，流动性强，而各种海上风险频发，海洋渔民致病、致残率高。从全国范围(不包括港澳台地区)来看，渔业风险带来的损失也是非常巨大的，仅2012年全国由于渔业灾情造成受灾养殖面积1087.78千公顷，水产品总量损失138.54万吨，沉船874艘，死亡、失踪和重伤人数164人，直接经济损失237.39亿元。渔业生产中发生的意外往往导致船毁人亡，其后果通常是渔民个人、家庭甚至亲朋好友所无法承担的。没有一个完善的工伤保险制度作为保障，一旦渔民遭遇风险，渔民及其家庭将无力依靠自己的力量来恢复生产和生活，承受物质和精神上的“双穷”，甚至沦为贫民。再者，由于海洋渔业生产远离陆地环境的复杂性，大大增加了实施抢救的难度，这也加剧了渔业生产事故危害的严重性。因此，制度化的渔民工伤保险亟需出台。
(二)渔业生产方式导致面对风险承受力能力差从渔业生产方式的角度来看，随着经济体制改革，渔业的生产方式也进入了由集体转向个体、私营发展的多元化阶段。当前，海洋渔民的生产方式多以雇佣制为特征，而雇员一般由以“短工”为主，当雇员在渔业生产中遇难或发生工伤事故，“船老大”一般很难给予相关的保障。即便是股份合作制的捕捞生产单位，由于其规模小，负担能力弱，渔船所有人很少参加船东互保或商业保险，而是根据“船老大”的经济能力一次性给予受难渔民及家庭补偿金，无法持续保障渔民家庭的生活，导致其陷入经济贫困。从全国范围上看，渔业从业者男性的比重高达84.67%，特别是以家庭形式组成的渔船，家中有劳动能力的青壮年男性一般都和船捆绑在一起;而工伤事故不单单是造成人员伤残乃至死亡，生产资料也被大海吞噬，渔民家中唯剩老弱妇孺与巨额债务，显然生活难以维持。而且，90%为个体经济，抵御风险的能力较差，属于弱势群体。在这样的生产方式下，制度化的渔民工伤保险制度迫切要求改革与完善。
(三)当前渔民工伤保险制度远滞后于渔业经济的发展渔业生产亟需相应的工伤保险制度予以保障，然而从我国大陆的现状来看，工伤保险制度无论是覆盖面、缴纳主体还是费率浮动机制领域对行业的划分，都没有对渔业及渔民工伤保险做出细致划分与规定。国家针对某些高危险性工作环境和工作条件，建立了职工的工伤预防、工伤补偿和工伤康复相结合的工伤保险制度，却对劳动环境比城镇职工存在着更大风险的渔民采取非主观的歧视，渔民在很长一段时间不能享受和居民一样的工伤保险待遇。商业保险机构因渔业保险的经营状况不佳，常年的高赔付率使其难以为继，逐渐退出了渔民保险领域。此外，由于政府对渔业投入较少，政策性渔业工伤保险、渔民互助会等其他形式的渔业保险发展后劲不足，这进一步导致了渔业保险业务单一，条款不尽合理、漏洞较多，无法满足渔业经济发展的需要。
二、台湾渔民工伤保险制度的主要做法
我国台湾地区在渔业保险方面，发展程度和水平总体上领先于大陆，在立法、基层渔会组织、工伤补偿与预防方面有其成功之处。
(一)台湾渔民工伤保险的立法保障台湾的劳工保险的立法时间早于大陆，且体系更为完善，精细化程度高、覆盖面更广、操作性更强，对于渔民在工伤保险领域的各项权利、义务及特殊情况都做了十分详尽的规定，避免法律规定不周详而引发实践纷争的弊端。早在日据时期，台湾就已经出现了与海洋渔业相关的法律，从那时起遇难渔船及渔民的救济、抚恤等均被纳入法律保护。台湾1950年4月13日公布《台湾省劳工保险办法》，该办法采取了将工伤保险与养老保险等社会保险综合的立法模式。将劳工保险逐渐扩大到无一定雇主之职业工人、专业渔民和蔗农。到了1953年，台湾公布了《台湾省渔民保险办法》，增办渔民保险，凡具有渔会甲类会员资格之专业渔民，直接、间接以鱼货供销渔市场者，由所属渔会办理投保手续，保险费由渔市场就鱼货交易抽取渔民保险费之备付金项下缴纳。这种专门性的渔业保险为保障渔民权益提供保障。1958年《劳工保险条例》明确规定:“专业渔捞劳动者等，都应加入劳工保险为被保险人”。对渔民参加工伤保险又一次做出了制度性的规定。这些规定，明确了渔民这一高危群体的工伤保险得到了制度化的保障。
(二)台湾渔民工伤保险的组织保障台湾渔民工伤保险最大的优势来自于渔会作为中坚力量、渔民积极参与以及政府“兜底”三位一体协调发展。首先，各种基层渔业组织在渔民工伤保险模式中起到明显的积极作用。台湾地区渔业组织发展已有上百年的历史，发展至今，除了省渔会外，主要渔区共设有渔会40多个，会员对象主要为渔民和船东，人数多达20多万人。渔会作为渔民的基层组织，多年来扮演着台湾当局和渔民之间沟通桥梁的角色，是表达和维护渔民利益的重要平台。而且，台湾的渔会法律体系也较为健全，为渔会制度的运作提供了坚实的法律后盾。正是由于如此完善的渔会组织，无雇工的渔民或灵活就业的渔民也可以加入渔会组织，通过渔会组织进行缴费，工伤保险基金可以为这些渔民提供适当的保障。此外，政府的支撑是台湾渔民工伤保险顺利实施的重要保障。台湾工伤保险实际缴费主体有三类:雇主、灵活就业人员或自营作业者，以及政府。根据《劳工保险条例》第十五条的规定，有雇主的各类被保险人的职业灾害保险费全部由投保单位负担;无一定雇主或自营作业的职业工人的职业灾害保险费均由被保险人负担20%，其余80%由政府补助;外雇船员的职业灾害保险费由被保险人负担80%，其余20%由政府补助。如此根据被保险人的不同身份设置的不同负担比例，有利于调动渔民尤其是自主经营和临时雇工参加渔业工伤保险的积极性，政府“兜底”更大程度保障其利益。
(三)台湾渔民工伤保险的支付保障台湾地区工伤补偿先行支付的模式是在工伤保险基金之外，由政府编列预算单独设立基金进行支付的。虽未在工伤保险中设置基金先行支付，工伤劳动者却可以依据“劳动基准法”59条规定，向雇主请求伤病补偿、医疗补偿、失能补偿和死亡补偿。如若雇主不予补偿，劳动者可据“职业灾害劳工保护法”，申请专门基金提供补偿。这种模式很好体现了政府对劳动者生命权和健康权等基本人权的维护责任，同时也方便工伤保险基金的整体管理。近年来，台湾的工伤预防模式成效十分显著，职业灾害事故的数量明显下降，这与台湾安全卫生法律规范和台湾的安全卫生制度密不可分的。具体表现在对于要下海参与生产的海员必须进行职业安全训练，确保其能够熟悉海上航行的各项准则及安全规定。同时，将安全卫生训练和劳工保险缴费率相结合在一起，更好防止职业灾害的发生，鼓励渔船雇主做好渔业职业灾害的防止工作。
三、台湾渔民工伤保险制度对大陆的经验借鉴
(一)提升工伤保险的立法层次，加强法制精细化建设台湾地区涉及渔民工伤保险的立法历史比大陆悠久，且覆盖范围更加具体，立法更加精细。渔民工伤保险涉及到渔民及其家庭的生命财产问题，因此大陆首先应该进一步提高工伤保险的立法层次，提升其法律效益。其次，当前大陆工伤保险立法仍过于粗略，以工伤保险的行业差别利率划分为例，大陆仅将行业差别费率划分为3大类，9个档次;而台湾地区行业差别划分多达61个行业，较为细致的行业差别能够使各个行业在处理工伤保险过程中操作更加公平、便利。再次，在立法过程中借鉴台湾地区工伤保险中对特殊群体的关注，在今后修订相关法案时，更加关注渔民主体的权益。
实际工伤保险政策实施中，比较常见的情况是，单位平时不积极配合参保工作，但是一旦发生工伤事故，却主动要求来参保。究其原因，是因为政策并未规定事后参保不能享受相关待遇。较好的情况是用工单位在其员工工伤发生后当天或过几天来参保的，较差的情况是有些单位过几个月来参保并补缴社保的。这种存在有“骗保”嫌疑的案例不在少数，虽然社会保险经办机构可以怀疑其动机对其进行约谈，但有时也很难真正了解其中真相，且基于其符合申领工伤保险待遇的规定，也无理由不发放工伤待遇。此外，不少工伤员工享受完工伤待遇之后，便停止参保，不再缴纳工伤保险。所谓“开源节流”，这种情况下，既不利于工伤保险的征收，也不利于有效的使用工伤保险基金。反而造就了企业之间的口口相传，助长了企业的侥幸心理，使这种现象愈发不可遏制。
2.工伤保险立法层次较低，政策强制力较弱
目前指导工伤保险最直接的法律依据为《工伤保险条例》（国务院令第375号），属于行政法规，其法律效力甚至不及一般的普通法。《工伤保险实施办法》属于地方性的行政法规，直接指导本地区的工伤保险实施。从法律体系的位阶来看，效力更低。工伤保险的有些规定，如强制缴纳工伤保险，虽说是强制，实际为自愿，工伤保险法律的约束力十分有限，难以将有些规定落到实处。对于违反工伤保险条例的某些惩罚性的措施，也显得比较疲软。如《工伤保险条例》第六十二条规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。”此处的“责令限期参加”等字眼皆给用工单位不缴费留有余地，没有有力的处罚手段和违法成本，难以保证工伤保险强制力的发挥。
3.工伤保险未能有效起到预防和减少事故发生的积极作用
我国实施的是浮动费率和差额费率。浮动费率是在用人单位按基础费率缴纳工伤保险费的基础上，根据用人单位当年度的工伤保险支缴率，核定其在下一年度应当浮动的工伤保险比例。差额费率是对不同行业的事故风险和职业危害程度的差别进行评估，征收不同的工伤保险费率。实施浮动费率和差别费率政策的目的，是为了通过对费率的提高和降低，对企业进行奖励或处罚，以达到引起企业重视其生产安全，积极寻求措施预防和减少事故的发生。然在实际的工伤保险执行中，某些地区（甚至是比较发达的地区）差额费率并未启动，不能发挥差额浮动费率的调节作用，还有一些地区是行业费率档次少，只是简单地将行业分为风险较小、中等风险、风险较大三个类别，相应的基准费率为0.5%、1.0%和2.0%，差别也不大，直接影响了企业参保的积极性以及工伤保险和工伤预防效能的发挥。另一方面，由于事故多发的建筑单位，一般都是通过劳务公司进行用工参保，因此即便是由于工伤待遇升高引起浮动费率的增长，也并不能增加其实际缴费金额。现有的工伤保险制度的新情况、新问题不容忽视，探索一条新形势下适合我国国情的工伤保险可持续发展之路，是时展的必然要求。
二、针对以上问题，提出如下对策：
1.加快立法，完善法规科学性
加强对工伤保险方面的法律法规的制定，建立上位法，提升工伤保险的法律地位。通过国家颁布法令，从法律层面进一步强调工伤保险基金缴纳的强制性，提高违法成本，保障工伤保险法的权威。将国内所有类型的行业、企业和员工都纳入工伤保险的范畴，使其享受同等的保障权。完善法规条例，使其更具科学性，如事后参保也能享受待遇的案例，应调整成“先参保，后享受”，一方面增加了事后参保企业的违法成本，另一方面也是控制了工伤保险基金流失的风险。只有通过制度的科学设计，才能规避了企业投机取巧的心理，也有助于用工企业为控制工伤风险而规范其今后的参保情况。法律法规的制定和完善，是改善工伤保险存在问题的源头所在，与工伤保险基金“以收定支，收支平衡”的管理原则是一致的。
2.规范对行业及企业的管理，提升工伤保险效度
为更好地发挥工伤保险的有效性，应以行业或企业为入手点，加强对其的整体管理。首先是建立科学、合理的费率机制。对行业进行细化分类，对其存在的安全风险进行评估，对不同风险的行业设定不同的风险等级，并分别制定与之匹配的工伤保险差额费率。同时结合浮动费率，将缴费标准与实际安全执行情况挂钩，实现横向公平与纵向公平，充分发挥费率制度的经济杠杆作用，鼓励用工单位重视安全生产，为劳动者提供更加有利的工作环境，减少工伤事故和职业病的发生。其次，要建立企业信用管理体系，工伤保险在制度不够健全的前提下，其强制力往往难以保证，通常各种参保和待遇享受靠的是企业的自觉和信用。因此作为政府部门，可以通过完善对企业信用档案的记录，了解企业在执行工伤保险中的违法违规情况，可将信用不好的企业记入“黑名单”，使该信用体系与其商业活动关联，让诚信者获利、失信者失利，提高企业执行工伤保险中的诚信度。
3.建立健全监督体系，改善工伤保险整体氛围
一是行政监督。制定工伤保险监督的相关法律法规，明确监督的职责、监督部门、实施途径和实施后果，使其有法可依。加强对监督队伍的建设，丰富监督方式，加强与其他部门联动，形成共同监管局面。对执法结果，应严格落实整改，巩固监督成果，做到“执法必严、违法必究”，保证执法公平公正，才能进一步确保监督的作用。二是公众监督。利用电视台、网络、报刊、杂志、手机短信等载体，进行工伤保险政策的宣传，营造保障权益的社会氛围，建立举报绿色通道，发挥公众力量，监督企业在工伤保险中的各类违法违规行为。
