后现代法学是把后现代主义哲学的方法引入到法律领域而产生的一种新的法学思潮，学界大致认为后现代法学于20世纪80年代末90年代初兴起。它的一般特征大致可以归纳为以下几点：首先，否认法的中立性、确定性和普遍性。法律是权力的产物，立法者和阐释者在立法和法律解释的过程中都带有自己的政治立场，所以法律不再是确定性的和普遍性的，一个国家的法律制度并不能对该国国内所有的人提供有效的法律保护，处于社会边缘位置的“新少数”(newminority)并不能依据现存的法律规则和原则寻求保护。法官在案件的审理过程中对案件事实的确认和对法律规则和原则的适用，都是主观的甚至是任意的选择。其次，解构法律的神话，对被压制的知识予以重新解释。“解释学”(heimeneirtics)、“解构”(decomtmction)、“系谱学(genealogy)策略”实际上是后现代法学者主要运用的三种方法。解释学是把各种历史的、哲学的、文学的“文本”(Text)作为社会存在、历史经验、社会生活方式的表达，其意义不能用注释学和训诂学的方式去注释或途释，而应该通过对被表达对象的“体验”去揭示。®解构大致意指瓦解法学“中心主义”等级观念和颠覆法学“二元对立”观念、并在“瓦解”和“颠覆”的基础上拆卸法学中任何“宏大话语”的理论策略。®“系谱学应该被视为一种试图把历史知识从隶属地位中解放出来，使它们能够对抗理论化、统一化、形式化的科学话语的压迫。”“话语的理论上的统一性从某种意义上必须被搁置或至少被降低要求，被分割，被推翻，被讽刺，被戏剧化或您愿意怎么说就怎么说。事实上，在任何情况下，试图以整体性来思维的努力都被证明是对于研究工作的一重阻碍”，®系谱学策略在于凸显出被遗忘的、被压制的、非法的知识。再者，后现代法学并非一个统一的法学流派，而是内部分化，流派繁多的法学思潮。女性、少数民族、黑人、同性恋、原住民以及残疾人等传统自由主义社会中的弱势群体和边缘人群都纷纷主张自己的利益。所以，后现代法学的观点具有断裂性、零碎性和非连续性等特点。
后现代主义哲学对西方法学的影响十分深刻，主要体现在后现代主义法律运动、后现代主义法理学、后现代女权主义法学等方面。®在加拿大，新现实主义法学思潮是后现代主义在法学领域的集中体现。新现实主义法学既将他们的观点建立在自然法理论、分析法学、现实主义法学的真知灼见上，又对他们的早期理论提出质疑。同自然法理论相通，他们认为法律必然要建立在社会价值观的基础之上，但认为，法律不能够脱离其它社会因素;与分析法学一致，他们认为法律是人类社会的结构要件，法学应当注重对实证因素的把握，但他们批评分析法学纠缠于法律本质问题，对人们以法律的名义所作的社会实际行为了无兴趣;和现实主义法学一样，他们认为要区分“书本上的法律”和“活的法律”，但他们批评现实主义法学排斥特定的社会阶层，对种族、阶级、性别、残疾人、性变态者视而不见。®他们运用批判的方法对种族、阶级、性别、残疾人、性变态者予以法律分析，形成了女权主义、批判种族主义、原住民理论、同性恋理论、批判残疾人理论等独特的理论形态。
一、女权主义法学(FeministJurisprudence)
女权主义在法律领域的活动可以追溯到十八世纪末的英国。1790年，玛丽沃尔斯顿科拉夫特(MaiyWollstonecraf)出版了《为妇女权利辩护》®—书，用自由主义的观点对有关妇女的立法提出质疑,成为法律领域的女权主义的开端。十九世纪中叶，美国妇女开始争取确立妇女平等地位的立法。而在加拿大，从十九世纪末开始，法律允许已婚妇女拥有财产并可将其列人婚约，有些省份的妇女还获得了市镇选举权。1930年，英国枢密皖正式承认妇女的法律主体地位，加拿大妇女获得了选举权、劳动保护权、儿童监护权等人身权利。伴随着二十世纪七十年代世界范围内的妇女运动，妇女逐渐作为一个性别阶层成为法学研究对象，女权主义法学理论日渐活跃。1976年，加拿大的女权主义者劳伦娜克拉克(LorenneClaric)发表《政治与法律：男性霸权主义的理论与实践》一文，声称：透过黑格尔、肯特等的法哲学著作，人们可以看出以往的“政治及其理论基础，和产生于其中的实践，当然包括法律和法学理论，都清晰地记录了男性霸权主义的轨迹。”“当这些理论家被剥去其性别伪装后，除了男性专制主义的意识形态外，他们一无所有。”⑮1977年，她在《强奸：强制性行为的代价》一书中，对男性主导的法律理论提出质疑，认为在早期的奴隶制刑法典中，被定义为强奸罪的不是一种针对妇女的暴力行为，甚至不包含性别的内容，而是侵犯另外一个男性财产权的行为。女权主义者们还从理论和实践的角度对雇佣劳动、财产、住宅、监护、公共事务、陪审、性骚扰、虐待、乱伦、堕胎等问题予以探讨，声称:“千百年来，法学理论一直充斥着男性的声音。凡是拥有‘法学理论’的人，从亚里士多德、柏拉图、托马斯阿奎那……到马克思、哈特、德沃金，不仅都是男性，而且都发出标准的男腔。尽管西方妇女从十八世纪就开始谋求打破男性霸权，但收效甚微。”⑯不仅法学理论的原创者绝大部分是男性，法律的概念和目的反映着男性的理解和经验，妇女的呼声被排斥在外，而且法律实践、法律教育、立法机关、司法系统都在男性专制主义的阴影笼罩下。自然法理论、分析法学、现实主义法学都无一例外声称所有的人——不分男女——都基本相同，平等待人是法律的根本原则。女权主义就是要强调法律对不同性别区别对待，揭示法律平等的误区，提升性别差异的比重，改变父权制条件下形成的价值观和法律体系。女权主义对法律所进行的分析和批判最终产生了一系列诸如自由的、一体化的、激进的、社会主义的、种族意识的女权主义法学理论。这些文章和书籍的问世奠定了加拿大女权主义法学和政治学的基础，并掀开了加拿大女权主义法学的序幕，最终导致了加拿大宪法性文件对妇女地位的特别保护。
自由的女权主义法学理论试图通过主张妇女的特别权利矫正法律平等原则对妇女的伤害。“本世纪妇女面临的最大法律压迫就是‘平等’。平等的托词证明，在妇女被当作法律上的平等主体和作为一个性别阶级受到持续压迫之间充满矛盾。女性在事实上是与男性不同的。妇女千百年来在体力、智力、经济、社会和法律上受到的压迫时刻挤压着她们。但是，自由主义的政治家和法官们借口‘平等’，把这些差异当作继续压迫妇女的理由。主张平等的理论家们一次又一次地把区别对待妇女的提议要么当作‘不平等的特殊对待’，要么当作自由主义的退化。”®她们呼吁创制承认性别差异的法律，为妇女参与法律过程、获得法律权益创造实质平等的条件。例如，加拿大女权主义法学研究者嘉维根(Gavigan)就m：“加象大的社会结构基本上是公平的，我们所要做的就是要修正这种公平，使妇女被平等对待。”©它们常常叩问法官在处理涉及妇女的案件中，是否加倍关照妇女权益。例如，一个想重新与她的子女共同生活的离婚母亲，有时会在法庭上声称宁愿独居，原因就在于害怕失去对子女的监护权。正因如此，这种法学又被称为“搀杂妇女因素的法学”。
一体化的女权主义法学理论则认为：传统的男女平等的理论假设不是女权主义的基石，它仍将男性作为价值的衡量基准，没有意识到女性的特殊性和不同之处。它们认为法律形式平等、性别中性化而非歧视、机会平等还不够，要追求“实质平等”或“结果平等”，要给予妇女不平等的社会地位以获得结果平等。例如，当一个妇女进行个人选择时(比如生育)，政府就应当承担相应责任(比如支付儿童养育津贴)，将个人选择(生育)和社会的责任(养育)做出一体化的安排，才能改变只由妇女实际担负儿童养育责任的社会现实。©它们否认加拿大社会的公平性，呼吁进行有重大意义的社会改革。
激进的女权主义法学理论视妇女为一个阶层，认为现存家长制社会的男女关系与其说是平等，不如说是专制;父权制笼罩在我们的公共和私人生活、经济、社会交往、现代文化、国家政策等领域，法律体系从形式到内容更是建立在男性主义基础之上。®它们把目光聚集在针对妇女的暴力上，认为这种暴力是在雇佣制度、性骚扰、色情业立法中显现出的男性至上主义的必然产物，不仅是对刑法的违反，也是对《加拿大宪法》冒犯。尤其是色情业扮演压迫妇女的关键角色，必须通过色情业立法予以矫正。
社会主义的女权主义法学理论也承认性别特征是形成妇女压迫的重要因素，法律又使之得以强化。但是，它们更强调阶级因素在分析妇女地位中的重要意义。虽然妇女是性别社会中的普通成员，但所处的阶级不同，所受的影响就不一样。在资本主义社会中的不同领域，父权制对妇女的压迫有不同的形式，而性别特征和阶级是理解妇女不平等的钥匙。它们把研究的领域集中在堕胎、监护、离婚等方面。比如，有的研究者就认为：关注离婚群体的形式平等的法律改革对妇女产生了负面影响，因为她们作为一个阶级的经济地位与男性截然不同。®当监护人(通常是妇女)发生变更但探视权人(通常是男性)反对这种变更时，对儿童有利的判决就会明显不利于母亲。对男女实际存在的不平等的经济和社会地位的忽视，会最终损害妇女和儿童的利益。®作为批判种族主义法学的分支的种族的女权主义法学理论则声称，妇女所受的压迫远非激进的或社会主义的女权主义理论描述的那么简单，必须借助综合的方法处理妇女社会问题。家庭法领域集中体现了这种复杂性。
“总之，女权主义法学对现行社会和法律的分析对赞同或反对现行法律制度的观点都是挑战。对它们而言，法律集中体现了父权制与妇女平等地位的对立。重构法制就需要深刻了解不平等，采取矫正措施消除妇女的这种差异性。”®但是，加拿大一些学者认为，对妇女的差异性的过分强调，又有可能导致法律领域的另外一种专制。
二、批判种族主义法学(CriticalRaceTheory)
批判种族主义法学与形成于二十世纪八十年代的美国批判种族主义理论存在密切的关系，在加拿大有不少的支持者。这种理论“从有色人种的确切的经验、历史、文化和知识分子的传统”出发，站在非裔美国人的角度，以种族意识为视角，对美国的法律予以批判。美国传统的自由主义学者认为，通过保证使每一个公民，更不用说每一个种族受到法律平等对待，美国的“白人”和“黑人”的种族歧视问题已经解决。而批判种族主义法学认为，现实的法律是“色盲(Color-blindLaw)”的法律，完全误解了肤色。“黑人”和“非裔美国人”的含义不同，因为肤色不只代表色素，而且是一个传统、一段经历、一套文化、一种身份，打上了特定社会的烙印。而在一个文化多元的社会里，种族关系又是局部的、不稳定的和不断变动的。种族和种族问题无法根除，为了保证不同种族在多元文化中共同生活，包含种族意识的法律是必要的。®德伏林将加拿大批判种族主义的理论主张归纳为：其一，种族不平等和种族歧视深深根植于加拿大的法律体系之中，多元文化主义并不能贏得实质上的平等;®其二，历史上存在于加拿大社会和法律体系之中的种族主义并没有消亡，它仍旧是影响加拿大现实法律的活跃因素;®其三，肤色和人种不是形成种族歧视的原因。种族歧视意味着对肤色的根深蒂固的社会偏见。当种族歧视与犯罪行为相结合时，就形成一种病态社会。®其四，白色人种在法律上不仅没有被歧视，反而享有种种特权。“法律是保障白人利益的工具”。®其五，由于种族主义的实际影响，在法律中无视肤色和人种也会以形式上的平等掩盖实际的不平等。在审判中平等对待不同文化背景、肤色和人种会比区别对待更不公平。®其六，不能忽视种族问题的复杂性。如果一个黑人或原住民妇女受到歧视，那么这种歧视究竟是基于种族或是性别，还是双重因素?在分析黑人或原住民妇女受到强奸、性攻击或性骚扰时，这种复杂性就显现出来：这些黑人或原住民妇女的证词比在同等条件下白人妇女的证词更可信任么?这也有助于我们理解为何在同样一个社区里，黑人或原住民妇女犯罪率会高于男性。
三、原住民法学(FirstNations.Jurisprudence)
二十世纪七十年代的美国被称为“自主”的时代，一系列有关印地安人的法案，比如《印地安人教育法》(1972年)、《印地安人财政援助法案》(1974年)、《印地安人教育协助和自主法案》(1975年)、《印地安人医疗保障促进法案》(1976年)、《由部落控制的社区教育协助法案》(1978年)和《美洲印地安人信仰自由法案》(1978年)等被通过，在政治和学术界，人们热烈讨论着“部落主权”问题。®受此影响，二战结束后，逐渐进人加拿大国家政治议程的“本土问题”——原住民(aboriginalpeoples，或firstnation)或称为加拿大土著印地安人的权利问题也在七十年代显现出来。1982年，《加拿大权利与自由宪章》第35条确认“存在原住民和他们的谈判权利”,®原住民的权利由此成为加拿大主流社会的重要研究课题。原住民的政治领袖人物将加拿大土著印地安人对加拿大的土地、自然资源(捕鱼和打猎)和自治的要求集中到建立“印地安人的自治政府”政治主张上，认为“原住民和他们的谈判权利”就包含了建立“印地安人的自治政府”的权利。围绕在自治政府与联邦政府、省政府的关系以及因纽特人、混血人种、城市里的原住民的权利的争论在加拿大产生了极大的影响。赞成者认为：不仅要让原住民在政治和社会结构中自治，而且要让他们在经济上独立自足，两者缺一不可，因为政治权力必须得到财力的支撑才能运转;®反对者认为：建立官僚化的自治政府谋划原住民的生计，实际上是在政治系统中人为重复设置机构，导致低效率、无活力、费用高昂、程序拖沓的办事体制。®原住民的代言人认为他们有捕鱼权，而反对者认为：原住民的捕鱼权已经随着《联邦渔业法案》的颁布而自然终结了。但是反对者的主张未被法院支持。在1990年的Regina诉Sparrow案中，加拿大联邦最高法院拒绝接受“被法律灭绝”的权利，他们认为：从形式上讲，一项有争议的权利被“被法律灭绝”时必须是“清晰而明白的”;从实质上看，这种权利主张并不是为了去维护古代印地安人的习惯权利，而是为了帮助现存的印地安人在经济和文化上取得生存和发展。联邦政府应当确认印地安人有优先于商业和娱乐业的捕鱼权。®原住民的代言人据此就更进一步认为：原住民的权利与其说源于成文宪法，不如说是源于本民族的自然权利。®这些权利包括.适时组织原住民的立法机关;保护和发展他们的语言、文化、经济、民族特点、社会结构和传统、价值观念、优先权和社会的完整性;发展、巩固和控制他们与他们的土地、水源和环境的联系。这些都是源于传统、保证他们像人一样生存的权利。然而，迄今为止，一切建立原住民自治政府的努力尚无结果。但只要原住民保留地存在，这种努力就难以消除。事实上，近年来原住民保留地的地方政府在教育、财政、税收、土地等方面的权力一直在逐渐扩展，建立原住民自治政府也是加拿大联邦自由党在1993年的竞选纲领，各省建立原住民自治政府的协商也没有中断。
原住民法学理论认为：强制性的契约、《印第安人法案》和剥夺印第安人自治权和民族特色的保留地制度都是霸占原住民土地的手段，隔绝原住民与主流社会的藩篱。近年来，更有人鼓吹刑事法院对原住民的歧视性审判是地地道道的种族主义行径，警察、司法和监狱系统每天都把大批的原住民扔进牢狱。®更有甚者，有人认为，不仅在刑事审判领域，而且在监护制度、法学教育、联邦与省际政府的宪法性分权体制方面都浸透了加拿大式的种族主义。®它们把目光集中在司法过程上，认为法院对被告人案底背景、雇佣经历、教育素质的全面审查如同滚雪球似地导致了对原住民的系统性的歧视。®同样,由于白人和原住民的语言习惯和文化差异，对一个简单事实的描述甚至也会酿成巨大的误解，尤其在形式多样的诉讼程序之中更是这样，所以“法律真实”要让位与“原住民认可的真实”。
但是，在加拿大法学和法律实务领域，主导地位的意识形态是白人的法学理论。在这种理论看来，白人的法律如同他们的信仰一样，都包含救世主般的热忱：无论是饱含法治理念的英美法系，还是浸润人权信仰的大陆法系，从结构到形式，都优于本土的法律形式和粗糙的土著文化。这种观点其实也是自然法观念的流露：支配宇宙间的普遍法则也同样支配加拿大。®加拿大的文化不同于美国文化，它是一个熔炉而不是水果拼盘，要讲求融合。每个人允许保留他(她)的文化背景而不应受到社会、经济、政治和法律的侵害，不因身份的不同而受到惩罚，平等和多元化是基本的政策，自由主义是它的基本的信条。所以，法学界对于近年来逐渐发展起来的原住民法哲学批评甚多。
作者简介：屈振辉(1977—)，男，湖南女子学院教育与法学系副教授，主要从事法理学研究；
女性学专业是为党政机关和群团组织、企事业单位、民间组织、学校、社区及国际组织培养从事妇女工作、性别研究与实际推动、性别政策分析、性别文化传播、女性权益维护及女性教育等相关工作专门人才的特殊专业，因此该专业的专业课程主要涉及社会学、法学、政治学、公共管理等学科板块。“法理学”或”法学概论”①是其中法学板块的基础课程，也是其他板块的知识支撑性课程，是女子高校女性学专业的专业基础课，肩负培养该专业学生法律素质的任务，因此既十分重要又非常必要。女性学专业在我国高校专业序列中属新兴专业，在很多方面都要不断进行教学改革和探索，“法理学”或“法学概论”也是同样。不论是该课程的教学还是教学改革，都要以达到人才培养目标且有利于学生今后从事相关工作为中心。
一、女性学专业学生加强法律素养的意义
女性学专业加强法律素养具有非常重要的意义。首先，这是由该专业的学科属性决定的。在教育部公布的《普通高等学校本科专业目录》中，女性学专业属于法学学科门类社会学类的特设专业，学生毕业后将获得法学学士学位。开设“法理学”或“法学概论”课程，将有助于学生明确专业学科定位、培养学科思维模式，同时也了解法律的基本常识。否则学生毕业后在找工作时，用人单位见其手持法学学士学位，随便问几个法律常识问题他们都答不出，未免有点贻笑大方。因此女性学专业学生应比其他专业学生掌握更多的法律常识。其次，这是由该专业的培养目标决定的。男女平等虽然是我国的基本国策，但在现实中女性权益常常被侵犯，因此女性维权工作非常重要。培养女性维权人才就成为了女性学专业的主要目标。但女性维权靠什么？主要还是依靠法律，特别是在中国社会。“寻求法律保护是妇女最有现代意识的社会举动，法律是妇女发展中每呼必灵的‘万能法器’。其理由是饱经苦难、命运坎坷的中国妇女，终于认识到庄严的国徽照耀下的法律武器才是她们争取解放、摆脱压迫的护身符，因此，她们将会以极大的热情和信赖学习运用法律武器，来保护自己的利益。”[1]即使该专业学生毕业后不从事女性维权工作而从事其他工作也都离不开法律。最后，这也是为该专业其他课程教学服务的。例如“妇女社会工作”这门课程中就涉及大量法律方面的内容。比如说应对就业歧视、解决家庭暴力、保障教育权益等方面，就分别与《妇女权益保障法》《劳动法》《义务教育法》等有关。而其中最重要的就是《妇女权益保障法》，它是开展妇女社会工作的法律依据。再比如“中外妇女运动史”这门课程中也涉及大量法律文献。如果说“法律是凝结的历史，或者说是历史过程的产物。在人类社会的转折点，都可以看到法律的旗帜或标志”[2]，那么在妇女运动和妇女解放的历程中也随处可见“法律的旗帜或标志”。例如在国内，《中华苏维埃共和国宪法大纲》第11条规定：“中华苏维埃正以保证彻底地实现妇女解放为目的，承认婚姻自由，实行各种保护妇女的办法，使妇女能够从事实上得到摆脱家务束缚的物质基础，而参加全社会经济、政治、文化生活。”在国外，美国《宪法》第19修正案规定：“合众国或任何一州不得因性别而否认或剥夺合众国公民的选举权。”这是20世纪初美国妇女参政权运动的高潮，也是现代美国妇女获得选举权的法律依据。在国际上，《消除对妇女一切形式歧视公约》是联合国为消除对于妇女的歧视、争取性别平等而制定的重要国际人权文书，旨在保障妇女在政治、法律、工作、教育、医疗服务、商业活动和家庭关系等各方面的权利……正是这些法律文献勾勒出中外妇女运动发展的主线。另外，应当指出的是，十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，标志着我国包括妇女事业在内的各项事业都将步入法治化的轨道，因此今后主要从事妇女工作的女性学专业学生的法律素养培养就更为重要。
二、女性学专业学生法律素养的主要内容
法律素养是涵盖性较广泛的法律概念。它具体而言是指人们认识和运用法律的能力，通常包括法律知识、法律意识和法律观念、法律信仰3个层面。其中前者是指知道与法律相关的规定；中者是指对法律尊崇、敬畏、有守法意识，遇事首先想到法律，能履行法律的判决；后者是指个人内心对于法律应当被全社会尊为至上行为规则的确信。我们认为，女性学专业学生应具有的法律素养也包括这些方面。首先是法律常识，即与每个公民最密切相关也最常用的法律知识，它的内容比较广泛且范围也不好把握。目前我国已建成的中国特色社会主义法律体系主要包括宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法7个组成部分，女性学专业学生应掌握上述7个部分的法律常识。其中宪法及宪法相关法、民法商法(特别是婚姻法、继承法)与社会法(特别是妇女权益保障法、劳动法)是教学重点；刑法、诉讼与非诉讼程序法相对次要；经济法、行政法作一般了解即可。从这个角度上讲，将课程定名为“法学概论”较为合适。其次是权利意识。在现代社会中，权利意识是最为重要的法律意识，它甚至成为法律意识的代名词。“权利意识是指特定社会的成员对自我利益和自由的认知、主张和要求，以及对他人认知、主张和要求的利益和自由的社会评价。”[3]在女性学专业学生的法律素养培养中，权利意识的培养也最为重要。《为权利而斗争》②，这既是德国法学家耶林享誉世界的法学名著的书名，也是西方女权运动和我国妇女解放运动共同的主旨。通常而言，权利意识包括权利认知、权利主张以及权利要求3个层面。女性学专业学生对女性权利不应当仅停留在了解和认知层面(这是社会上的每个女性甚至包括男性在内的所有公民都应知晓的)，而应深入到主动确认和维护女性权利层面，甚至向社会或政府提出女性新的权利请求层面。后两者正是女性学专业学生毕业后从事的专业对口工作内容之一。最后是法律思维。“法律思维在本质上就是运用法律的概念和方法来思考和看待问题。”[4]我国社会中很多女性问题实际上都是法律问题，例如性骚扰、家庭暴力、就业性别歧视、“外嫁女”的选举权和土地承包经营权被剥夺，等等。这些问题的解决最终都必须依靠法律手段。因此要培养女性学专业学生对这些问题的法律敏感性，使她们在遇到这类问题时能首先想到法律，意识到这些问题将会涉及哪些法律，并且能够运用所学的法律常识解决其中的简单问题，或者能为其中的复杂问题指明解决的法律方向。就此而言，如果从普及法律常识角度上讲，该课程应定名为“法学概论”，如果从培养权利意识和法律思维角度上讲，该课程则定名为“法理学”更为合适。
三、“法理学”或“法学概论”教学中的问题
开设“法理学”或“法学概论”课程虽是培养女性学专业学生法律素养的主要路径，但在教学中仍存在以下问题：首先是教材难选取。其实该课程无论是定名为“法理学”还是“法学概论”都不重要，关键在于其内容必须涵盖法的基础理论和各部门法常识这两部分，但是现有教材很难两者兼顾。具体而言，现有的“法学概论”教材基本以介绍各部门法常识为主，有关法的基础理论最多只有两三章，而且很不深入，更无法满足培养该专业学生深层次法律素养的需要；而现有的“法理学”教材基本以阐述法的基础理论为主，有关各部门法的介绍最多是在“法律体系”部分中“昙花一现”，基本上起不到普及相关部门法常识的作用。且现有的“法理学”教材的使用对象多为法学专业学生，非法学专业学生对教材内容往往难以理解，学习起来难度非常大。近年来也有些介绍与女性权益有关的法律教材出版③，但是它们也不适合作为本课程的教材，既因为其在法理的深度和部门法的广度上都不够，还因为其在整体上带有女性主义的色彩，而本门课程教学要求在整体上是不该带有这种倾向性的。其次是对教师的要求高。要讲好女性学专业学生的“法理学”或“法学概论”课程非常不容易。教师既要有深厚的法学基础理论功底，又要对各部门法尤其是与专业相关的部门法非常熟悉。同时还需要教师对女性学理论和现实中的女性问题比较了解，能够在教学中自如地运用相关理论和案例，最好还能在教学中具有“女性主义法学”的视角，这就对教师提出了更高要求。实际上即使在女子高校甚至是其中的法律院系，这样具有双重学术背景和视角的教师也非常少。最后是课程趣味性不足。在“依法治国”的今天，每个公民都应学习法律，都应了解基本法律常识。但真正学起法律来，很多人又感到枯燥无味，甚至包括法学专业学生都有同感，特别是趋近哲学的“法理学”课程学习起来就更难。“法理学作为理论法学，其研究具有高度抽象性……学生学习兴趣难以提高，深感枯燥、乏味”[5]。且“法理学”课程本身具有较强的逻辑性，但女性学专业学生则主要以女生为主，她们在逻辑性上稍逊于男生，其对课程内容需要反复消化才能理解，因而学习起来也非常吃力。这些问题都严重地影响到该课程的教学效果，也严重地影响到女性学专业学生法律素养的培养。
四、“法理学”或“法学概论”教学改革
女性学是我国高校中的新兴专业，很多课程都要不断进行改革探索，“法理学”或“法学概论”亦然。针对该课程目前存在的上述问题，我们认为应当从以下5个方面对其进行改革、探索和完善：
第一是合理确定教学内容。授课教师应根据女性学专业特点，大胆突破现有教材中的体系局限，合理选择现有教材中的教学内容，甚至还必须补充相应的教学内容。我们认为，这门课程教学内容应包括4部分，即法学学科门类概要、法学基础理论、中国特色社会主义法律体系和女性主义法学，其中第二、三部分是该课程教学的重点。第一部分主要介绍法学学科门类及其中法学、政治学、社会学、民族学和马克思主义理论5个一级学科，使学生明确自己所学专业在法学学科门类中的位置，弄清该专业与学科门类内其他专业间的区别与联系，从而帮助学生准确地进行学科、专业定位。第二部分主要介绍法的本体、运行、价值、历史发展及与社会的关系。其中重点是法的概念、本质、特征与作用，法律关系、法律行为、法律责任、法律思维，权利与义务，立法、执法、司法与守法，法的公平、正义、人权价值等。女性学专业学生在今后的专业对口工作中，要具备认识和解决这些问题的能力，因此不能只具备部门法的常识，还必须有一定的法理功底。而传统的“法学概论”课程，主要以讲述部门法知识为主，则无法满足上述要求。第三部分主要介绍中国特色社会主义法律体系的各组成部分，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等。其中重点是《婚姻法》《妇女权益保障法》以及《宪法》《民法通则》《继承法》《劳动法》和《刑法》中涉及女性权益的条款。本部分还应介绍国际法的有关内容，如国际保护妇女权益公约等。这部分将有助于学生比较全面地掌握法律常识，满足女性学专业学生今后从事相关工作的需要，也能为学习妇女社会工作等专业课程打下基础。传统的“法理学”课程，主要以讲述法的基本理论为主，也无法满足上述的要求。就此而言，这门课程应当是“法理学”和“法学概论”两门课程的结合。第四部分主要介绍女性主义法学，这是该课程的特色所在。“作为西方后现代法学的一个重要分支，女性主义法学主要从理论上探讨女性受压迫是如何表现在法律领域内，法律如何维护男性对女性的统治、压迫和歧视，造成这种现象的根源是什么，法律在促进两性平等中的价值应当如何体现等内容。”[6]它实际上是西方女权主义思潮在法学领域中的反映，也是影响很多涉及女性的法律发生变革的主要原因，对于女性学专业学生而言也非常重要。鉴于目前还没有涵盖这4部分内容的“法理学”或“法学概论”教材，建议设有女性学专业的高校按这个体例联合编著出版一本新的教材以满足教学需要。
第二是运用女性案例教学。实践性是法学专业教学的重要特征，而案例教学则是法学专业的重要教学方法。“法学实践性教学的内容广泛，并且处于不断的发展、变化当中；不过，案例教学在其中始终居于某种关键地位。”[7]案例教学有助于加深学生对于法理和部门法知识的理解，还可起到引发学生兴趣、培养学生能力的作用，且有利于学生今后从事具体实务工作。我们认为，教师在为女性学专业学生讲授“法理学”或“法学概论”课程时，不仅要多使用案例教学，而且还要更多使用发生在女性身上的案例教学，最好是女性维权方面的案例。这既有利于突出本课程作为女性学专业基础课程的特色，也有利于学生加深对与案例对应理论部分的认识和理解，更有利于学生今后在实际工作中的具体应用。使用女性维权案例开展教学，更有利于促进该专业学生的权利意识增长，使其在认识到现实社会生活中女性维权不易的同时，掌握女性维权的理论依据与实践技巧，以满足其今后从事女性维权工作的需要。例如，在我国某些农村地区屡屡发生“外嫁女”选举权和土地承包经营权被其娘家所在地村委会剥夺的事件，这些事件可以作为《宪法》一章中选举权平等原则和《民法》一章中财产权益保护等教学内容的案例。全国很多地方法院及妇联组织都了一些妇女维权的典型案例，其中涉及《婚姻法》《妇女权益保障法》《继承法》《劳动法》《刑法》等多个方面，这些案例应充分地运用到女性学专业的“法理学”或“法学概论”教学中。在教学中最好使用新闻片段等视频形式的案例，这样的视频案例既生动形象、为人所喜闻乐见，又具有较强的视觉冲击力，能充分调动学生的兴趣和积极性，但它们并不是为教学专门制作的，因而也存在着主题不够鲜明、说理不够充分等问题。这就需要教师在教学中帮助学生凝练和总结，而不是在理论讲完后把视频一放了事，敷衍了事不利于提高本课程教学效果。
第三是巧妙采用电影教学。提高女性学专业学生的法律素养，仅靠“法理学”或“法学概论”课程的课堂教学还不够，还必须辅之以其他教学方式，仅前者就会“孤掌难鸣”，不仅学生兴趣难以调动，而且教学效果也难巩固，笔者在实际教学中深感于此。因此为向所在院校的其他专业学生普及法律常识，我们开设了全校性的公共选修课“电影中的法律世界”，并撰写了相应教材④，鼓励女性学专业学生积极地选修。法律电影是法治的现实反映，也是法治的艺术再现与升华，是法治与艺术最完美的结合。而通过观看影片使学生了解法律常识，既增添了普法教育的趣味性，又能深化人们对法律的理解。更为重要的是，它让我们深切感受到法律在生活中的无所不在。谈到学习法律，很多人都觉得枯燥无味，而观看起电影，很多人都感到津津有味。在法律电影的赏析中，随着故事情节的展开和电影场景的变换，将其中的法律问题自然而然地呈现出来，在潜移默化中普及有关法律知识，这是一种很好的普法方法，它甚至成为美国很多大学法学院开展法学专业教学的方法。特别是一些女性主义题材的法律电影，更是进行女性学专业“法理学”或“法学概论”课程课外教学的好素材，充分运用它们可以显著提升该课程的教学效果。在法律题材影视作品中，女性常常具有很重要的角色，其中也折射出女性与法律的种种关系[8]。我们在课外组织学生观看了《律政俏佳人》《永不妥协》《秋菊打官司》等影片，并召开影评会进行讨论，收到了很好的效果。
第四是加强学科知识融通。即让女性学专业的学生将法学知识与其他课程所学知识联系起来融为一体，使学生自己成为知识的有机载体。其实所谓学科划分是人们主观思维设计的产物，进行这种划分本身并不是目的，而仅仅是为了方便、快速地理解和掌握知识。一个人所具有的知识体系常常是“跨学科”的，其各种观念也不会仅仅源于某一类知识。这一点在女性学这种融合多种学科知识的专业中表现得更为明显。“与其他领域不同，女性/性别研究具有明显的多学科性和跨学科性，其研究对象(女性和性别关系)几乎存在于人文社会科学的每个领域”[9]。因此在女性学专业学生的“法理学”或“法学概论”课程教学中，还必须与其他专业课程的知识相联系。例如《妇女权益保障法》与“妇女社会工作”课程，《宪法》及行政法与“性别与公共政策”课程，等等。将法学知识与其他课程知识联系起来，将法律素养的培养渗透到女性学专业学生的整个知识体系中，这样效果将会更佳。
一、女性主义法学概述
女性主义法学受到许多观点的影响，这些观点主要来自于女性主义第二次高潮，其中主要是激进女权主义者、批判法学者、法国主义者以及其他哲学家的著述，女性主义法学的灵感主要来自以下几个方面：第一，得益于各派女性主义理论。女性主义法学是女性学在法学研究领域的表现，女性主义理论主要包括传统的自由主义女性主义、激进的女性主义、文化女性主义、差异女性主义等诸多理论派别；第二，实用主义哲学思潮构成了女性主义法学的哲学基础。其中詹姆士的经验主义真理观对女性主义法学产生了深远的影响。他认为“一个观念的真实性不是它所固有的静止的性质，真理是对观念而产生的。它之所以变为真，是被许多事件造成的。它的真实性实际上是个事件或过程，就是它证实它本身的过程，就是它的证实过程，它的有效性就是使之生效的过程。”；第三，女性主义法学认识论和方法论的形成得益于后现代主义思潮强调的断裂性、无规律性的事物发展理念。
学界一般认为女性主义法学经历了三个阶段即“争取与男性形式上的平等”、发现“妇女有别于男性”和“后现代主义”。第一阶段正值第二次妇女运动浪潮，主要目的在于从理论上论证妇女以运动手段争取两性平等的法律制度的合理性，致力于消除两性不平等的法律制度；第二阶段女性主义法学不满足仅仅关注社会性别的实质不平等，而是扩展到渗透两性不平等因素的法律结构和社会结构，认为如果社会结构对妇女不利的话那么女性主义法学应该承担起改变社会结构的任务；第三阶段进入到后现代主义发展阶段，呈现出多元化走向，对传统的观点发起挑战，在若干领域对知识的客观化和普遍化也发起了冲击。
二、女性主义法学的认识论和方法论
学界普遍认为“个人的即政治的”理念是女性主义法学认识论的基点。这里所谓的“政治的”采取了米利特的定义，即遍布社会各领域的、无所不包的权利支配关系，除了意味着国家权力的支配关系外，它还包含着这样一种含义：妇女有着自己独特的受支配、受压迫的经历，在受支配的历史中妇女是主体，其个人感受值得重视。“个人的即政治的”信条在法学研究中具体体现为这样的观点：知识不应从抽象观念而应从经验中来，要认识个体间的相互存在关系，进而把这种存在关系作为我们分析的出发点，相互作用才是社会控制的模式，包括制定和实施法律以产生通向新信息的观察和认识的新途径。
女性主义法学的方法论是其认识论在法学研究和法律实践领域的具体表现，女性主义法学对方法论非常重视，因为它有助于界定某一问题是法律问题还是政治或道德问题，女性主义者不能忽视方法的原因还在于，如果她们运用已经被现存的结构确定的方法向传统的权力结构发起挑战，那么她们极有可能重新制造她们所力图的不合理的权力结构，这就决定了女性主义法学必须创制自己的方法，它们就是：意识觉醒、询问妇女问题的方法和女性主义实际推理的方法。意识觉醒的方法在于强调女性个体对男性压迫的独特感受，通过其独特感受的诉说，以此达到提升妇女主体性的目的，同时每个妇女独特感受的集合又构成了女性整体对社会中两性关系的正当认知；询问妇女问题的方法所针对的对象是女性问题总是被忽视的现实，它意在强调“女性问题”是个“问题”；女性主义实际推理的方法认为法律问题的解决依赖于对具体问题的实际考察和反应，而不是以相互对立和矛盾的二分法为工具解决法律问题。这种方法用以揭示法院如何运用司法技术的方式去探究法律的运作，指出个人式的事实发现优越于单纯的规则运用并且从上下联系中进行推理的方法更尊重差异和社会地位卑微者。
三、对女性主义法学的思考
和很多人对于女性主义法学很感兴趣一样，一开始接触会有很新奇的感受，但是本人却不是一名女性主义者，有两点疑惑在此提出，以供探讨。
第一，笔者不认为女性主义法学可以轻松地实现其理论目标。一方面，女性主义法学反对客观性、反对二元对立的思维方式、反对本质主义，强调断裂性和多元化。这决定了女性主义法学主要是批判性的，其方法主要是解构性，但单纯的批判不可能完成建构的目标，尽管批判可以成为建构的起点，但如波斯纳所说“仅仅是批评的进路缺乏持久的力量，如果批评者没有什么可以取代他希望摧毁的废墟，哪怕是摧毁性的批评也不具摧毁力”；另一方面，女性主义法学在批判法律意识形态的同时却倚重具体的法律制度。一些激进的女性主义法学者认为保障女性权益的法律制度实际上传达了女性从属于男性的法律意识形态，也就是说这些法律制度都是需要废弃的，而替代的进路却没有紧随其后，这种态度说明女性主义法学内部存在理论上的不足。
第二，法律真的像女性主义者所透漏的那样有性别吗？假如有的话，那么它在多大程度上会被学界乃至社会所认同呢？我们都不否认性别关系确实有一定的法律化比如婚姻关系等，那么法律化的性别关系是产生法律的性别化的原因吗？一些激进的女权主义者从“法律具有男性特质”的逻辑起点出发，从传统的二元对立观入手去论述这一命题，男性总是以理性、主动、睿智、坚强、客观、抽象、注重原则的形象出现，与此对应女性则表现为非理性、被动、情绪化、脆弱、主观、具象、个人化等。由此得出结论：“法律被认定为与二元结构中更高级的雄性一方同一。法律确实是雄性的而非雌性的。”如此断然的决定法律是否具有性别似乎不具备充分的说服力，所以尽管笔者不反对法律中存在性别关系，但是也不赞同法律具有性别化这一命题。
参考文献
中图分类号：C91368文献标识码：A文章编号：1009-5349（2016）03-0101-04
平等、公平、公正是现代人们的基本权利，但这种权利目前只停留在观念和形式上，在实际生活中并非实现真正意义上的平等和公平。关于性别平等的讨论，从假设性别平等和性别差异的两方面讨论的话，得出来的结果也是不相同的。因此，必须以动态的观点理解性别平等的概念，它是随着时代的不同，反映着人们不同的愿望。
一、 男女性别不等
1.法学院的建立
20世纪初，两位波士顿女性为参加律师资格考试聘请了Arthur Win-field MacLean 作为她们的辅导教师。这一看似简单举动的背后意味着女性对进入法律界的追求，该举动最终促成了波西亚学院的建立，也就是后来世界著名的新英格兰法学院。[1]在新英格兰法学院诞辰100周年时，学院以庆典的方式欢迎越来越多的女性进入法学院，并在法律界担任要职。女性学习法律，任职律师或与其他人合作开律师事务所，或在法学院承担起教师的角色，这在1908年以前是不存在的，可以说是社会的进步，也可以说是女性在追求性别与平等方面取得的初步胜利。
作为女性必须明白，在父系社会里女性处于弱势地位，在20世纪初是几乎争取不到任何政治权利的。女性若想改变与男性不平等的待遇，仅仅依靠社会道德是完全不可能做到的，必须以社会法律为支撑。1908年，两位波士顿女性聘请了Arthur Win-field MacLean 作为法律辅导老师，拉开了女子进入波西亚学院的序幕，也为日后女性在追求与男性平等权利的路上奠定了基础。法律以时代和社会发展为依据，对社会行为和道德进行规范，推进男女在社会地位上的平等，保障女性的合法权益不受到侵犯。
2.男女性别不平等案件
男女性别差异与不平等待遇不仅存在于老牌西欧国家，像美国这样一个新大陆国家在20世纪初，性别歧视也根深蒂固。他们假定女性生来就与男性不同，不具有男性身体和生理上的优势，因此带着这种假定区别地对待女性，并拒绝在政治和专业以外的领域赋予与男性平等竞争的权利。当然，这种区别对待让女性在其他方面获得了更多的收益，他们将女性看作是弱势群体，认为女性本质特征和性情比较适合护理、幼师、烹饪、服务这样的行业，所以在一些普通的法律条款中注重保护女性劳动者的权利。
穆勒诉俄勒冈州案件（以下简称穆勒案）发生在波西亚法学院成立的那年，该事件之所以闻名世界是由于不仅促进了劳动保护的立法，而且对女雇佣者的工作时间作出规定，该事件在立法界具有划时代的意义。[2]由穆勒案件，可以看出无论是从社会角度还是从后来的立法工作方面，由于女性处于弱势，将女劳动者和男劳动者区别开来，对女性劳动者特殊保护。值得一提的是，新立法保障了劳动者的权利这是社会的进步，但这种区别看待仍显示出男女性别的不平等。
在穆勒案之前，有一闻名于世提出性别差异的案件――洛克纳纽约案（以下称洛克纳案）。[3]该案件引起争议主要是因为劳动保护立法重点是保护了女性的权益，在论述时也特别强调了女性处于弱势群体这一观点，男性具有压倒性的优势。在洛克纳案之后，有人用长篇大论阐述了女性健康保护与国家利益一致的关系，提出女性在出卖劳动力时，国家有权利限制签订劳动合同自由，而对男性不限制，理由是女性在身体和生理上都处于劣势，社会角色弱于男性，女性在照顾家庭方面要分担更多的精力，不能全身心投入到工作中。
不论20世纪初立法的说辞如何，女性在社会上的地位都是比男性要低的，并且因为这种劣势，与其说在立法中受到保护，不如说在工作中选择上受到歧视，事实上女性所获得的报酬与男性也不是对等的。特别是在一些重要领域和岗位，一般都是男性承担，社会对女性的能力存在疑虑，认为女性更适合照顾家庭。相对于女性立法保护来说，在20世纪30年代后，随着罗斯福新政的改革热，出现了立法对男性劳动者的保护。直到20世纪60年代，国际上才真正意义地出现“去性别化”的宪法，这可以说是男女性别平等在立法上的突破。
二、性别平等的悖论
1.性别平等悖论的提出
从法学的角度来说，文中提到的穆勒案所揭示的性别平等的悖论，一直到现在还会被提及，这是因为由于男性与女性本质的区别所致。一方面，争议指出，现实的社会情况下，一些底层的女性劳动者在参与工作时，确实会因为身体和生理的原因会遭到或多或少的剥削，而且女性本身又要照顾到家庭和孩子，所以从立法的角度对女性采取特殊的保护方式是非常有必要的。这也是女性所具有的独特的生育使命和家庭角色，与社会公共利益产生一致的结果，虽然通过穆勒案并没有彻底地改善女性被剥削的现状，但总体来说提高了当时底层女性工作和生活的待遇。[4]
另一方面，我们必须承认从社会发展的角度出发，无论一国的政体如何，必须首先保障人权，所谓的人权最起码的就是男女性别的平等，女性与男性一样，享有正常参与政治权利和社会工作的权利。[5]如今的女性可以顶半边天，无论各行各业都有出色的女性崭露头角，但在20世纪初并非如此，穆勒案引起了男女性别差异的争论不休，基于社会发展又必须抽离出男女性别平等的这一概念。这样做的好处在于，至少争取了女性在工作方面享受与男性同等竞争的权利，虽说穆勒案一方面强调了女性本身的弱势，需要社会及立法给予特殊的保护，但这种保护有可能会导致女性在社会地位上低于男性，在参与社会工作时处于底层位置，而女性争取性别平等的权利是以牺牲这种特殊保护为代价的，这点大家必须认同。关于女性参与到政治的权利，直到1908年2月28日《纽约时报》裁定该案件时才将劳动保护和妇女参政两种思潮联系到一起，现如今看来，女性参与政治事物的处理是历史发展的必然。
2.性别平等形式的出现
穆勒案可谓是具有划时代意义的案件，这主要是因为该案件反映的内容是当时社会女性关注的重点，也是当时女性一直在追求的梦想。实现男女性别的平等，不止是西方国家经历了几百年的历史，中国几千年的封建社会，男女性别都是不平等的，所谓“小家碧玉”“大家闺秀”“笑不露齿”这样的词都是形容女性足不出户和腼腆的姿态，直到今天男女性别相对平等，中国也是在立法工作中不断完善女性的权利。但不可否认的是，在穆勒案过后，当时女性的工作时间确实有了严格的限制，禁止要求女性加班，但与此同时也将女性排除在一些高薪行业之外，如邮递、矿场等。穆勒案总体来说，给当时的立法工作者上了生动的一课，也让当时社会的人认识到女性心底的声音，也就是从这时开始女性不再仅仅要求观念上的男女性别平等，而是呼吁和支持形式上的男女性别平等，这种观点在当时已经占了上风。
3.男女性别平等的理解
如今社会上人们对于性别平等的理解仍然存在差异，部分学者认为女性的优势在照顾家庭方面，从体力和精力方面女性显然不如男性，所以应对女性进行特殊的保护；但部分学者认为无论是男性还是女性，在社会上都扮演着各种角色，而这种角色的多元化导致了社会分工的不同，社会分工当然是根据男性与女性身体的区别划分的，所以应科学化看待男性与女性在工作上的不平等待遇。[6]
男性与女性不平等，主要体现的是社会地位、就业环境、政治参与等方面的不平等待遇，虽然各国在法律上试图做到平等，但在实际生活和工作上并非如此。男女性别的不等，与其本身的体质和生理有很大的关系，但心理上女性与男性一样渴望被社会的认可，这也是女性一直追求在法律中平等地位的表现。男性与女性并不是一个对抗体，他们是整个人类不可分割的组成部分，讨论男女性别的问题，当务之急需以当时的社会发展情况为依据，考虑到人类生存的状态。[7]
从历史来看，女性独特的优势在于抚养孩子和照顾家庭方面，女性在生理上面具有男性无法孕育生命的特征，所以在服务和照顾家庭方面女性付出了较多的精力，对外面的事物主要依赖于男性。而在这样一个父系社会里，男性承担了更多的压力，他们负责赚钱养家，将所获得的报酬贡献给自己的家庭。因此，男女性别的平等，需要多角度、多思维、多元化的定义，并不能一味地以书面形式规定男女性别的平等。穆勒案的尝试之所以失败，并不是因为它倡导保护那些在底层工作受剥削的女性，而是它并没有认识到在现实生活中，仍然有众多的男性在工作中受到剥削，不仅如此，它也没认识到男性为家庭生活所有的付出和贡献。
总之，男女在性别上的平等，要基于国家和社会发展的大方向，考虑到人类的生存状况，并不能仅仅考虑法律上平等，这种观念是具有狭隘性的。虽然20世纪初，波士顿两位女性在法律上的追求体现出性别平等在立法中的重要性，但在历史的长河中，对于男女性别问题的处理必须满足社会发展为根本，笔者不支持过于理想化地追求男女性别平等，这样不仅不能为争取社会男女性别平等作出贡献，反而会淡化了这方面的效果。
三、一个女权主义者的平等理解之旅
1.婚姻关系之男女不平等
性别平等是古往今来，数以万计的女性都在追求的梦想，然而直到今天为止，女性的梦想并没有得到完全的实现，当然这其中有历史的因素，也有现实的原因。笔者认为，在家庭或关于家庭法的改革中，试图用性别平等这一改变去定义家庭关系是最为不合适的。[8]无论在什么样的社会制度下，父系社会里男性始终站主角，家庭任务的划分是非常明显的，并不会因为观念上或形式上的性别平等而改变。试想在婚姻关系中，若男女真实现了男女平等，那么则代表了女性与男性一样，要赚取同样的报酬，要分配同样的任务，这是不可能实现的，如忽略了性别差异实现夫妻双方平等待遇，那么真正意义上说加剧了性别的不平等化。因为在家庭关系中，女性首先承担了一生中最痛苦的事情――生育孩子，而男性却不具有这种功能。
笔者认为，和谐的家庭关系并不是要求形式上或法律上的性别平等，而是要突出实质意义上的性别平等才可以，但这种观念的思考必须考虑到过去和未来的种种因素。首先，从历史上女性就业情形来看，女性涉及的领域多数为服务业、家政、护士等，一些薪酬较高的矿场、邮递等行业将女性排斥在外，这就使得女性所获取的报酬明显少于男性。其次，女性在家庭判断和话语权中处于劣势，这种情况在中国封建社会最为显著，家庭事物处理女性很少有决定权和参与权。究其原因，该劣势地位的产生不仅仅与女性的收入少有很大的关系，它与女性长期受到剥削和压迫而产生的思想观念也有很大关系，通常情况下，已婚女性被认为先为家付出再为自己付出，这样做才是比较合理的。最后，家庭角色和负担的不同，导致离婚后男女双方的抚养权也存在差异。孩子因为长期跟着母亲生活，母亲对其照顾的无微不至，离婚后多数孩子的抚养权交给母亲，但又因为母亲参与社会劳动的能力较低，或者说收入较少，又会因为无法支付出抚养费用，孩子的抚养权被转移或剥削，以此循环，就会影响到未来男女性别不平等的发展。
2.离婚时期之男女不平等
有人认为，婚前不平等属于上一代的，与离婚后的关系不大，在今天的后平等时代，这种性别不平等的观念已经开始弱化。[9]不可否认的是，随着社会的发展，人们对于性别平等的认识不断加强，这种婚姻关系的性别不平等得以弱化，但仍然还是存在的。从新英格兰法学院的建立到如今各种立法规定男女性别的平等，女性在追求性别平等的道路上追求了一百多年，试图用法律的手段维护女性的权利，让国际社会真正认识到女性的价值，但由于长期观念的限制，在实施过程中并不理想。人们开始追求在家庭关系中，较为实质性的性别平等，这种平等体现在承担任务的对等及“公正”上。
在家庭关系中，有两个针锋相对群体――男性群体和女性群体。法律要求必须满足形式上的性别平等，即给予男性和女性同等的待遇。而这种同等的待遇背后需要思考的问题太多，一是女性必须摒弃长期以来男女性别不等所带来的歧视，这种观点的转变是非常难得；二是女性本身生理上的机能是否允许负担家庭以外的事物，若承认了女性与男性的对等，那么“特殊对待”的法律是否生效。男女性别差异所带来的不仅仅是社会分工的不同，也是家庭角色的不同，如何完善女性与男性在法律和实质上的平等，是一个相当漫长的过程。
3.依赖性产生的男女不平等
现实告诉我们，现实的法律对男女性别平等概念阐述和实施并不完善，仍然存在较多不足的地方。所以，忽略了社会歧视的视角下，讨论男女性别的不平等或平等，是片面的解决方式。法律所规定的男女性别的平等，是基于女性与男性在家庭关系中承担同样的责任，在经济、就业、谈判中处于平等的地位讨论的，但实际上这是根本不存在的。所以说，如果一味滴追求形式上的男女性别平等，那么有可能会导致实质性的不平等待遇。
我们试图讨论另一种观念，从软弱性和依赖性的角度视察男女性别的不平等待遇，我们发现这种观念不仅适用于家庭关系中，也同样适用于家庭以外的社会关系中。多数女性存在依赖性和软弱性，长期形成的观念认为女性比男性确实软弱，在经济、就业、谈判中都没有优势地位，这种观念会导致即使法律上规定了男女性别的平等，也解决不了社会领域下公正分配的问题。如今的社会不平等的待遇非常多，仅仅依靠观念上或形式上的概念，是解决不了男女性别平等问题的。
四、已取得的平等
1. 后平等时代
虽然国际上对男女性别平等的讨论争论不休，但与20世纪初相比，如今女性权利得到了维护，可以说我们进入了一个后平等时代。[10]不得不承认，现在的女性具有男性同等受教育的权利，大多数的女性可以通过自己的努力赚钱养家，拥有自己的事业和资产，参与到政治的权利，至少从理论层面上确认了女性与男性对等的权利，这可以说是时代的进步，也可以说是时展的必然结果，更是广大的女性日日夜夜所盼望的结果。对于男性来说，女性参与到工作中并不会给他们带来太多的竞争压力，反而在协作方面会更加默契，这也是一个双赢的局面。
2.抽象的平等
男女性别平等的实现是一个抽象性的概念，如今实现了观念上和形式的平等已是社会的进步，想达到真正意义上的性别平等还有很漫长的道路。
这种由性别产生的不平等待遇，是自然力量的产物，并非是个人思想意愿所达到的结果，它是由多方面的因素所构成的，国家希望通过用法律的方式补救，出发点是好的，但已经超出了国家和法律补救的范围。但男女性别的不平等，也并非天然产生的，它与国家体制、社会环境、人民思想、经济发展程度都有一定关系，不能否认的是，国家和法律是权利意识和价值意识的缔造者，他们希望通过法律及其他有利手段，尽可能维护社会稳定和性别平等，保障每一个人的合法权利。人们在追求性别平等时，要根据当时的实际情况，准确地判断事情发生的经过和责任人，作出合理性的认定结果，并不能以片面的观念倡导性别平等。
五、平等的未来
1.平等新议题
第一，平等应该随着时间的推移，它所包含的意义应该是不同，所反映的人们愿景也是有所差异的。性别平等是公民的基本权利，在此基础上才能够稳定社会，因为人的理解与社会的发展密不可分。第二，人类并非是单独的个体，它是具有很强的依赖性，必须依靠其他人的协作或帮助才能更好地完成某一事物，因此对平等概念的理解必须建立在人类生存状态的基础上，而不是建立在荒谬的假设上面，如每个人的能力相同，或任何人的能力在任何阶段都是相同的等。
2.性别平等的发展
对性别平等的认识，国际上多数国家已经达到共识，这种普遍性的认可从1908年至今经历了170多年的“奋战”。女性在追求与男性同等就业的努力中，实际上肩负了更多的压力，如照顾家庭和教育子女，现代化的女性不仅可以在职场上独当一面，成为职场上的佼佼者，同时也可以将家庭生活照料得很好，这足以看出女性并不是天生就比男性要弱，而是长期的观念将女性扮演的角色弱势化。特别是近年来，我们会发现在政坛上出现了不少耀眼的女性，她们站在“风口浪尖”上依然“闲庭自若”，能够像男性一样理性地处理工作中发生的事情。如朴槿惠、希拉里、撒切尔夫人都是女性中的佼佼者，众多女性的偶像和骄傲。
国际法文对性别平等的影响巨大，如《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际法公约》《欧洲保护人权和基本自由公约》等，这些法律组成了国际上对性别平等的认定范围。虽然有些国家并没有签署这些文件，或者已经签署了这些文件还未真正地落实，但至少都给人们上了生动的一课，用一种鼓舞人心的方式将一系列的保障人权、维护性别平等的法律确定下来，为进一步实质性地实现男女性别平等奠定了基础。
六、结语
综上所述，男女性别的不平等由来已久，或许在父系社会开始时期就已经形成，只是表现形式不同而已。本文从穆勒案件出发，提出了关于性别平等悖论的假设，并在此基础上阐述了性别不平等的观点，最终提出未来性别平等的发展，目的在于让每一个人真正认识到性别平等是一个长期的实现过程，应用动态的眼光看待。
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关键词：女权主义；性别平等；平等权
亚里士多德曾说：“公正不仅在于同类同等对待之,而且在于不同类不同等对待之。”对公正的不同理解, 导致了人们对性别平等经久不衰的兴趣。1早在19世纪末的第一次女权主义浪潮中，女权主义者就已开始对法律进行讨论。女权主义的兴起对于推动当代西方国家性别平等立法发挥了重要的作用，但中国学术界对它的关注却非常有限，所以本文将对女权主义不同流派进行梳理，力图呈现女权主义视野中的性别观，并探寻它们对于中国立法贯彻男女平等原则的启示。
一、问题的提出——对男女性别不平等的分析
（一）传统性别观念的影响
男女两性之间在体能与生理上存在着自然差别，这些生理特点决定了男女两性在某些职业分工上具有不同的适用性。原始社会“男耕女织”的分工模式形成性别公共领域与私人领域的划分雏形。2造成了女性的工作职能主要限定在家庭领域而男性因承担着家庭最主要的经济职能得到了尊敬，这种建立在传统性别文化基础上的社会性别差异观念，是女性无法与男性实现平等的根本原因。
（二）法律法规不完善
纵观我国法律，性别平等只限制于公共领域的参与者之间，而私人领域中的不平等却被法律不断地复制下来。国家相继出台了一系列法律规定保护妇女权益，但法律没有明确规定具体的保障办法，没有设置有效的保障机构，立法仅停留在原则性内容上，无法切实保障女性的平等权。
二、透析西方女权主义三种性别平等观
（一）强调法律的性别中立的自由女权主义
自由女权主义的理论源于资产阶级启蒙运动的自由主义思想，其以生命权、自由权和追求幸福权为主要诉求，特别强调男女之间的法律和政治平等，而忽视性别差异的特点。3
自由女权主义认为，个体都是相似的，两性不会因先天条件的对立而形成两个性别阶级，男女拥有同样的理性力量。4自由女权主义平等观是一种形式的平等观，它的突出特点是强调男女之间的机会均等，淡化两性的生理差异，将平等视为同等，把平等待遇等同于同等待遇，主张法律性别中立，要求法律对男女两性权利作出完全相同的规定。
尽管自由主义女权主义所倡导的淡化性别差异和机会均等，有助于打破传统的性别领域隔离的模式，但笔者认为，法律的性别中立和形式平等并不会在男性和女性间产生真正的实质的平等，这便是其致命的局限性。
（二）对父权的彻底批判的激进女权主义
20世纪60年代，第二次女权主义浪潮兴起，激进女权主义成为中心理论。在激进女权者看来，男女两性根本不同，是两个利益不可调和的性别阶级，两性间关系建立在男性统治和女性隶属的关系之上，正是这种关系导致性别不平等。正如激进女权主义的代表人物凯瑟琳·麦金农所认为，“社会划分成两种性别，如同对工人阶级的界定一般，就是为了便于一部分人对另一部分人进行剥削。国家、法律和政策成为男性的保护伞,是男性直接维持其统治地位和女性从属地位的工具。”5激进女权主义指出，只有父权制，进行彻底的法律变革才能实现两性平等，因此，她们倡导法律的颠覆性变革，主张建立以女性为中心的法律体系以终结男性对女性的统治。
（三）在差异的基础上寻求平等的后现代女权主义
进入20世纪90年代后，女权主义开始用后现代模式研究性别问题。她们仍然像激进女权主义者那样质疑法的客观性，同时也批判了麦金农的单一女性视角的观念。6后现代女权主义强调世界的多元性和差异性，关注女性之间的差异，把性别问题与阶级、种族、民族、性倾向等结合在一起，解构各阶级妇女的中心地位，反对法学中的男性霸权，也反对传统女权主义中的特权女性的霸权，主张在差异的基础上谋求平等。
后现代女权主义颠覆了形而上学的二元对立论，反对普遍化的、统一的宏大叙事的观点。7在笔者看来，这一理念有助于女权主义者关注不同妇女的不同权利需求，但由于它否认存在统一的女性差别，从根本上动摇了女权主义存在的基础，因此它对法律实践的直接指导作用较之其他女权主义理论要有限许多。
三、西方女权主义性别平等观对中国的启示
（一）宏观启示：法律应保障两性的实质平等
人类进入父权制社会以来，女性就一直处于从属的地位，不被作为平等的人来看待，家庭矛盾中充斥着男性对于女性的暴力行为。在中国漫长的封建社会中，针对女性的家庭暴力是“夫为妻纲”的具体体现，而这种行为在封建法律中往往受到宽大的对待。这样的法律，也是对男尊女卑价值观念的强化。时至今日，家庭暴力行为并没有随着时间的推移而消失，最近的调查显示，大部分的家庭暴力仍是丈夫对妻子的暴力，因此在新的历史时期，用现念进行立法，用以约束和惩治家庭暴力十分必要，这不仅仅是对受害者的保护，也是实现男女平等，建设现代、文明的和谐社会所必需的。
一
在封建社会，君臣、父子、夫妻是相并列的，“夫为妻纲”是不平等社会关系的重要方面，体现在社会的基本细胞——家庭当中。在没有平等和尊重的男女关系下，家庭的矛盾和冲突常常以暴力的形式加以处理，其结果往往不是问题的解决，而是造成家庭成员之间的巨大伤害。而将伤害诉诸法律，得到的却又是对男尊女卑的强化。纵观历史上有关家庭伦理的法律，虽然没有一部专门的家庭暴力法，但与之相关的几个重要方面，如夫妻相殴、由于暴力引起的离婚、暴力或过失致夫\妻死亡等等，在不同朝代的法律中，都有详尽的规定及范例，处处体现着夫权的强大和妻子地位的卑微。
夫妻之间的暴力古已有之，并且大多数情况下是丈夫对妻子的暴力，相关的法律按照男尊女卑的传统来进行加重和减轻的处理。在古代，丈夫殴打妻子的现象相当普遍，在“夫为妻纲”的伦理环境中，一般人认为殴打妻子和责罚晚辈一样，不过是治家的手段，合情合理。无论是伦理观念还是社会舆论对此都采取宽容的态度。唐、宋时期的法律明确规定殴伤妻子，照殴伤普通人减刑二等；明、清法律则更宽容，规定折伤以下勿论，折伤以上比普通伤人案件减刑二等，而且前提是妻子进行投诉。也就是说，丈夫打妻子，只要没有折伤，殴打罪名便不成立；如果妻子不告官的话，即使殴伤也不受法律制裁。我们看到，如果殴打妻子的事实存在，诉诸法律，法律对于丈夫实行的是减刑原则。反之，妻子殴打丈夫则是犯上作乱，相当于子孙殴打长辈，不仅受到舆论的谴责，更会受到法律的严厉制裁。与丈夫殴打妻子不同的是，妻子只要殴夫便可立罪，而且较寻常案例加重处罚。宋朝的法律规定打伤人者，判刑四年，而妻子打伤丈夫，则要判刑五年。明、清时期的法律规定，只要丈夫告妻子殴打，无论有伤无伤，妻子都要被打一百棍，折伤以上，则较普通的斗殴致伤罪加三等；导致丈夫得重病的，则要对妻子施以绞刑。显而易见，对妻子殴打丈夫实行的是加重处罚的原则。封建时代的法律维护的就是男女之间的不平等。
关于由暴力引起的离婚，封建法律也有偏袒丈夫一方的规定。明、清法律都规定，妻子打伤丈夫，不论有伤没伤，伤轻到什么程度，只要有殴打的行为，就可以作为丈夫决定离婚的条件；折伤以上便已经义绝了。而丈夫殴打妻子，则折伤以上才可以离婚，并且不是妻子单方面提出离婚就可以办理，而是要征求双方的同意——也就是打人的丈夫和被打的妻子都同意，才可以离婚。关于这一点，《清律例》“妻妾殴夫”条律的注是这样解释的：“盖夫为妻纲，妻当从夫。妻殴夫则妻应坐罪，离合听夫可也。夫殴妻至折伤，夫虽犯义绝而妻无自绝于夫之理，故必先审问夫妇俱愿乃听离异，如夫愿而妻不愿，妻愿而夫不愿，皆不许离异也”，毫不掩饰地表达了其维护男女不平等地位的立法目的。
丈夫殴打妻子致死，由于人命关天，是要偿命的，唐、宋、明、清的法律都有相关的规定；妻子打死丈夫，也要被处死，但在量刑上，还是有所区别。例如明、清法律都规定，夫殴妻致死者绞，比妻殴夫死的处斩要轻一等。而故意杀夫罪，明、清两朝都要处以凌迟的极刑。另外，妻子即使是过失杀夫，也是死罪，只在个别情况下，才能略为从宽处理。然而丈夫过失杀妻，法律是不过问的。清代《刑案汇览》中有许多相关案例，可以很清晰地说明这个问题。
例一，石潮科骂妻石李氏不应责打小孩，用烟袋殴伤李氏手指。李氏分辩，石潮科又取木扁担向殴，李氏用手接夺，随即走避。石潮科赶夺扁担，李氏恐被夺殴，将扁担向上扬起，石潮科两手捏住扁担中节，互相拔夺，李氏力乏松手，石潮科扳力过猛，扁担碰伤囟门，倒地殒命。
例二，蒋李氏因不识字，误将田契当作废纸垫晒药末。其夫蒋常青看见，加以打斥。李氏分辩，蒋常青气忿，揪住李氏发辫，拾取柴块在李氏脑后发际乱打。李氏负伤情急，用头嚇撞，蒋常青受伤倒地，越十三日身死。
例三，杨严氏在屋煮饭，幼子失跌啼哭，杨起斥妻不行照管。严氏分辨，杨起拾柴殴伤其胳膊等处。严氏进房哭泣，杨起赶进房内，将严氏推按床上，揢住咽喉。严氏被揢气闭情急，又因护胎，用脚吓蹬，踢伤杨起脐肚，杨起跌地搕伤腮颊，逾时毙命。严氏问拟斩决，奉旨该氏并无违犯不顺，情尚可悯，从宽改监候”。
象这样因被丈夫无理殴打，本能地进行抵拒，而误伤丈夫性命的案件还有很多。此类案件，在许多情况下，明知事出无心、情有可原，是过失或误伤，只因为死去的是丈夫，名分攸关，判案者仍然要“依法办事”。法律要求妻子的就是无论是否有理由，无论情况怎样危急，都不能行使自卫的权利，哪怕因过失伤及丈夫性命，也要被判死罪。在妻子对丈夫这一问题上，与子孙殴杀父母、祖父母的惩罚采用的是同样的原则，封建法律对于夫权和父权的维护是一致的。
更有甚者，丈夫逼妻卖奸，妻子不从，屡遭丈夫殴打、辱骂，因反抗，导致丈夫死亡。虽然明知是丈夫的行为，妻子并非故意行凶，还是因为死的是丈夫，“名分攸关”，仍然按照妻子打死丈夫的法律将妻子判处“斩立决”。更为荒唐的是，有一个丈夫，因为追打妻子自行失足跌毙，法律对此并无明文规定，于是比照父母追打子孙自行失足跌毙的案件办理，判妻子“绞监候”。
“河东狮吼”的悍妇古已有之，若因口角、相殴，使丈夫自尽，则妻子要被施以绞刑。乾隆年间，江苏省山阳县民倪玉，因为续弦妻子倪顾氏对其前妻留下的四个孩子不好，与倪顾氏屡有争执，终因气忿不过，自缢身亡。依照“妻妾逼夫致死”的法律，其妻被判绞立决。对此，乾隆皇帝还特别发了上谕：“妇之于夫，犹臣之于君，子之如父，同列三纲，所关綦重。律载人子违犯教令致父母自尽者，皆处以立绞，岂妇人之于夫竟可从轻？今乃逼迫其夫致令自尽，此等泼悍之妇，尚可令其偷生人世乎？”反之，丈夫对妻子就没有威逼致死的罪名，明、清律都明文规定，殴打、辱骂妻妾导致自尽死亡的，法律不予过问；若把妻子殴打成重伤，妻子自尽死亡的，不过是“其夫杖八十”。
在明、清的法律中，女性地位之低还表现在妻子犯罪，丈夫有权在家中进行监管和处罚。根据清朝的法律，丈夫甚至能自己处罚不孝之妻。如同父母殴杀有罪的子孙，可以不负法律责任一样，丈夫对妻子也有同样的权利。若妻妾不孝，丈夫不告官，擅自将其杀死，处罪是很轻的；若事前其父母曾经告儿媳不孝，丈夫擅自杀死妻子，则处罚更轻，不过“杖一百”而已，可见丈夫对妻子居高临下的监管和处罚权是由法律来维护的。
法律除了对丈夫犯罪从轻发落之外，丈夫殴杀妻子被判罪后还有免刑的机会。在“留养承祀”的名义下，如果杀妻者是家中惟一可以奉养长亲、接续宗祀的人，也就是说父母年老，无人奉养，或父母已故并且没有兄弟，可以改判枷号示众两个月，打四十大板，然后释放！
从以上规定可以看出，封建时代关于夫妻之间家庭暴力的立法就是为了维护男女之间的
不平等而存在的。无论是夫妻相殴，还是离婚，抑或是致伤人命，法律都更保护丈夫的权利，在所有的方面，因为施暴的对象是妻子，受到的惩罚都可以较寻常案例减轻甚至免于惩罚。而妻子对丈夫的暴力，甚至不构成暴力，都要受到严惩。法律是社会的产物，是一种社会规范，封建时代关于家庭暴力的立法，充分体现了男尊女卑、夫为妻纲的思想，也是维护男女不平等关系重要工具，为千百年来男性对女性的压迫提供了法律依据，其影响极其深远。二
封建时代受到法律维护的家庭暴力在现代社会仍然很有市场。2014年“三八”妇女节前夕，李阳宣称自己是“家庭暴力代言人”的视频在网上曝光，拿打老婆的事作为直销活动演讲的噱头，竟引来台下阵阵笑声。视频一出，在互联网上引起轩然大波，有正义感的网友纷纷进行谴责。但是李阳的做法值得深思，为什么可以在公共场合发表这样的言论，对这样一个明显的、触犯法律的行为，不以为耻，反以为荣？这一具有典型意义的事件，表现出“男尊女卑”观念在一些人头脑中的顽固存在，以及几千年男权文化的深刻影响。
在男权文化的环境中，“男尊女卑”、“夫为妻纲”，女性并不是独立的个体，而是被视为从属于男性的附属物，受到夫权的压迫，因此针对女性的家庭暴力从来被认为是理所当然的。 “娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打”、 “小树要砍、媳妇要管”、“媳妇三天不打就上房揭瓦”，等等。封建时期家庭暴力的相关法律又对这种观念起到了推波助澜和强化的作用。现在，这些俗语何时产生已无从考据，但却在民间广为传播，并流毒至今。
家庭暴力是男权文化的产物。男女不平等关系下所缔结的婚姻关系不是平等与合作，而是权力关系，拥有政治、社会资源更多的一方可以压迫、支配相对弱势的一方，并且制定出有利于自己的法律来维护这种权利。男权社会中，当夫妻之间发生冲突时，为了维护既有的权力，暴力便成为男性迫使女性服从自己的工具。
进入父系氏族社会末期，随着社会生产力的发展，农业、畜牧业成为主要的生产部门，直接创造物质财富，男子成了这些生产部门中的主要劳动者，女性则渐渐在生产中居于辅助地位，而在繁重琐碎但不直接创造财富的家务劳动中承担主要责任。男子占据了原来女性在经济领域的重要位置，女性在社会生产中的地位一落千丈。在男权社会，男性占有绝对的统治与支配地位，政治选举权、被选举权和政治权力继承权都属于男性。男性是男权社会的主体，支配社会的一切道德、风俗、习惯、法律、政治、经济都以男性为中心，并以维护男性利益为目的。在漫长的封建社会中，“男主外、女主内”、“男尊女卑”、“三从四德”、“夫为妇纲”等夫权思想逐渐强化，传统观念和法律制度支持男性在家庭中将女子视为私有财产，并对其拥有控制权和支配权；而社会生产、政治制度又将女性排斥在公共生活之外，使女性失去经济独立的机会。在这样的社会里，男女在家庭及社会中的地位都是不平等的。无论是经济基础还是政治权力，都属于男性，因此无论是在家庭里还是社会上居主导地位的也是男性，而女性则陷入无权和从属的境地。所以“男尊女卑”是男权文化的集中体现，也是家庭中男性对女性暴力的根源。
社会对家庭暴力的宽容，同样是男权文化的体现。公众对待家庭暴力的态度，属于道德和社会舆论的范畴，是社会对家庭暴力如何进行价值评判的问题。一般情况下，人们普遍认为家庭暴力是发生在家庭成员之间的事情，外人无法做出判断，也无法直接干涉别人的私生活，这种观念所形成的舆论氛围，在一定程度上助长了家庭暴力事件的发生。因此，家庭暴力长期以来被视为家庭私事，不告不问，单位不管，执法机关为难，因为“清官难断家务事”。人们还认为“夫妻没有隔夜仇”、“两口子打架，床头打完床尾和”，事实上许多“夫妻打架”是不可能这样轻松解决的，而这些看法却直接影响了对家庭暴力问题的处理，即使被打得鼻青脸肿，如不构成犯罪，对施暴者也无法处罚，所以“多一事不如少一事”；即使构成了人身伤害，对施暴者的惩罚也常常不到位。惩治过轻使法律起不到对施暴者的震慑作用，在现实中，执法部门对家庭暴力处理偏轻、打击不力、甚至以情代法、以情抵罪的现象在许多情况下普遍存在。这既有法律不健全的因素，但更重要的是人们思想上对家庭暴力的认可和宽容。人们一般认为家庭暴力是别人家庭的内部事务，通常采取不过问、不干涉的态度。发生家庭暴力报警的，只要没构成严重伤害，警察也尽量采取调解的方式来解决。有些遭受家庭暴力的女性提起离婚诉讼，却由于提供不出相关证据等原因，无法离婚，不能摆脱痛苦的婚姻。家庭暴力不能通过公权力加以控制，会使得施暴者更加有恃无恐。媒体称李阳在实施家暴行为前曾想到这在美国就犯法了，却仍然敢于动手，说明法律还缺乏足够的威慑力。
男权文化的思想还体现在一些受害女性的观念中。自古以来，丈夫在家中保持着强权的姿态，有些人任意欺负、辱骂、殴打妻子，以此显示其在家庭中的地位，确立自己“男子汉大丈夫”的尊严。家庭暴力大多数发生在家庭内部，具有隐蔽性。有些女性碍于“家丑不可外扬”的心理，遭受家庭暴力时，因为怕招人耻笑，被人瞧不起，不敢也不愿意对外张扬。因此有时警察接到邻居报警前来干预家庭暴力时，却遭遇夫妻二人“一致对外”的尴尬。有的受害者在受到暴力伤害后，不及时向有关部门反映，而是顾及施暴者的形象和面子，采取忍耐、宽容的态度，寄希望于对方的良心发现；有的进行了举报，又不忍心施暴者受得制裁，最终放弃追究其法律责任。我国还有“多年的媳妇熬成婆”这样的说法，有的女性自己遭受过丈夫的家庭暴力，当她们成为婆婆，与媳妇有了矛盾，或儿子和媳妇产生摩擦时，会纵容儿子去殴打妻子，以显示自己地位的提升，平衡曾经屈辱的心理。所有这些都会使对妻子的家庭暴力行为更加肆无忌惮。
沿着历史与传统形成的“男尊女卑”价值观，再加上大多数家庭男强女弱的社会现实，使得家庭暴力这样一个社会现象不可能在短时间之内自行消失。因此，为反对家庭暴力而实行立法就显得尤为重要。
三
法律，是由国家机关依照一定程序制定，具有一定文字形式并由国家强制力保证执行的行为规则。
在古代，中国历史发展的每一阶段都有相应的法律为统治者服务。从封建时期与家庭暴力有关的法律来看，维护夫权是其最鲜明的特征，把男女不平等的原则贯彻到每一个家庭、每一对夫妻。我国进入阶级社会起，宗法制度便起了支配作用，宗法的精神和原则——尊尊、亲亲、男女有别是封建家庭得以建立的重要基础。因此，维护不平等关系的法律，也体现在婚姻的各个方面。中国古代传统法制以维护家族、宗族、国家等团体利益与集体和谐为宗旨，强调社会成员的服从义务，表现在家庭中，就是“夫为妻纲”。这种夫权统治是以男性为中心的封建宗法制度在夫妻关系上的反映，是与封建社会男女两性社会地位的不平等紧密相联的。女性在封建社会中一直处于卑贱、屈从、依附、遭奴役的地位，关于家庭暴力的法律，强制性地将女性置于不能有任何反抗的困境之中，是维护男尊女卑的封建伦理的有效武器。
新中国成立后，从国家立法的角度确定了男女平等的原则。宪法规定:“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活等各方面享有同男子平等的
权利。”“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。”“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”所有公民在法律面前一律平等，这是我国公民不论男女都享有的基本权利。作为国家的根本大法，肯定男女平等，是社会的一大进步。在宪法的原则之下，我国的《民法》、《婚姻法》以及《妇女权益保障法》等等都为保障女性权益做出了相应的规定，扫除了一切压迫、歧视和束缚女性的旧法律。当人类历史发展到21世纪的今天，构建社会主义和谐社会是我们的首要任务，现代化建设也离不开男女两性的共同参与，因此需要法律来进一步推动和维护男女两性平等。社会主义和谐社会的基本特征是：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。这些基本特征相互联系、相互作用，同时需要借助于法律制度进行推动并给予保障。社会成员的和睦相处，社会关系的和谐顺畅，都有赖于法律制度的完善与合理。因此，法治是社会和谐发展的基石和保障。
家庭，是构成社会的基本细胞，家庭的幸福安康是社会和谐稳定的重要基础，频繁发生的家庭暴力，是构建和谐社会过程中一个刺耳的不和谐音。在一个“夫权”思想为主导、充斥着暴力的家庭中，和谐不会自发地生成，也不会自然地实现。和谐家庭的构建，同样需要借助于法律制度的推动与保障。保护妇女权益的现有法律代表了国家的原则立场，维护男女平等，是保护女性合法权利不可或缺的。然而，具体到家庭暴力方面，实际的情况复杂多样，还需要专门的、可操作性强的法律规定，这样才能切实有效地保证受害者的身心安全。
对家庭暴力进行专门立法，可以使人们在面对家庭暴力的许多复杂、特殊的情况时有法可依；而公正、高效的司法是惩治家庭暴力、构建和谐家庭的有力保障；明确的法律规定，可以促使家庭成员遵纪守法，不以家庭暴力来触犯法律；法律监督可以通过对立法、司法、和守法三个方面的作用来间接保证和促进和谐家庭的建设。作为法治社会最主要的规则，法律是所有社会规范中最具有明确性、确定性和国家强制性的规范，反家庭暴力的立法将会对在社会基本细胞——家庭当中实现男女平等起到强有力的推动作用。
综上所述，面对家庭暴力的社会现实，需要教化，更需要法律。几千年形成的思想观念不可能一下子彻底改变，而法律可以及时地制止暴力行为的发生和发展，进而促进人们观念的改变。也就是说，反家庭暴力法的功能就是要保护受害者、惩戒施暴者，通过伸张正义的法律，实现男女双方的真正平等。因此，反家庭暴力的立法对社会和历史的影响也将是深刻而久远的。
参考文献：
1、张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社，2007年8月。
2、谭琳主编：《1995年——2005年：中国性别平等与妇女发展报告》，社会科学文献出版社，2006年3月。
3、吴宁，岳昌智：《女性权利的法律保护》，同济大学出版社，2010年8月。
4、谭荣光：《浅谈家庭暴力的现状与对策》，法律图书馆网，论文资料库，2008年10月22日。
5、《中国妇女发展纲要（2011——2020）》
6、《制定家庭暴力防治法促进社会和谐》相关文章，《妇女研究论丛》2012年第3期。
一、问题缘起：长期受虐致使以暴抗暴
据统计，北京市监狱关押的女性杀人罪犯中，有将近一成是因为家庭暴力（简称家暴）杀人，她们因为不堪忍受丈夫或者其他家庭成员的暴力，又找不到司法救济途径，不得已“以暴制暴”。江苏省妇联权益部2002年对南通监狱女子分监1477名女犯所作的问卷调查显示，家暴已成为女性犯罪的主要原因之一。而在2000年对湖南省女子监狱的调查中发现，在所调查的118名暴力女犯中，家暴犯罪的有43人，占调查总数的36.4%。重庆市检察院公布的2003年至2005年重庆市女性犯罪调查报告显示，家暴成为女性犯罪的三大主要诱因之一。
家暴的受虐妇女在无法忍受施暴人的虐待而又无法通过合法手段维权时，往往以暴抗暴，杀死、伤害施暴人，自己也付出沉重的代价，法律对此也由严厉逐渐转变为宽容。但因没有明文规定，导致各地法院在量刑标准上宽严不一，有的以故意杀人罪顶格判处实刑直至死刑，有的以故意伤害罪轻判缓刑，轻重悬殊。
二、难点所在：情与法、理与实的冲突
（一）情理与法律的冲突
1.情有可原。理论上，家暴受害者可以求助亲友或社会、离婚、报案等方式维权。现实中，不少受虐妇女无法得到充分救济，甚至导致变本加厉的摧残。主张自己的生存是一切生物的最高法则。它在任何生物都以自我保护的本能形式表现出来。 民众往往倾向于同情受虐人的行为，甚至施暴人的亲属也是如此。
2.于法难容。刑法条款中并未明文规定上述犯罪存在法定减轻处罚的情节，即使受虐人确因无法忍受施暴人而采取极端措施以暴抗暴，其仍构成故意杀人罪或者故意伤害罪；再者，由于缺乏统一的量刑标准，往往导致同案不同判，引发受虐人、施暴人及亲属的不满；最后，由于家暴取证困难，难以根据正当防卫等免责事由对受虐人从轻处理，甚至很难判处缓刑。
（二）理论与现实的冲突
1.理论不少。虽然存在正当防卫、受虐妇女综合症等理论，但因我国刑法理论对于传统正当防卫理论要件的严格限制、未采纳受虐妇女综合症专家意见作为证据以及缺乏统一的轻刑化标准，以暴抗暴的现象不断增加，往往还出现同案不同判的现象，导致理论与现实的冲突碰撞。
2.现实无奈。我国是成文法国家，定罪量刑须严格依法进行，而法律对受虐妇女以暴抗暴行为没有减刑规定，法官对于法无明文规定而构成无罪、轻罪的行为无自由裁量权，致使法官简单了事而将就下判。基层法院与群众直接接触，案多人少、社会矛盾集中，如果出现施暴人的亲属极力要求施以重刑的情形，法院往往以故杀、故伤等定罪量刑以缓和社会矛盾。
三、应对之道：更新理论以选择新立场
为保障家暴受害者的合法权益，国家必须履行健全遏制与救助体系的义务，多措并举彻底消灭家暴。但是，囿于国情社情、经济水平和大众素质，想短时间内消灭家暴是不现实的。因此，需要引入新理论、选择新立场，更好地维护受虐妇女的权益。
（一）受虐妇女综合症理论
1.概念。受虐妇女综合症（Battered Woman Syndrome）原是一个社会心理学名词，指长期遭受丈夫或男友暴力虐待的妇女所表现出来的、针对施暴人的特殊行为模式。最早是由研究家暴问题的先驱、美国临床法医心理学家雷诺尔·沃柯（Lenore？Walker）博士提出，后来逐渐演化成法律概念，于1987年用于加拿大的司法实践。 美国、加拿大、澳大利亚等国已据此理论，将受虐妇女在极度恐惧下杀死施暴人的行为认定为正当防卫。
2.借鉴意义。家暴问题专家陈敏女士认为引入受虐妇女综合症理论，不仅可以使全社会更清楚家暴的性质、特点及对受虐妇女的身心伤害，预防和制止家暴，体现国家对妇女人身权利的司法保障；还可以提供减轻和免除处罚的法律依据，使这些长期受虐妇女得到公正审判，解决司法实践难以解决的问题；同时，还能在一定程度上降低我国在狱政管理和社会治安方面的成本，节约有限的监狱资源和国家维护社会治安的成本。 笔者对陈敏女士的观点表示赞同，不再赘述。
（二）期待可能性理论
1.论点基础。该理论最初源于大陆法系倡导的“规范责任论”，在既往的责任能力、故意与过失之外，又提出了狭义的责任论即可责性要素——（适法）期待可能性。根据该理论，针对故意与过失的违法非难是面向社会全体法共同体成员的一般而抽象的非难；责任非难，才是面向行为者本人的个别而具体的非难。 也即，唯有国家对行为者的行为存在适法的期待可能性时，行为人才应对其行为承担刑事责任。对于期待可能性理论解决受虐妇女以暴抗暴而不被判处死刑或判处轻刑的观点，已有详细而又有说服力的论证 ，在此不再赘述。笔者着力论证采纳期待可能性理论，解决受虐妇女以暴抗暴而致施暴人死亡应构成无罪、轻罪的问题。
2.问题所在。刑事社会学派的“社会防卫论”认为，即使国家未能健全遏制与救助体系，但为了社会安全之计，仍可以对已然“不适应社会或反社会的人”，施以刑罚或保安处分，这实质是刑罚“社会本位”理论，契合“杀人偿命”、“宁枉不纵”的传统报应观。司法实践中，由于欠缺对家暴的本质、历程与影响的认识，仍以法律本位主义和处理一般案件的态度进行处理，忽略考虑社会结构、制度层面上欠缺求助途径的事实，也忽略受虐妇女在体力、经济、法律上的弱势地位，认为受虐妇女并无杀害其配偶的必要。
3.具体论证。“法律终究是法律。人有善恶之分，可人的生命绝无善恶优劣之分，法律平等地保护每个人的生命”。 根据现行法律，受虐妇女以暴抗暴的私力救助行为“非法”。然而，法治社会的法律应是善法，是不强人所难、张扬人性、弘扬人本之法。期待可能性理论的核心正在于“法不强人所难”，对人性的弱点采取合理的宽容态度。 就社会现状而言，家暴被认为是个人的私事，民不举、官不纠，一概苛求受虐妇女穷尽合法方式维权是极不现实的。家暴已成为掩盖在亲情关系面纱下一种“邻里不愿劝，单位不介入，村委会不过问，不出人命司法机关不理睬”的无奈现实，受虐妇女事实上无法得到有效救助，国家对此应承担防治缺失的责任。
根据受虐妇女综合症理论，长期受虐的女性处于担惊受怕、孤立无援的境地，变得消极被动而不再相信社会。一旦达到某个激化点，受虐妇女随即以暴抗暴，试图改变受虐处境。由于长期受虐，受虐妇女神经高度紧张且恐惧：若不杀死施暴人，难逃被报复乃至被杀死的命运。因此，苛求受虐妇女控制以暴抗暴的尺度以避免致死结果是不现实的，即不存在期待可能性。再者，受虐妇女的行为事出有因，个人危险性低，判决无罪也符合社会一般防卫理论。
（三）法律经济学角度
任何法律都是为了实现某种社会防控目标而设计的，法治国家在立法时都会优先考虑立法、守法及执法成本，即达到“经济效益最大化”。受虐妇女以暴抗暴固然不是最合适的选择，但却是最无奈的选择，是否苛以刑罚还应参照法律经济学理论进行全面分析。
1.要支付高昂的治安成本。以暴抗暴的受虐妇女主观恶性不大，人身危险性小，一旦施暴人或家暴消失，再犯可能性不大。因而，完全可以采取非监禁方式进行教育管理，没必要将有限的社会防治成本施用于她们身上。
2.要支付高昂的维稳成本。施暴人死亡、受虐人被关押，原来依靠他们的子女及家庭成员将瞬间失去倚靠，被迫成为社会包袱，受虐妇女家庭的子女还有可能将因缺乏管教、仇视社会而故意犯罪，导致新的不稳定因素。
3、要支付高昂的国际成本。我国防治家暴的有效措施较少，与发达国家之间存在较大差距，已受到国际上诸多压力。如果坚持将走投无路而以暴抗暴的受虐妇女苛以刑罚，将更加影响我国的国际形象，国家将为此不得不受到更多的责难。
（四）制度设计
并非所有受虐妇女以暴抗暴而致人死亡的情形都可以认定为无罪，这不符合我国民众的心理承受能力，也可能导致放纵犯罪的情况发生。因此，必须引入“受虐妇女综合症”专家证词，用以证实具有隐秘性和专业性的问题，例如是否发生家暴、家暴程度、为何不采取其他方式、为何确信必须致施暴人死亡等。当然，专家证词作为一种证据形式，必须经过当庭质证，才能作为定案的依据，专家鉴定人故意出具虚假鉴定的，应承担法律责任。
(姜秀花)
《社会性别平等与法律：研究与对策》2007年1月由社会科学文献出版社出版，全书45．3万字。该书由全国妇联妇女研究所《妇女研究论丛》编辑部组织编写，谭琳、姜秀花主编，六十余位学者和实际工作者参与了讨论。全书46篇文章分别从社会性别视角检视了中国有关妇女的劳动就业权利保障、退休政策和养老制度、土地权益保护、家庭暴力、性骚扰、性权利和生育权利、婚姻家庭财产权利、配偶权、犯罪与被害人救济等方面的立法和司法实践，并提出完善立法和司法的建议；考虑到社会性别的法学理论与学科建设在推进法制化进程中的特殊作用，这一主题也成为本书的一个重要内容。同时，该书还把相关的法律、法规、文件和国际公约附录于后，以方便读者对照阅读本书涉及的一些法律条文，这就使该书兼具了一定的学术性和资料价值。
(蒋永萍)
在《安提戈涅》中，安提戈涅的目的是要安葬她哥哥。如果克瑞翁下令不准埋葬于本邦的国土，她是否可以想办法埋葬在其他城邦呢？退一步讲，即使她将其兄长埋葬于本邦，也没有必要故意用神法蔑视国家法而触怒克瑞翁，因为反抗国王不是她的目的。她可以用兄妹之情和家族伦理的义务来求克瑞翁宽恕，还可以策动克瑞翁的儿子和妻子为她说情，从克瑞翁最后懊悔的情形看，宽恕她是可能的。在《窦娥冤》一剧中，张驴儿的目的是要娶窦娥，所以提出“官休”还是“私休”，用现代术语来讲，就是“公了”还是“私了”。如果窦娥抱一丝摆脱张驴儿的希望，当然可以“公了”，而且为了判决对自己有利，还可以向太守行贿，桃杌不是讲“但来告状的，就是我的衣食父母”吗？最后万不得已，还可以选择“私了”，嫁给张驴儿算了。二十岁守寡，一生不易，况轻易死去，不爱惜父母所赐之身体，大不孝也。在《窦娥冤》中，我们刚好看到与女英雄窦娥相对应的普通女性蔡婆婆。若按她的意愿作出常人型选择的话，则婆媳嫁父子，两厢得利，皆大欢喜，悲剧从何而来。
如果按上述“常人型选择”来假设的话，也就没有这两幕悲剧了，我们的艺术珍品中也许要失去许多打动人心的东西。不过，悲剧之所以有意义就在于它体现了常人无法做得到而只有少数英雄以明知的失败来践行的崇高和伟大。当然我们并不是评价安提戈涅和窦娥的选择，任何选择类型都有它存在的合理性。上述假设只是为了帮助我们揣测芸芸众生的生存方式和生存理念。因此，安提戈涅和窦娥所体现的不是常人型选择所体现的洞悉人情世故的智慧，而是悲剧性选择所体现的殉身信仰的勇敢。为此我们再来比较一下另一部戏剧中的女主人公在类似境况下的选择方式。
莎士比亚的《威尼斯商人》讲的是犹太高利贷者夏洛克和安东尼奥签订一纸借款合同，契约中明文规定，若借款到期不还，则要安东尼奥胸前的一磅肉偿付。由于安东尼奥意外破产，面临以肉抵债的厄运。这时安东尼奥的好友巴萨尼奥的未婚妻鲍西娅女扮男装，以法官的身份巧妙地解决了这个问题。在该剧中，也遇到类似《安提戈涅》和《窦娥冤》中所出现的法律现实与另一个更高的道德原则的冲突，即法律与仁慈的冲突。按照威尼斯的法律，夏洛克可以从安东尼奥身上割下一磅肉来，但是这有悖于更神圣的仁慈。正如鲍亚娅所言，“御杖不过象征着俗世的威权，使人民对于君上的尊严凛然生畏；慈悲的力量却高出于权力之上，它深藏在帝王的内心，是一种属于上帝的德性。”[ii]因此，几乎所有的当事人，包括威尼斯的公爵、法官鲍西娅，都请求夏洛克发发慈悲，变更合同，但都遭到夏洛克的反对。于是鲍西娅巧妙地运用法律解释来解决问题。她认为合同写明“割一磅肉”，但并没有规定可以流一点血，且夏洛克只能割一磅肉，少一毫少一丝都不行。最后又通过一系列的法律解释逼得夏洛克彻底破产。
如果没有鲍西娅的智慧，那么安东尼奥注定要死于一纸契约。人间的法律就会和上帝植入人心的仁慈发生冲突，这幕喜剧就可能要变为一幕发人深省的悲剧。但是，《威尼斯商人》不同于《安提戈涅》和《窦娥冤》之处就在于它的主人公采取了另一种类型的选择。在他们看来，选择所面临的制度约束（威尼斯的城市法）不应当有所突破。正如安东尼奥所言：“威尼斯的繁荣，完全依赖着各国人民的往来通商。要是剥夺异邦人应享有的权利，一定会使人对威尼斯的法治精神发生重大的怀疑”。[iii]因此，突破制度限制的选择虽然符合仁慈正义，但是却和整个城市的利益是相冲突的。另一方面，如果法律因人情而变动，法律就失去权威，人情就可以借法律的名义或者越过法律来行使统治。正如鲍西娅所言：“威尼斯谁也没有权力变更既成的法律，要是开了这一恶例，以后谁都可以借口有例可援，什么坏事都可以干的。”[iv]这样的话同样可以出自克瑞翁和桃杌之口，只是他们所处的境况不同，才陷入悲剧的冲突之中。
如果我们对正义的追求受到现实法律制度的约束时怎么办？这时我们就面临两种选择，要么选择“法律之上的正义”，要么选择“法律之下的正义”。选择前者意味着确信应当用一种永恒不变的正义原则来代替现存的法律制度，现存权威的合法性就受到挑战，这显然是一种英雄型选择；选择后者意味着承认永恒正义与法律正义之间存在着差别和距离，正义之能在法律的范围内获得相对的实现，这是一种常人型选择。正如鲍西娅所言，“执法者倘能把慈悲调剂着公道，人间的权力就和上帝的神力没有差别。[v]”但“神力”与“权力”毕竟是有区别的，于是鲍西娅选择了法律之下的正义，它更注重于人情世故的把握和规避法律的技巧，是一种常人型选择。这种常人型选择更能体现女权主义法律观所倡导的灵活性和境况性（positionality），相反，安提戈涅和窦娥所体现的英雄型选择多少显得有点缺乏灵活性，更显得执著于某一规范性原则，并不惜为此献身殉道，这多少与女权主义法律观所倡导的原则相背离。
五
到此为止，我们已讨论了三位女性所代表的法律观。依据一开始所提出来的“法律对立概念表”，她们似乎都可以划为女权主义法律观的代表人。但是随着讨论的深入，我们发现这种归类陷入了自相矛盾的境地。一方面安提戈涅和窦娥采取的英雄型选择意味着将她们归入“女强人”一类的角色期待中，要求她们有一种超常人的信仰和勇气选择悲剧的方式践行自己的理想。这种对女性角色的预设和期待在实践中对女性是有害的，而它本身就是男性文化霸权的产物，而与女权主义法律观所主张的同情理解相去甚远。另一方面，如果按她们俩人的法律观，那么就应当用永恒不变的正义原则（神法或天）的统治来代替实证法规则的统治，这种法律观实际上用正义的规则霸权代替了法律的规则霸权，或者说用女性文化霸权代替男性文化霸权，这种角色变换并没有改变“霸权型”的话语模式。因此，我们一开始提出的女权主义法律观本身足以导致对女性的歧视和角色规定，而这一切源于作为划分男性法律观和女性法律观之依据的“法律对立概念表”。
在一定意义上，法学像其他社会科学一样是一门对社会现象（或法律现象）进行理解和解释的学问。[vi]这就要求我们对作为解释起点的一般假设或理想型的选择必须和社会生活经验本身是密切相关的，且理想型自身在逻辑上是自洽的。但是，我们回过头来分析前面所提出的“法律对立概念表”时，却发现这种类型学上的分类或理想性本身就包含着逻辑上的混乱。[vii]比如在女权主义法律观这一栏中，“正义”、“自然法”和“自由裁量”、“好的答案”有时是矛盾的。因为“正义”或“自然法”是人类理性从超验的自然或上帝那里发现的永恒不变的原则，它本身容不得人类意志的“自由裁量”，它要求的不是“好的答案”，而是绝对“正确的答案”。同样，在男权主义法律观这一栏中，“法律”、“实证法”和“规则”、“正确答案”也并不总是相一致的，“法律（实证法）”是一个社会中占统治地位的人（或集团）制定的，它所追求的恰恰是反映特定利益的“好的答案”，而不是“正确答案”。“君主的趣旨就是法律”是一条古老的法律规则，但它实际上包含了“自由裁量”。之所以出现这种逻辑上的自相矛盾，是因为“法律对立概念表”中的概念分类是从两个角度进行的：其一是关于法律观的分类，如“法律”与“正义”，“实证法”与“自然法”，“权利”与“需要”；其二是关于法律方法的分类，如“规则”与“自由裁量”，“正确答案”与“好的答案”，“文字”和“精神”。任何一种法律观都可以使用对立的不同法律方法，同样，任何一种法律方法都可以服务于相对立的法律观。安提戈涅和窦娥的法律观可以归入“自然法”中，但是她们所采用的方法是“规则的”而不是“自由裁量的”，追求的是“正确答案”而不是“好的答案”，如果不是为了“权利”，而仅仅是满足“需要”，那么她俩如上面所假设的那样，完全有按常人型选择的可能性和选择空间。正是由于这种逻辑上的混乱，才造成安提戈涅和窦娥在应归类于“女权主义法律观”时发生矛盾和不一致。
上述问题源于“法律的对立概念表”，但并不是说对这个“概念表”进行修正，如采取交叉分类的方法，就可以解决这个问题。而问题的根源就在于这种分类本身就反映了“逻各斯中心论”所形成的二元思维。这种思维方式意在寻求普适的框架（本体论追求）作为理解现实世界的基础。“自古希腊以来，西方思想家们一直在寻求一套统一的观念，这种想法似乎是合情合理的；这套观念可被用于证明或批评个人行为和生活以及社会习俗和制度，还可为人们提供一个进行个人道德思考和社会政治思考的框架。”[viii]这种对“阿基米德点”的追求形成了一种客观主义的信念：存在有或者必定有一些永久的与历史无关的模式或框架，在确定理性、知识、真理、实在、善行和正义的性质时，我们最终可以诉诸这些模式或“框架”。[ix]这种思维模式忽视了或放弃了人的存在的历史性，人不是历史中活生生的人，而是超验的第二上帝（the Second God）。由此对人类的总体经验进行形而上学（与辩证法相对）的分割和剥离，有一个本质就有一个现象，有一个理性就有一个感性，有一个男性就有一个女性（作为文化模式或独特经验的象征），从而陷入本体论追求与人类总体的真实经验相分离且二者相互排挤、相互专制的困境。[x]而且这种逻各斯中心论的本体追求一旦放弃了历史性，就会将历史性的或地方性的认知内化为个体的主体性，然后通过主体意向性的意识形态投射（ideological projection）异化为普适的真理或文化霸权。因此“性别的‘神话’就在于将人类的某些特性分别投射在男性和女性之上，使相互之间成为客体”。[xi]
上述思维方式体现在法理学中就是对法律本质的追问，由此形成事实与价值、实然与应然的对立，以及十九世纪之前法理学中占统治地位的自然法与实证法之争或法律与道德之争。[xii]此后虽然出现了社会学法学和历史法学，也只不过将法律的阿基米德点从自然理性（或上帝）或主权者那里转移到法律所赖以存在的社会结构和历史传统之上，故可统称为“法律情境论”（the contextual theories of law）。自然法学、实证主义法学和法律情境论构成了现代性的法理学。“看起来法理学（指现代性法理学-引者），作为一个统一且自洽的本文的法律的表象，最典型的招数植根于真理的形而上学而不是正义的政治学和伦理学之中。正义的真理就是正义作为真理。而现代性法理学的核心也正在于这种描述与命令、理性与法律，逻各斯与规范的独特结合。后现代法理学的任务就是对法律本文中的逻各斯规范中心论（logosnomocentrism）进行解构。”[xiii]当然，后现代法理学并不是一个独立统一的学派，它只不过借用后现代哲学中解构逻各斯中心论中的二元思维方式所采用的各种手段，诸如反基础主义、解构主义、视角主义、哲学解释学、多元主义方法等，[xiv]来清理二元论思维在法学中的影响，由此形成声势浩大的批判法律运动[xv]
从广义上讲，女权主义法学也属于批判法律运动的一部分。女权主义法学通过“提出女人的问题”，揭示出造成女性受歧视和压制的文化背景和思维方法。因此，女性的解放不是用逻各斯中心论的思维模式重塑“女权主义”的法律观，而应当彻底放弃这种二元思维模式，放弃男性和女性的分类，放弃“女权主义”和“女权主义法律观”这样的提法（当然只是作为一种策略也可以使用这样的术语）。尽管忽视男性和女性之间的差别可能意味着不平等或女性受压制的继续，“但是将差异作为分析的范畴能强化陈旧的思维框架，且因此而强化了这一框架中女权所处的边缘地位。所以，女权主义者在坚持使用女性或相应的政治标签‘女权主义’这一范畴来界定由于性别而地位卑微的人们时，她们自己在强化认同其地位因此而变得更为卑贱的群体。”[xvi]
当然这并不意味着我们仍保持原有社会结构或文化模式中女性受压制的状况。事实上，人类的文化既是男性创造的，也是女性创造的，女性受压制不仅是女性的困境，也是男性的困境。女权主义法律观所提出的问题不仅是法律问题，而是整个人类的社会制度和文化的问题。“法律既表示一种话语又表示一种权力的运作过程，法律所制作的且在法律中奉若神明的规范是权力关系的显现。这些规范被看做是‘中立的’和‘客观’而予以强制实施且部分地获得正当性。对这一事实的评判已使许多女权主义学者集中关注构建法律中的立法程序和政治程序而不是关注于法官们正在做什么。它使得女权主义者至少和关注正式的法律学说的发展一样关注于社会的和文化的认知（perceptions）与法律和合法性的显现（manifestations）。”[xvii]因此，放弃“女权主义”（及其法律观）的提法有助于我们摆脱狭隘的偏见，在关注女性受压制的同时，关注于更广泛的使人类陷入困境的种族压制、民族压制和文化压制（如萨伊德的“东方主义”）等，从而将各种问题和见解吸收到主流文化当中，在平等地对话（如罗蒂所主张）和自由地沟通（如哈贝马斯所主张）的基础上，建设一种多元共存的和自由平等的新文化。
注释
[i]韦伯提出“价值合理性”与“工具合理性”的区分主要基于手段与目的之间的不同考虑。这和“英雄型选择”与“常人型选择”并不完全一致，后者关注于选择路径与选择空间之间的不同考虑。比如韦伯认为宗教信仰更符合“价值合理性”，但是信仰某一种宗教在不受限制的条件下更多地是一种“常人型选择”。
[ii] 《莎士比亚全集》，朱生豪译，第三卷，北京，人民文学出版社，1988年，第76页。
[iii]同上，第76页。
[iv]同上，第77页。
[v]同上，第76页。
[vi]从弗赖堡学派提出自然科学与人文科学的区别起，人文科学的解释特征就一再被强调，如狄尔泰、韦伯等，但是直到解释学大面积地侵入到人文科学中之后，才实现了人文科学的解释学转向。法学中实现这一转向的代表人主要有罗尔斯和德沃金等，参见Georgia Warnke， Justice and Interpretation， Polity Press，1992.
[vii]波斯纳并不同意这种划分，参见《法理学问题》，第十三章。但是波斯纳又不断地使用这种流行的分类。总之，波斯纳的著作尽管充满机智的批判和洞见，但在总体上缺乏一种一以贯之的方法和主张。这或许与他的法官生涯和新实用主义主张有关，故下文对“概念表”的批评并不针对波斯纳本人。
[viii]理查·罗蒂：《哲学和自然之镜》，李幼蒸译，北京，三联书店，1987年，中译本作者序，第11页。
[ix]理查德·J·伯恩斯坦：《超越客观主义与相对主义》，郭小平等译，北京，光明日报出版社，1992年，第9页。着重点为引者所加。
[x]西方当代哲学及整个文化思潮几乎都是围绕这一主题展开的。海德格尔在《存在与时间》的一开始就指出古希腊哲学从存在中分离出“存在之存在”，使之成为哲学的主题，而真实的存在反而被压制和遗忘。而他使用“存在Sein （x）”（有时特意打上“x”符号）这一概念，意在打破理性与生命的对立（或男性与女性的对立），使“存在”与“时间”发生联系。参见谢遐龄：“本体论重兴之兆”，《读书》1987年第4期。正是在此基础上，伽达默尔将主体还原为历史中存在的人，将认识还原为理解。有关解释学的理论，参见殷鼎：《理解的命运》，北京，三联书店，1988年。
[xi] Frances E.Olsen，The Family and the Market：A Study of Ideology and Legal Reform， （96） Harvard Law Review，1983.p.1497.
[xii]参见Roscoe Pound， Law and Morals，The University of North Carolina Press，1926.
[xiii] Douzinas and Warrington with Mcreigh， Postmodern Jurisprudence， London and New York，1991，p.27.着重点为引者所加。
[xiv]参见王治河：《扑朔迷离的游戏》，北京，社会科学文献出版社，1994年。
[xv]当然，批判法律运动比较复杂且多样化，它不光是清理批判传统的法律理论，而且还有一种现实的政治诉求，参见阿伦·C·哈奇森：《批判的法律研究运动》，刘同苏译，《法学译丛》，1991年第1期。
本次年会在组织、筹备与研讨中呈现出如下特点：
第一，组织方式上，充分发挥妇女/性别研究与培训基地的作用。本次研讨会是中国妇女研究会首次与省委党校和省妇联合作在西部的妇女/性别研究与培训基地召开年会。中国妇女研究会办公室和陕西省委党校、省妇联密切合作，共同完成了会议的设计、组织、筹备与研讨，这也是发挥妇女/性别研究与培训基地作用，整合社会资源，扩大社会影响，推动妇女研究的一次新尝试。
第二，研讨主题上，紧扣时展命题。本次研讨会是在构建和谐社会的大局中探讨性别平等问题，主题非常鲜明。与会者立足于社会学、人口学、经济学、政治学、哲学、法学、教育学、历史学、传播学、心理学等不同学科，基于不同的实践经验，以高度的责任感和使命感，对如何在建构和谐社会中推动两性的平等、和谐展开了热烈的研讨，既有理论分析，也有调查研究，还有立法和政策建议。
第三，研讨内容上，加大了性别平等与法律政策研讨的份量。在19位专家学者和有关部门领导的大会发言中，其中有10位阐述了有关法律政策的制定、修改与完善。如何更有效地以研究影响法律政策的制定、修改与完善，推动更多体现性别平等的法律、政策的出台，成为本次研讨会的一个热点。
下面，分专题对本次研讨会的主要观点进行综述。
一、“性别平等与民主法治建设”专题
性别平等与民主法治是本次会议的研讨重点。讨论中，与会的专家学者认为，促进性别平等，构建和谐社会离不开完善的法律体系。在贯彻落实《妇女权益保障法》的同时，要制定和修改其他相关法律，以形成各项法律法规的相互支持。与会者从社会性别的视角讨论了《反就业歧视法》、《村民委员会组织法》、《防治家庭暴力法》、《就业促进法》、《老年人权益保障法》、《女职工劳动保护条例》、《家政工条例》等法律法规的立法原则、立法思路和主要内容。有专家认为，在中国现阶段，应以妇女为中心，以性别平等为基本原则来审视各项法律法规，认真分析这些法律和政策是否关注到现实生活中存在的两性差异。
全国妇联妇女研究所副所长、研究员刘伯红阐述了在联合国《消歧公约》框架下推进中国性别平等的立法决策的必要性和优先领域。她建议，国内立法应按照《消歧公约》要求，做出对妇女歧视包括直接歧视和间接歧视的定义；在国家统计法中加入分性别统计的要求，促进和提供按性别、地区和民族分列的数据统计；制定反对对妇女暴力的国家立法；在《选举法》、《村民委员会组织法》、《公务员法》中采取持续的措施，包括暂行特别措施，例如制订足够的数字目标、指标和时间表，推进妇女参与到一切公共生活领域（包括外交领域）的工作中；加强《就业促进法》中反对就业歧视的司法解释，防止妇女在公、私部门的就业领域遭受歧视，克服纵向和横向的职业隔离，确保妇女同工同酬、平等获得社会福利和服务；建议进一步制订反对工作场所性骚扰的法律细则；修改农村中一系列以男性为主的政策和制度（包括生二胎的规定），从根本上消除歧视女性的土壤。
民政部基层政权和社区建设司调研员范瑜分析了修改《村民委员会组织法》面临的新形势和修改重点，从性别视角提出具体修法建议：一是在妇女当选比例上，从规定“适当名额”向明确比例或数量转变；二是在当选领域上，从规定增加女村委会成员数量向增加女村民代表数量拓展；三是在保障权益范围上，从规定维护选举权、被选举权向维护决策权、管理权、参与权、监督权等方面延伸。
中国政法大学研究所项目主管王春光介绍了中荷大型合作项目“消除中国的就业歧视”，论证了《反就业歧视法》的立法目的与必要性，突出强调了消除性别歧视应是中国《反就业歧视法》的一个重点，其原因是，性别歧视是歧视现象的传统类别，也是各国反歧视法的重点领域；与其他歧视一样，中国的性别歧视尚处于裸的直接歧视、甚至制度歧视阶段。
全国总工会女职工部权益二处处长钱晓斐介绍了全国总工会参与修改《女职工劳动保护规定》（以下简称《规定》）的情况。她指出，全总女职工部1998年首次提出修改《规定》的建议后，经过不断调查研究，现提出了《规定》修改的主要内容：一是将“女职工劳动保护规定”这一名称改为“女职工劳动保护条例”；二是扩大了现行《规定》的适用范围，增加了“个体经济组织、民办非企业单位等组织”，“企业、事业等单位”；三是明确了女职工孕期保护、产假、定期健康检查的规定；四是增加了关于女职工产假期间生育保险待遇的规定；五是对女职工劳动合同签订、履行、变更与解除作出了明确规定；六是加重了用人单位违法的法律责任，修改了女职工违反国家有关计划生育规定的法律责任。
中国社科院法学研究所性别与法律研究中心研究员陈明侠对中国制定全国性家庭暴力防治法提出一些立法思考。她指出，至2006年4月30日前，世界已有89个国家有专门立法条文反对家庭暴力，其中60个国家有家庭暴力专项立法，中国制定全国性家庭暴力防治法势在必行，并强调家庭暴力防治法的制定应把定义、基本原则、保护令、暴力行为的矫治、家庭暴力罪、证据、社会救助与服务、法律责任列为要点加以论证。
北京大学法学院妇女法律研究与服务中心专家组成员王竹青提出了家政工劳动权益保护立法的必要性。她指出，家政服务在中国已成为一项不可忽视的产业，而在目前的法律框架下，家政行业不能适用《劳动法》，无法适用《工伤保险条例》的相关规定，但家政工在工作过程中，无论是对自己还是对雇主，确实存在着风险，这些风险该怎样防范？怎样补救？目前的法律显然不能解决这些问题，因此建议对家政工的权益保护进行专门立法。与会者对此展开了热烈的研讨，大家普遍认同家政工作为非正规就业的重要群体，其劳动权益应当受到法律保护。但是否进行专门立法，许多人提出了质疑。有人提出首先要明确妇女与法律的关系，不能什么都靠法律来解决，应考虑除法律以外的其他途径。比如西安的经验就是政府出台政策，提倡雇主和家政工进行谈判。有人认为家政工的劳动权益主要应该通过市场秩序来规范，而不是法律。有人认为，应该对立法的前提进行充分论证，把家政工视为弱者是否合适？如果过度保护，反而可能会限制资源的获取。有人认为，家政工的劳动权益保护应该纳入劳动法的内容。
国家劳动和社会保障部培训就业司调研员高林对《就业促进法》的主要内容作了简要介绍，并指出为做好该法的贯彻实施，劳动和社会保障部正在制定相关的配套法规，《公平就业条例》已列入调研计划，性别就是其中的一个重要研究专题。
全国妇联妇女研究所政策法规研究室助理研究员贾云竹介绍了将社会性别纳入《老年人权益保障法》修法历程。她指出，由于历史的局限，1996年中国颁布的第一部《老年人权益保障法》未能纳入性别视角。当前老年人口的女性化趋势日益突出，而老年妇女在教育状况、健康保健、照料赡养、经济安全、社会保障等方面所积累的资源和享有状况均低于男性老年群体和其他年龄段群体。构建和谐社会的新形势下，《老年人人权益保障法》的修改应该更充分地体现性别平等和公正的原则，强化国家和社会对老年妇女群体的支持和辅助政策，切实保障老年妇女能平等分享社会发展的成果。
讨论中，与会者还提出了一些值得进一步探讨的问题，例如，兼有研究与行动职能的非政府组织在立法建构中的角色和作用、妇联组织在推动立法方面的自觉意识和行为能力、法律概念和法律条文具体化的重要性、立法参与机制的改革、研究机构与立法机构的有效互动、《女职工劳动保护条例》修改的理论基础和理念变化、女职工劳动保护与公平就业之间的互相影响、女职工劳动权益保障的国家责任和企业责任的分担，等等。为保障在贯彻实施各项法律政策时体现性别平等的原则和内容，应该在公共管理过程中设立或改革相应的工作机构，使之承担起宣传倡导男女平等基本国策、提供社会性别分析信息和技术支持、受理性别歧视申诉等职能。
二、“社会管理、公共政策及公共服务中的性别平等”专题
与会者普遍认为，要加强对公共政策的社会性别分析，制定积极的、有利于消除性别不平等现象的社会公共政策，重视社会性别主流化的作用，积极探索适合中国国情的社会性别分析范式和社会性别主流化的模式。虽然中国的政策制定没有主观故意的性别歧视，但是，忽视或不歧视的中性政策在实施过程中却可能产生歧视的现象，客观上限制了性别平等权利，成为贯彻落实男女平等基本国策的阻碍。因此，要在政策的制定和实施过程中关注男女两性的不同需求，纠正市场失灵和现实中已经存在的不平等，使男女两性享有平等机会参与并受益于经济社会发展。
全国妇联妇女研究所国际室主任杜洁指出，十七大报告多处提到“民主”、“民主”，为社会性别分析提出了新要求，创造了新机遇。要让全社会认识到性别问题不是单纯的妇女问题，也不仅是妇女组织需要面对的问题，而是社会发展的问题，需要党政部门承担责任，社会各界共同努力。公共政策的社会性别分析并非仅仅是分析妇女问题，维护妇女权益的工具，而且也是分析社会问题，制定社会政策的工具。
有学者提到，开展公共政策的社会性别分析，首先要弄清楚为什么进行分析、分析什么、怎样分析，分析结果如何服务于决策。不仅要通过社会性别分析发现目前存在的性别差距，而且要通过制定基于社会性别分析的政策和措施缩小差距，最终消除差距。应对不同层面和领域的公共政策进行全面、系统的社会性别分析，不断拓宽社会性别分析的使用范围，这不仅需要学术界的研究，更需要政府部门建立相关的工作制度，特别是决策部门与研究机构之间跨部门、跨领域的合作机制。
全国妇联妇女研究所政策法规室主任蒋永萍指出，对公共政策进行社会性别分析不但可以及时发现目标人群的不同需求，在此基础上制定有针对性的政策措施，而且还可以监督和改善政策的实施，使其惠及最广泛的利益人群。但是本土化的社会性别分析还处于探索阶段，许多与妇女发展密切相关的政策议题，还未得到深入的研究讨论，公共政策研究的方法和工具运用尚不娴熟，一定程度上影响了研究成果的操作性和影响力。
有的学者提出，中国以经济建设为中心的国家政策的制定过程中往往更多关注效益，土地等有关资源分配的政策被视为一项产业政策，追求生产效率时常忽略资源分配中的平等议题，没有具体配套措施保障妇女土地权益。教育政策也同样如此，被作为以质量和效率为导向的政策，忽视了贫困地区对教育资源的享有。
上海市妇联研究中心主任陆建民，介绍了上海市妇联参与公共决策的实践探索。她指出，妇联作为妇女利益的代表者，参与社会公共政策的研究、制定、监督实施和政策评估，是表达妇女群众的利益诉求，从根本上维护妇女合法权益的重要途径，也是推进公共决策的科学化、民主化和法制化的要求。在政府职能转变进程中，妇联应根据妇女群众的需求和妇联组织的职能，有目的、有针对性地承接社会管理和公共服务责任。这就要求妇联要认真开展调查研究，在选题上要以促进妇女发展、维护妇女权益和构建和谐社会为主题；在具体操作上要为公共政策的制定、实施和评估提供既有数据分析，又有解决方案的对策建议。有的学者还提出要学习和借鉴其他国家妇女组织社会化的运作模式，形成广泛的社会支持系统，提高妇联组织的工作水平。
与会学者们共同呼吁要制定积极的、有利于消除性别不平等现象的社会公共政策。要进一步提高妇女参政的比例；采取积极就业政策，保证女性的再就业以及女性的同工同酬，同时要出台有利于消除性别歧视，规范劳动力市场发展的政策、措施；修订不平等的退休政策，消除男女在进入和退出职业生涯方面的制度性不平等；完善关于弱势妇女群体的社会保障政策、社会福利政策、教育和卫生保健政策、扶贫开发政策等各项社会政策；进一步扩大面向社会弱势群体的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的覆盖面。构建一个公正的教育与社会体制，使得农民工子女可以通过自身的努力，获得公平的教育与就业机会来实现代际流动。
三、“两性平等和谐与先进性别文化建设”专题
与会者普遍认识到，任何性别不平等现象都有其深刻的文化基础，某些落后的性别观念作为支撑男女不平等现象的文化基础，以其巨大的惯性阻碍着男女平等的法律和政策效应。推进性别平等，促进社会和谐，需要构建先进性别文化，树立社会公众共享的、以性别平等为核心的价值观念，传播体现性别平等和谐的知识和信息，这既是落实男女平等基本国策的客观需要，也是繁荣和谐文化的内在要求。
消除对妇女的歧视和实现男女平等，男性肩负着重要的责任。中华女子学院副院长、教授李明舜指出，保障妇女人权、促进男女平等，不仅是现代男性所应承担的社会责任，而且是应当履行的法定义务。男性参与促进性别平等的行动，是重建性别秩序的重要环节，也是男性自身解放的前提。男性参与两性平等活动，首先要参与先进性别文化的构建，使性别平等成为社会文化伦理中的合理部分。
与会者对大众传媒肩负的传播先进性别文化和监督性别歧视现象的社会责任给予了极大关注。中国政法大学人文学院新闻系讲师张艳红指出，应警惕“女性形象商业化存在即合理”的媒体潜规则，建立健全规范媒体行为的法律法规和管理制度，创办妇女传媒监测网，规制大众传媒的内容和传播方式，否则，这些潜规则很可能变成明规则，产生不利的社会影响。
中国传媒大学媒介与女性研究中心助理研究员张敬婕与大家分享了“大众传媒与大学生性别观念的发展”的调研报告。调查发现，虽然随着性别平等观念借助媒介平台大力推广与普及，当代大学生对传统的性别观念和刻板印象日趋表达出质疑与反抗的态度，但是对于女性面临的参政、受教育、经济参与等层面的问题，男女大学生都存在着观念上积极接受“性别平等”而行动上却消极对待的现象。目前女性群体的思想观念出现多样变化，即使受过高等教育的女大学生，也有一部分人对大众媒体和现实生活中的性别不平等现象缺乏坚定而明确的判断，甚至认同媒体对男女两性形象和行为的刻板化塑造，或者漠视大众传媒以“美女”吸引眼球的现象。
有的与会者认为，在宣传倡导先进性别文化的过程中，要注重了解年轻一代女性，特别是女大学生的性别意识和性别观念。因此，要积极探索有效的宣传倡导方式，用贴近年轻一代女性，特别是女大学生生活的话语和方式宣传先进性别文化，鼓励女性将自己的人生坐标与时展融合起来，培养有性别意识、有“四自”精神、有发展能力的新一代女性。有的学者提出，构建两性平等的和谐家庭，要创新工作思路、理念和方法，妇联组织开展的“和谐家庭”评选等活动，要有意识地引导男女平等的社会价值观，而不是强化男女不平等的社会性别规范。还有的学者提出，要关注少数民族地区的先进性别文化建设和女性教育发展。陕西省妇联研究室主任班理介绍了陕西省妇联发起的具有性别平等和扶贫特点的社会公益工程――“红凤工程”，从实践的层面阐释了和谐文化的建设。
与会者普遍认为，构建先进的性别文化要充分发挥全社会各个部门、各个方面的作用，形成建设的合力。全国妇联妇女研究所助理研究员马焱指出，和谐性别文化是和谐文化的重要组成部分，当前应抓住和谐文化建设的契机，推动将和谐性别文化融入和谐文化建设的主流，将性别平等和谐的文化规范作为社会主义核心价值体系的重要内容，并把这一要求纳入国民教育和精神文明建设的全过程，动员全社会力量，从不同的角度和层面开展社会行动，营造有利于妇女发展和性别平等的社会文化环境。
四、“构建和谐社会与性别公正的理论研究”专题
与会学者一致认为，性别平等和谐是和谐社会的必然要求，性别和谐与经济和谐、阶层和谐、民族和谐、区域和谐、生态和谐等一样，都是实现社会和谐的重要条件。然而，目前社会发展中还存在许多与性别平等相悖的不和谐因素。比如，在资源占有与分配方面，女性仍然处于弱势地位；在政治领域，女性参政比例偏低；在经济领域，女性容易遭受就业歧视；在文化领域，落后的传统性别文化仍然阻碍着妇女发展和男女平等的进程；生育过程中，妇女生产者的劳动付出难以得到有效补偿；财产继承中，妇女的合法权益得不到充分保障；婚姻生活中，妇女所遭受的家庭暴力尤为严重，等等。性别间的不平等不但违反了社会公正原则，与和谐社会的基本精神背道而驰，而且还具有连带效应，如出生性别比居高不下的问题有着潜在的社会隐患。与会者认为，要站在构建社会主义和谐社会的高度充分认识全面贯彻男女平等基本国策的重要性，深入分析性别不平等现象作为不和谐因素对社会造成的影响。要在理论上深刻理解促进性别平等是构建和谐社会的有机组成部分，在社会上广泛宣传先进性别文化和公平公正的社会价值观，在决策上将性别平等纳入经济社会发展政策。
与会者针对“性别和谐”的涵义进行了深入讨论。厦门大学福建女性发展研究中心主任叶文振指出，应该对性别和谐的概念进行学理探讨，性别和谐的基本内涵应该包括性别尊重、性别公平、性别友爱和性别均衡。全国妇联妇女研究所所长谭琳强调，在构建和谐社会话语中探讨性别和谐，一定要坚持以性别平等为前提。全国妇联妇女研究所理论室主任丁娟指出，对性别平等与和谐应从动态的角度来审视，平等与和谐是一个社会历史的范畴，必须要在具体的社会历史语境中进行研究和把握。在不同的社会，不同的时代，人们对两性和谐的理解和追求不同，两性和谐的内涵也就不同。例如，在封建社会，人们将不平等的男尊女卑、男主外女主内视为“和谐”；我们现在要倡导和追求的和谐，是以性别平等为基础、为前提的两性和谐，是主张男女平等、共同发展的和谐关系。在对性别平等与和谐的关系问题的讨论中，与会者学者在各抒己见的基础上达到了共识，普遍认为正确理解性别和谐是实现性别和谐的前提，性别和谐应该以性别平等为核心，它既强调平等又尊重差异，以两性共同发展为目标；它既不是以牺牲女性权利和机会为代价实现的所谓和谐，也不是以牺牲男性为代价，以女性取代男性成为权力中心形成新的不和谐，而是要改变不平等的性别关系和性别分工，建立有利于两性共建共享的利益协调机制，营造两性平等、协调、共同发展的和谐状态。
与会学者还强调，为促进性别的平等、和谐，必须广泛动员社会各界的力量齐抓共管。为性别和谐建立顺畅有序的社会流动机制、合理公正的利益协调机制，安全可靠的社会保障机制、有效有力的社会控制机制、通畅便利的矛盾疏导机制，进一步整合教育资源，继续加大教育与培训力度，改善经济发展中资源占有、分享上的性别不平等，拓展改革成果的覆盖面，提高妇女从业层次，促进社会性别的合理分工，构建两性共同分担家务的和谐家庭，实现男女两性的共同发展。
2007年12月22日晚，中国妇女研究会会刊――《妇女研究论丛》编辑部还举办了“学术刊物在推动中国妇女/性别研究中的作用”沙龙活动。沙龙由《妇女研究论丛》主编谭琳主持。她首先介绍了举办沙龙的目的，希望大家共同探讨新形势下如何充分发挥社会科学刊物在提升妇女/性别研究水平、扩大研究的学术影响和社会影响、宣传先进性别文化等方面的作用。《妇女研究论丛》、人大复印资料《妇女研究》、《中华女子学院学报》、《人口与经济》、《浙江学刊》、《浙江大学学报》、《中华女子学院学报山东分院学报》、《陕西省委党校校刊》、《陕西省委党校校报》、《教学科研参考》等期刊的执行主编、编辑以及其他一些与会人员三十余人参与了沙龙。大家在发言中介绍了刊物刊载妇女/性别研究成果的历史、侧重点、作者队伍、刊载量、社会影响和评价，提出了今后发展的思路，表达了对力量整合的需求和愿望。
一
女权主义作为一种妇女解放的社会运动一般可以追溯到十八、十九世纪。由于资本主义的兴起，妇女开始走出家庭，参与到公共生活领域，因此，妇女要求享有与男子同样的权利，诸如财产权、继承权和政治自由权等，于是追求与男子平等的权利就成为妇女解放的核心内容。进入二十世纪之后，特别是六、七十年代激进的女权主义者主张男女不平等只限于生理和心理的差别，妇女受压迫不是由于社会经济地位的不平等（因为二十世纪后半期妇女在法律上的社会地位与男性大体上已实现了平等），而是由于女性受制于男性的统治。她们认为科技的发展可以改变或弥合男性和女性在生理和心理上的差别而实现平等，由此兴起的女权主义法学除了关注女性普遍受害的状况，如性暴力、性骚扰和婚内强奸等问题外，还关注于人工流产、试管婴儿、基因工程和同性恋等方面的问题。[ii]但是女权主义者很快就发现，女性受制于男性的统治不光表现在生理和心理方面，更主要的是表现在文化方面，表现在文化的认知和评价方面。正如著名的女权主义者西蒙·波伏瓦所言，女人不是天生的，而是造就的，也就是说，女性的“温存”、“柔顺”等一系列与此有关的角色限定不是由生理特性所决定的，而是一些成见、法律和习俗等文化观念和社会性构作。因此，“第二性”作为“女性”的替代可以弱化传统观念强加于女性身上的各种文化限定。[iii]在此基础上，女权主义更强调创造一种独立的、不受男权文化影响的，或者说与男权文化相对应的女权文化。[iv]与此相应，女权主义法学除了“提出女人的问题”外，而且提倡女性积极地投身于司法实践中，从总体上提出一种女权主义的法律观。
女权主义法律观建立在男性和女性在心理和生理方面的基本差别之上。一般说来，这种观点将喜欢技术性差别的人描述为男性意向，而采用同情理解的人被描述为女性意向。由此形成强调逻辑推理、严格规则和自我中心的男性法律观，和强调总体理解、衡平正义和普遍关联的女性法律观。“男性法律世界观从案件的丰富特殊性中抽象出几个显著的事实并使它们在法律上起决定性作用。这就是规则之法（law by rule）-也就是规则的作用。而女性法律世界观更情愿将判决基于案件的全部情况
夏洛克、安哲鲁、依莎·贝拉
和特里·伊格尔顿*所持观点〖〗鲍西娅、威也纳公爵和
爱斯卡勒斯**所持观点法治（government of Law）〖〗人治（government of men）形式主义〖〗现实主义法律〖〗政治学法律〖〗衡平法律〖〗仁慈法律〖〗正义规则〖〗自由裁量规则〖〗标准规则〖〗原则（如衡平准则）逻辑〖〗政策严苛的〖〗灵活的正确答案〖〗好的答案实证法〖〗自然法依先例裁定〖〗仲裁法官〖〗Qadi***，陪审团严格责任〖〗过失（不合理性）契约的客观理论〖〗主观理论客观性〖〗主观性按原则的（中立原则）〖〗以结果为导向的（result\|oriented）权利〖〗需要成文法〖〗普通法成文法〖〗宪法解释论〖〗非解释论严格解释〖〗灵活或松散的解释文字〖〗精神法官发现法律〖〗法官制造法律*夏洛克（Shylock）是《威尼斯商人》中的主人公。安哲鲁（Anglo）和依莎·贝拉（Isabella）是《一报还一报》中的主人公。特里·伊格尔顿（Terry Eagloton）系支持夏洛克观点的一位文学评论家。-引者注
**鲍西娅（Portia）是《威尼斯商人》中的主人公。维也纳公爵和爱斯卡勒斯（Escallus）系《一报还一报》中的主人公。-引者注
***Qadi，伊斯兰教中法律的解释者和实施者。-引者注不为要求闭眼不顾全体的规则所限制，不为决定必须服从普遍的和‘中立的’原则所麻烦。“[v]在此基础上，波斯纳提出女权主义法律观和男权主义法律观相对应的”法律对立概念表“[vi]从这一法律对立概念进一步展开，则可以说”男性的法律观就是法律实证主义的法律观，女性的法律观就是自然法的法律观“。[vii]
上述法律对立概念表有助于我们清醒地意识到在法律理论和司法实践中所存在的不同的甚至对立的观念和方法。不过，这种类型学上的划分是否应当归之于男性和女性的不同特征以及由此引出的不同意象，还不能简单地予以回答。我们最好还是以这一法律对立概念表作为参照系，来分析古典戏剧中的三位女性的法律行为或法律观念，看看我们将会得出什么样的结论。
二
安提戈涅是古希腊伟大的悲剧家索福克利斯的著名悲剧《安提戈涅》的主人公。故事发生在底比斯。克瑞翁在Oedipus垮台之后取得王位，Oedipus的一个儿子Eteocles为保护城邦而献身，而另一个儿子Polyneices却背叛城邦，勾结外邦进攻底比斯而战死。战后，克瑞翁给Eteocles举行了盛大的葬礼，而将Polyneices暴尸田野。克瑞翁下令，谁埋葬Polyneices就处以死刑。Polyneices的妹妹安提戈涅公然埋葬了她哥哥。她被带到克瑞翁面前时，她认为埋葬其兄长是依照神法来履行职责，而且这种不成文法是永恒的，连克瑞翁的命令（城邦的法律）也不得违背它。克瑞翁大怒，坚持将她处死，并关在墓穴中。后来克瑞翁遇到一个占卜者，说他冒犯了诸神。克瑞翁后悔了，去救安提戈涅时，她已死去了。克瑞翁的儿子，也是安提戈涅的情人，站出来攻击克瑞翁而后自杀，克瑞翁的妻子听说儿子已死，也责备克瑞翁而后自杀。克瑞翁这才认识到自己一手酿成了悲剧。
《安提戈涅》是古希腊悲剧的经典，对该剧的隐喻意义一直有不同的解释。[viii]在该剧中安提戈涅在对抗克瑞翁时有一段常常被法学家所引用的台词：
我并不认为你的命令是如此强大有力
以至于你，一个凡人，竟敢僭越
诸神不成文的，且永恒不衰的法
不是今天，也非昨天，它们永远存在
没有人知道它们在时间上的起源[ix]
以这段话为依据，法学家们通常认为《安提戈涅》标志着法律与道德的冲突，或者说实证法与自然法的冲突。[x]从上述女权主义法律观的视角来看，安提戈涅很自然就成了女权主义法律观的代表者，她体现了女性呼吁自然法以反抗体现男性意象的法律实证主义。但是，如果我们更进一步追问，安提戈涅与克瑞翁为什么会发生冲突以至于酿成悲剧？或者说安提戈涅为何要以神法为依据来反抗克瑞翁的命令？面对这些问题，这种女权主义的法律观并不能为我们提供多少线索或帮助，相反，我们还得设身处地地理解安提戈涅和克瑞翁的行为，以及他们之间悲剧冲突的意义所在，从而有助于我们对女权主义的法律观作更进一步的分析。
从表面上看起来，安提戈涅主张神法（即自然法）高于实证法，但事实上她所要求的仅仅是埋葬她的兄长，尽管他是叛国者。因此，这里的神法或自然法强调的是兄妹之间天然的血缘关系，而克瑞翁的命令（城邦的法律）强调的是公民与城邦之间的政治关系。所以，安提戈涅和克瑞翁的冲突在于血缘关系优先还是政治关系优先的不同选择。就安提戈涅而言，尽管其兄长是一个十恶不赦的叛国者，但是依照当时的宗教观，人们普遍信仰死后灵魂不灭，但不是升天堂，而是安乐墓中。无墓的灵魂必然游荡而贫困，因此，葬礼就成为家族中的头等大事，[xi]安提戈涅有义务埋葬其兄长，如果她服从城邦的法律而使其兄长暴尸田野，那么她就有悖于家族的宗教，将会受到神法的惩罚。就克瑞翁而言，他也面临两难的选择，如果他释放了安提戈涅，就意味着同意埋葬叛国者，也就意味着同情或纵容叛国者，这不仅伤害了为城邦捐躯的Eteoclus，而且标志着城邦的法律如同废纸一般没有权威和尊严，城邦必定因此而瓦解，这与城邦公众的利益相冲突，也与公众的意见相左（如果我们承认城邦产生的合理性的话）。如果他为城邦公民的利益计，坚决维护城邦法律的尊严与权威，则如剧中所示，悲剧不可避免了。因此，安提戈涅所援引的神法与公众意见和利益是相冲突的，她对克瑞翁的命令的公然违背，绝非“恶法非法”式的自然法对实证法的批判。换句话说，这里并不是一种具有合理性的道德原则对另一种不具有合理性的法律命令的批判，而是两种同样具有合理性的价值判断或制度安排之间的两难选择。在此，没有一个永恒不变的、普遍适用的合理性标准。行动的合理性，无论是安提戈涅反抗还是克瑞翁的命令，都只有在特定的情境（context）中才具有意义。不过，对于我们的理解而言，问题不在于简单地作出非此即彼的判断或选择，而正是在这种冲突的悖论中发现悲剧的意义所在。
如上所述，古希腊人普遍信仰人死后灵魂不灭。与此相联系就是每家人皆祭有“圣火”，它代表物质的光明、温暖与富贵和精神的纯洁、善美和幸福。圣火、神、鬼和祖先有机地结合在一起，形成家族宗教。家族在希腊文中可直译为“环圣火者”。[xii]希腊城邦的兴起是建立在家族和家族联合而成的部落之上的，虽然征战和移民使家族结构和组织受到很大的冲击，[xiii]但是城邦及其法律仍然从家庭宗教的习俗中获得合法性的资源。“一般来讲，它们（希腊法典-引者）是近乎宗教崇拜的对象。家庭仍然是宗教传统的栖息地，在希腊城邦公民的和法律的意识形态中，古老的信仰依然存在。”[xiv]这当然是国家与家族组织之间相互支持的一面，但是，作为国家起源典型方式的希腊城邦国家（恩格斯语）一旦形成，就力图冲破家族组织而直接建立在对自由民的统治之上。家庭和城邦这两种社会组织之间就存在着矛盾与冲突，由此形成以宗教传统力量为后盾的家族习惯法与以军事政治力量为后盾的国家法这两种制度安排之间的竞争，而竞争的结果当然是国家法胜利了。克瑞翁不仅宣布严惩叛国者，而且严惩了以家庭习俗的不成文法为最高权威而蔑视国家法的安提戈涅。因此，安提戈涅的呼吁意味着地方性习俗在面临强大的普适性的法律予以摧毁的困境中的最后反抗。
当然，这种看法并不排除法学家们将此作为自然法思想的早期代表，因为自然法概念本身就是一个含糊不清的东西。它既可以是习惯法，也可以是上帝的律法，也可以是人类普遍理性所设计的法律，当然也可以是“物竞天择，适者生存”之类的自然规律。法学家们对自然法概念的这种实用主义态度，使得安提戈涅成为一种符号或象征，它意味着人们对国家法所持有的批判态度，自然法概念也就成为批判现存制度的一种话语模式。不过，就《安提戈涅》而言，意义远不止于此。国家法虽然战胜了地方性习惯，但是克瑞翁却陷入了妻死子亡的绝望深渊。换句话说，当国家法割断它与其合法性来源的习惯法的联系并与其相冲突时，国家法也就要陷入困境之中。从这个意义上讲，这不仅是安提戈涅（及其所代表的习惯法）的悲剧，也是克瑞翁（及其所代表的国家法）的悲剧。“法律不只是一整套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。”[xv]正因为如此，国家法必须融入到社会生活之中，必须要为维系法律的民众所信仰，从而在社会中取得合法性，使国家法由强力的推行变为通过信仰体系的合法统治。而国家法要获得信仰体系的合法性支持，就必须深入到民间的习惯法中，内化为民众生活世界中的活生生的经验，使其变为民众不加反省的集体无意识的一部分，变为人们的文化本能。换句话说，法律作为一种国家的正式制度安排，必须要有相应的非正式制度，如宗教、道德、习惯等价值认知的支持才是可能的和有效率的。而《安提戈涅》的悲剧意义正在于揭示出国家法获得独立地位之后，在迈向理性化的过程中与传统习惯法的断裂和错位，这是制度转型过程中常见的、往往是不可避免的悲剧现象。
回到女权主义的法律观上来，安提戈涅似乎主张一种更注重与个体经验（血缘情感）相联系的习惯法而反对建立在抽象的、经过反思获得的公众利益之上的国家法。正如波斯纳所言，《安提戈涅》中的冲突在于“自然及其基本纽带与社会及其更抽象的细带，感情和理性……女性与男性”之间。[xvi]从这个意义上来讲，安提戈涅无疑就是女权主义法律观的代表人，同样，我们还可以在波斯纳的“法律对立概念表”中分别添上“国家法”和“习惯法”这一对范畴。当然，这种简单的归类将会引起什么样的后果，我们在后边还会进一步加以讨论。
三
我们不妨作一个假设，如果安提戈涅的故事发生在古代中国，故事的结局又会是怎样的呢？尽管Polyneices背叛国家实属“十恶”之罪，尸体永不得埋葬，但是，安提戈涅置生死于不顾，埋葬其兄长，其孝悌之心可佳，故有可能获得克瑞翁的宽恕或嘉奖。当然，这并非由于克瑞翁一己之好恶，而是由于中国古代的国家本身就建立在家庭之中，家与国是统一互补的，不像古希腊那样，家与国是分离竞争的。因此，儒家之人情伦理自然要受到国家法律的保护了。这种家国一体、礼法合一的法律文化已为大家所熟知。[xvii]
就这个故事在中、西文化中的不同境遇，我们似乎可以说，西方的法律是一种体现男权主义的法律，而中国古代的法律是一种体现女权主义的法律，当然得出这样的结论不光是凭这一个故事在中西文化中假想的不同境遇，更主要的是中、西法律所依存的文化在总体品格上显示出男性意象和女性意象之分。我们可以信手拈来许多比附男性（阳性）和女性（阴性）的文化特征来描述，对比中、西方文化，从而列出一个“文化的对立概念表”。在西方文化的栏目下，可能有诸如：“罪恶文化”、“逻各斯中心”、“理性主义”……；而在中国文化的栏目下可能有诸如：“乐感文化”、“天人合一”、“经验直觉”……。这正是几年前流行的中西文化比较中得出的普遍结论。[xviii]无疑，这种形象的分类概括有助于我们从总体上理解纷繁复杂的文化现象。直至今天，我们不也在抱怨我们的法律缺乏权威、缺乏规则、缺乏形式理性吗？[xix]但是，我们必须清醒地认识到这样的结论是有条件的、有限度的。当我们进一步深入到更为具体和细致的分析层次上时，上述结论的局限就马上显现出来了。我们还是再解剖一个中国的案例。
在中国的古典悲剧中，《窦娥冤》可谓是影响甚广的经典之作。故事讲的是七岁的窦娥被生父窦天章卖给放高利贷的蔡婆婆家做童养媳。不料二十岁的窦娥与婆婆一道守了寡。其间蔡婆婆遇难被张驴儿父子所救，被迫答应婆媳二人嫁张驴儿父子，结果遭窦娥坚决反对。张驴儿便想毒死蔡婆婆，谁知竟药死自己的父亲。他遂嫁祸于窦娥，对簿公堂，结果屈打成招，死罪难免。行刑那天，窦娥许下血溅白练、六月飞雪和三年大旱这三大愿以显示自己的冤情，结果皆如窦娥所愿。三年后，当上提刑肃政廉访使的窦天章出巡楚州，窦娥冤魂不散，梦中向父亲告状，终使冤案得以昭雪。
《窦娥冤》一剧为中国古代法律文化的研究提供了诸多素材，诸如天人合一思想与神判的联系，类似巡回审判的出巡察访制度等。不过从女权主义的法律观来看，窦娥呼吁用公正的“天”来代替人间的法官来主持公道，就顺理成章地被划为女权主义法律观的代表人。但是，由此就产生一个问题，既然说中国古代法律制度体现一种女权主义的法律观，那么为什么女权主义法律观的代表人窦娥却栽倒在自家的门前呢？这一悖论并没有引起人们的察省。事实上化解这一悖论可能的解释就是将规则的冲突转化为人与人的冲突。所以一般认为是“昏官”（或贪或糊涂）没有很好地执行法律以致造成了冤假错案，而这些冤案只能待“清官”来平反纠正了。因此，我们就会发现窦娥并不像安提戈涅那样反对实在法，她所反对的恰恰是造成冤案的法官，楚州太守桃杌，而给她平反昭雪的也是另一位法官窦天章。
