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一、民间借贷的概念
民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融企业之间，为生活或生产所需，在自愿基础上依约进行资金借贷的一种民事法律行为。出借人的资金必须是其合法所有的货币资金，不得吸收他人资金转手放贷；至于利率，借贷双方可以协商确定，但不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍。民间借贷具有以下特点：
首先，借贷主体多为中小型企业、个体工商户及自然人等，不包括金融机构。金融机构的金融活动处在金融行政监管机关的严格监管之下，须符合金融法律的规定。而民间借贷是个别企业、个人自主、自发的行为。
其次，借贷双方可以自行协商确定利率。民间借贷主要是为了解决自然人、企业临时性资金不足，利率由借贷双方协商确定，高低比较随意，从零利率到高于银行同期利率几十倍的都有。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定： "民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍。"[1]
再次，与正规金融机构贷款相比，民间借贷的借款金额小，期限短。民间借贷的出资人是中小企业、个体工商户或个人，与金融机构相比，他们的资金积累有限，能够出借的金额也相对较少，再加之他们对借款人的信任不足，只想收到短期回报；另一方面，借款人也因为民间借贷利息偏高不愿长期借贷，导致民间借贷的借款金额小，期限短。
二、我国民间借贷的现状分析
（一）民间借贷趋于繁荣，利率持续飙升
我国实体经济的强劲增长使社会融资需求不断增加，而在我国现行的金融体制下，正规金融无法完全满足市场对资金的需求。许多不具备从银行贷款的条件的小企业、民营企业等，更无法通过上市筹资。而民间借贷门槛低、手续简便，借贷双方主要以信用为主，大部分无需抵押或担保，因而成为了中小企业融资的重要方式。据央行研究局在2008年和2010年就民间借贷领域所做的两次调研发现，当前我国民间借贷资金存量超过2.4万亿元，占借贷市场的比重达到5.6%。[2]
近些年来，由于连续上调存款准备金率、控制信贷额度，各商业银行贷款额度紧张，众多企业和个体经营者纷纷寻求民间借贷资金，导致民间借贷利率一再飙升。根据民间借贷利率不超过同期银行贷款利率的4倍的规定，最近一次加息后银行的一年期贷款利率为年息6.31%，4倍就是年息25.24%，分摊到12个月即月息2.1%。而据有关报道，目前民间借贷市场异常火爆，即使有抵押物作担保，贷款月利率仍为2.6%至2.8%。而若无抵押贷款，月利率可达7%至10%。[3]
（二）民间借贷纠纷不断，犯罪率逐年上升
民间借贷的日益繁荣使借贷纠纷也在逐年上升。2007年12 月21日至2010年12月20日，江苏省某市基层法院共收一审民间借贷纠纷案件1270件，案件总标的额近3000万元。其中2008年收案250件，案件总标的额达887万余元。2009年收案416件，同比上升66.4%，案件总标的额达1112万余元。2010年收案604件，同比上升45.2%，案件总标的额达986万元。[4]此外，民间借贷的犯罪率也呈现不断上升的趋势。浙江"亿万富姐"吴英非法集资案还尚未叫停，紧接着又传出包头亿万富豪金利斌不堪高利贷压力自焚身亡的消息。对于民间借贷来说，目前有从正常合法的借贷行为演变成非法的、带有欺诈性的犯罪行为的不良趋势。
（三） 规范民间借贷的法律依据不足，缺乏协调性
民间借贷行为实质就是合同行为，属于民事法律的调整范畴。但是，我国的《民法通则》对此规定太笼统，缺乏可操作性。而《合同法》规定的借款合同比民间借贷合同范畴要大，包括银行和其他金融机构作为借贷主体的情况，因此也不能拿来套用。1991年最高人民法院印发了《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知，第一条中就规定"公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理"。1999 年1 月26 日，又《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，其中规定： "公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效"。而同样的问题，1998 年国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定： "因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。"对于相同的民间借贷行为，前后三部法律定性明显不一致。
三、完善我国民间借贷法律制度的建议
首先，制定专门的关于民间借贷的单行法规。我国目前关于民间借贷的法律规定过于零散，立法层次低，难以形成系统，缺乏可操作性，不能对我国民间借贷做出全面的规范引导，也无法适应经济发展和金融体制改革的需要。当务之急是制定一部适用于全国的、法律效力比较高的、专门的民间借贷的单行法规，对民间借贷的概念、借款数额、资金用途、借贷利率、双方当事人的权利义务以及合同的主要条款等作出详细规定，将民间借贷行为及后果完全纳入法制轨道。
其次，对于借贷资金数额较大的，规定担保抵押。民间借贷一般没有担保和抵押。据抽样调查显示，我国目前无担保的民间信贷占73%，真正的财产担保的不到20%。[5]这又再次加大了民间借贷的风险。因此要规定对于资金数额较大的民间借贷必须有抵押或担保。法律规定担保抵押须办理登记手续的，根据《物权法》的相关规定，涉及抵押人用土地、房屋、设备、车辆等特定财产提供抵押时，必须严格按照有关规定办理相关抵押登记手续。
最后，建立通畅便捷的救济渠道。目前，民间借贷纠纷越来越多，而我国的诉讼程序复杂，耗时长，费用高，再加上民间借贷本身手续不全，难以取证，以及人们长久以来形成的耻讼观念，使得民间借贷债权人的利益得不到有效保护，甚至出现有些过激的债权人采取绑架等非法手段追讨借款，致使本来合法的行为转向非法、甚至犯罪，给社会带来不稳定因素。因此，建议对于一般的民间借贷纠纷主要采取调解等非讼手段加以解决。通过立法，授权村委会、居委会负责调解本管辖范围之内的民间借贷纠纷。对于不能调解解决的，可以通过简易法庭，降低立案标准，适用简易诉讼程序，及时审理，有效保护当事人的合法利益。
参考文献：
[1]周淑娟，祁彬.关于我国民间借贷的现状分析及立法思考[J] .前沿，2011，（17）.
[2]规范引导民间借贷助力国民经济发展[EB/OL].钢企网.
[3]央行持续收紧银根民间借贷利率飙升[N].文汇报，2011-05.
ZHOU Ping
（Department of Humanity Science and Foreign Languages， Anhui Business College， Wuhu， Anhui 241003， China）
Abstract： Cases of traditional private loan mainly occur between natural persons.Currently， a considerable quantity of such cases are between natural persons and companies， and among them， companies are mostly borrowers.In practice， it is difficult for citizen lenders to seek remedies from such borrowers as companies.Legal nature of this kind case of private loans shall be accurately defined so that relevant bodies bear corresponding legal liabilities.In cases of an offense or a crime， liable bodies shall bear administrative or criminal liabilities， meanwhile illegal proceeds shall be ordered restitution for victims； in cases of legitimate lending relationship， relevant bodies shall bear civil liabilities such as repayment， liquidation and compensation in order to fully remedy legitimate rights and interests of such creditors.
Key words： private loan； company； legal lliability； remedy
当前民间借贷案件呈现的一个主要特点是民间借贷主体多元化，传统民间借贷案件主要发生在公民与公民之间，当前有相当民间借贷案件发生在公民与公司（为非金融机构企业的公司，下同）之间，特别是发生在公民与规模较小的有限责任公司之间，此类民间借贷案件中，公司多为借款人。由于公司股东或者实际控制人滥用公司人格等情况的存在导致此类民间借贷案件中作为公民的债权人的的债权很难实现。实践中除了要求公司依法承担清偿责任外，还应要求公司股东或者实际控制人等相关主体承担相应的法律责任，才能充分救济债权人合法权益。
一、借款人为公司的民间借贷案件的特点
民间借贷案件的案由为民间借贷纠纷，属于借款合同纠纷下面的一个子案由，与之相并
列的案由还有金融借款合同纠纷、同业拆借纠纷、企业借贷纠纷、小额借款合同纠纷、金融不良债权转让合同纠纷、金融不良债权追偿纠纷等。民间借贷是指公民之间，公民与非金融机构企业之间的借款行为[1]。民间借贷案件的借款人和出借人均可以为公民，可以一方为公民，一方为非金融机构企业，但不可以均为非金融机构企业，其中非金融机构企业包括公司和其它形式的企业。本文仅讨论借款人为公司的民间借贷案件，此类民间借贷案件出借人为公民，借款人为公司，实践中多为规模较小的有限责任公司。 因此，借款人为公司的民间借贷案件具有以下特点：
（一）借贷关系发生在公司与公民之间，其中公司为借方，公民为贷方
借贷关系若发生在公民与公民之间，则属于传统的民间借贷案件，法律关系并不复杂，纠纷很容易解决；借贷关系若发生在公司与公司之间，则案由不属于民间借贷纠纷，而属于企业借贷纠纷，为非金融企业之间相互借款的行为，目前，为保护金融市场的健康发展，我国法律一般禁止非金融企业之间相互借款。借款人为公司的民间借贷案件借贷关系发生在公司与公民之间，其中公司为借方，公民为贷方。
（二）案由为民间借贷纠纷，利率和币种的限制较少
一方面，此类案件发生在公民与非金融机构之间，利率可以适当高于银行利率，但根据相关规定，最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护；另一方面，根据相关规定，此类案件借贷的币种可以是人民币，也可以是外币、港币、台币和国库券等有价证券。
（三）公司以借款人名义向公民借款不同于公司发行债券
两者都属于一种债权债务关系。但这种债权债务关系的具体表现并不相同：首先，前者所体现的债权债务关系相对简单，只是单个债务人与单个债权人或数个债权人之间的关系；后者是一种社会化、公开化的集资手段，发行债券是将公司所需筹措的资金总额分成若干票面等值单位在同一时间、以同一条件，向社会各阶层筹措资金，即债券的债务人只有一个，而债权人却成千上万。其次，前者主要依靠公司信用，难免出现有借不还，对债权人来说，风险较大；而公司发行债券是严格控制的，一般只有信用好的发行人才能发行债券，其偿还是有保障的，所以，对债权人来说，安全性相对较高。最后，债券是一种市场化融资工具，具有流通性，即可以公开转让或在市场买卖。债券在市场上出售后，债权人也就随之转变，借款人只能将债券的持有者看作贷方，并向债券持有者支付利息和本金。而前者不具有很强流通性，实践中公司以借款人名义向公民借款，公民作为债权人很少转让债权，如果债权人转让债权必须遵守合同法的相关规定，即应当通知债务人。
（二）让相关主体承担清算责任
公司的清算，是指在公司面临终止的情况下，负有清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况作全面的清理和处置，使得公司与其他社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据的行为[2]263。根据《公司法》第一百八十四条规定，公司除因合并或者分立而解散外，因其它原因而解散的，无论是自愿解散、行政解散，还是司法解散，都必须进行清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。如果清算主体不尽清算责任，任凭开办的公司歇业、注销或被吊销营业执照而不采取措施进行清理，保护公司的权益，甚至私分公司的财产，必然损害公司债权人的合法权益。所以在借款人为公司借贷案件中，若该公司解散需要清算，相关主体应当承担清算责任。逾期不成立清算组进行清算的，根据《公司法》第一百八十三条规定，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。必要时让不尽清算之责的相关主体对债权人承担赔偿责任。
存单纠纷案件属于新型案件，几乎每个案件的案情都很复杂，而且都不相同。诉讼标的额大、当事人追求高额暴利、涉案的机构工作人员多违规操作滥开存单是此类案件的典型特征。在当时由于审理存单纠纷案件没有针对性的、可资操作的、明确的依据和政策依据，各地法院在法律适用上遇到相当大的难度，案件处理上意见不一，造成同一类型的案件在不同的法院有不同的处理结果。因此，为及时正确处理此次大规模出现的存单纠纷案件，并在全国法院统一对存单纠纷案件的处理，最高人民法院组织审判人员着手制定了一套关于审理存单纠纷案件的司法解释，即《关于审理存单纠纷案件的若干规定》。
《若干规定》性质上属于司法解释，是最高人民法院对存单纠纷这一类型案件的统一的审判政策，各地人民法院在审理存单纠纷案件中，应当将这一政策贯彻适用于存单纠纷案件的审理中。《若干规定》适用于一般存单纠纷案件，也适用于以存单为表现形式的借贷纠纷案件，后一种案件是《若干规定》着重要解决的重点。可以说，《若干规定》的制定，其中心宗旨是规范审判，打击违法拆借，防范金融风险。在《若干规定》的适用实践中，有人认为《若干规定》保护了金融机构，出资人吃了亏。这种认识是由于没有充分认识和理解《若干规定》制定宗旨的结果。为了打击上一些人利用金融机构少数工作人员的不法行为，搞非法借贷，并将风险向金融机构转嫁，同时也为了打击金融机构违反国家金融法律法规和政策，搞帐外经营，《若干规定》在对以存单为表现形式的借贷纠纷案件的定性和处理上，均始终贯彻以打击违法拆借为原则，并对拆借中的损失适用过错与损失相一致的归责原则，改变过去一味只看存单不管拆借、风险由银行承担的审判思路。这么映了审判关注社会效果和法律效果统一的大局观。出资人、金融机构、用资人参与违法拆借均要承担法律责任，均应予以惩戒。这既避免了风险无条件向金融机构转嫁，也通过审判活动规范了金融机构的经营行为。可以肯定地说，由于出资人在《若干规定》下要承担参与违法拆借的风险，这对在将来消灭这种类型的纠纷案件奠定了基础。否则，这种案件还会有，尤其在国家一再下调金融机构存款利率的情况下，当事人为追求高额利差，还会搞这一类拆借活动。
二、制定《关于审理存单纠纷案件的若干规定》的法律依据
存单是表明存款人与金融机构间存在存款合同关系的重要证据，其性质属于合同凭证，《关于审理存单纠纷案件的若干规定》的主要依据应该是《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国担保法》的相关规定。另外，由于存单系金融机构在吸收存款活动中开具的，涉及金融机构的经营规范，因而，《人民银行法》、《商业银行法》也当然是制定《关于审理存单纠纷案件的若干规定》的重要法律依据。事实上，存单除具有合同凭证的法律本质外，还兼有票据的法律特征，即权利与凭证不可分离。但《关于审理存单纠纷案件的若干规定》的相关规定为依据，这在一定程度上照顾了我国银行长期以来对存单性质的认识。
三、《关于审理存单纠纷案件的若干规定》的内容
（一）存单纠纷案件的范围和案由
《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（以下简称规定）限制适用于存单纠纷案件。存单纠纷案件的要领和范围是从当前出现的众多存单纠纷案件中抽象出来的，有存单持有人诉金融机构的，也有金融机构诉存单持有人的，这些都包括在存单纠纷案件中。另外，由于金融机构在开展存款活动中不一定都给存款式开具存单，有的金融机构给相对人只出具进帐单、对帐单、存款合同，不开存单，故规定将持进帐单、对帐单、存款合同提起诉讼的纠纷案件，也视为存单纠纷案件。统一将存单纠纷案件以存单纠纷为案由，避免各地法院在案由确定上的五花八门，也避免因案由定的不同，案件的实体处理。这一来就在民事审判中确立了存单纠纷案件这一新的案由，这样定对存单纠纷案件的审理有积极意义。
（二）存单纠纷案件的受理和中止
《若干规定》将存单纠纷案件的受理和中止作为单独一条，是针对有的人民法院在遇到存单纠纷案件时，所采取的不当处理的。有的法院对存单纠纷案件采取不予受理、随意中止、随意移送的处理方法，对存单纠纷案件中的民事纠纷和民事责任不作认定，使当事人的合法权益得不到及时的保护，造成损失的进一步扩大。《若干规定》要求人民法院对存单纠纷案件在符合民诉法的前提下均应受理，中止审理必须有《若干规定》所列情形，发现犯罪线索应及时书面告知有关国家机关，案件不全案移送。这样规定有审理指南的性质，尽量使各级法院在存单纠纷案件的审理上做到统一，这是司法统一的内在要求。存单纠纷案件按照《若干规定》五、六、七、八条规定的内容，一般都可以得到解决。如案件审理确实须以他案的审结为前提的，可以中止审理。全案移送本来就没有民事诉讼法上的依据，没有得到这次规定的认可。存单纠纷案件的中止审理，《若干规定》要求有严格的要件，这是防止随意中止搞地方保护主义。《若干规定》要求的要件是：1、存单有伪造、变造、虚开情形；2、有关当事人涉嫌犯罪已被公安或检察机关立案侦查；3、存单纠纷案件非待刑事案件结案后无法确认当事人民事责任。三个要件缺一不可。
（三）存单纠纷案件的管辖
存款合同关系是存单所代表的主要法律关系，《若干规定》对存单纠纷案件的管辖仿照了民诉法关于合同案件管辖规定，以被告住所地和合同的履行地为存单纠纷案件的管辖地。合同履行地确定为以出具存单等凭证的金融机构所在地，这样规定是考虑到围绕存单的各项活动往往也是围绕着银行进行了，银行接受存款、开具存单是履行存款合同的主要活动，确立以出具存单等凭证的金融机构所在地为合同履行地比较适宜。
（四）一般存单纠纷案件的认定和处理
1、对一般存单纠纷案件的认定
规定第五条确定了一般存单纠纷案件的内涵与外延，它是对一般存单纠纷案件认定的关键，以区别于存在用资人和借贷情形的存单纠纷案件。一般存单纠纷案件当事人只有两方，即存单等凭证的持有人和金融机构，无第三人。通常该类纠纷表现为：金融机构工作人员在柜台向存款人出具虚假存单或在记载上存在瑕疵的存单，私吞款项或携款逃跑后，引发存款人与金融机构间存单纠纷；金融机构工作人员或其他人持银行真实存单、印章到客户处揽存，所得款项未交单位，引发存款人与金融机构间存单纠纷；金融机构工作人员或其他人伪造银行存单、印章到客户处揽存，所得款项未交单位，引发存款人与金融机构间存单纠纷；存单持有人的真实存单与金融机构底单不符，无其他相关证据证明真实情况，金融机构拒付存款而引发的存单纠纷；当事人伪造、变造存单起诉金融机构，企图骗取款项而引发的存单纠纷等。
2、对一般存单纠纷案件的处理
对一般存单纠纷案件的处理，《若干规定》确立了以存单的真实性和存款关系的真实性的双重真实性处理案件的“双重真实性原则”，不仅仅以存单为处理案件的唯一依据，避免了证据认定上的偏颇（这也反映了司法解释没有承认存单的票据性）。同时，《若干规定》以举证责任为突破口，确立了金融机构的举证责任。这样规定的理由是：（1）金融机构应对其开出和“流出”（指金融机构工作人员私自开出）的存单负责，当事人的真实存单应作为最有力的证据；（2）在是否存在存款俣同关系上，金融机构有举证的方便；（3）查其他国家的立法例，该类举证责任通常亦由金融机构承担，我国民法亦如是。
瑕疵存单因不能证明为伪造、变造的存单，故人民法院仍应对存款关系的真实性进行查证，举证责任仍在金融机构。存单持有人对瑕疵存单的取得应承担提供合理的陈述的义务。陈述是否合理，由人民法院在审理中认定，这属于人民法院审判中的自由裁量，无需在司法解释中明确规定什么样的陈述属于合理，什么样的陈述为不合理。即便规定了也可能会造成挂一漏万，难有性。
伪造、变造的存单如能查实，即无需再审查存款关系的真实性。当事人在案件中主要围绕存单的真实性而不是存款关系的真实性进行举证。人民法院可根据查明的案件事实径行判决；不能判决的，如符合《若干规定》的中止情形的，案件可以中止审理。
（五）对以存单为表现的借贷纠纷案件的认定和处理
1、以存单为表现的借贷纠纷案件的认定
《若干规定》第六条确定了以存单为表现的借贷行为的内涵和外延，从而确定了以存单为表现的借贷纠纷案件的范围。该类案件的典型特征有三项：（1）当事人至少有三方，出资人、金融机构、用资人；（2）有资金流动，资金从出资人流向用资人，金融机构在其中提供帮助；（3）出资人为追求高额利差，与金融机构或与用资人约定了利差或已扣除利差。
该条列了一项例外，即以存单为表现的借贷行为，其资金流动与委托贷款或信托贷款相同，如当事人有委托贷款或信托贷款的真实意思表示，应当认定为委托贷款、信托贷款。委托贷款、信托贷款已有相关法律规定或部门规章，应按照相关规定、规章处理。另外，款项被金融机构出借，如无存款人的意思表示，应按一般存单纠纷案件中确立的原则处理。但如存款人收取利差或与金融机构、用资人约定利差，应认定款项出借中有存款人的意思表示，仍按以存单为表现的借贷行为处理。
2、以存单为表现的借贷纠纷案件的处理
以存单为表现的借贷行为因规避国家有关贷款规模的限制，搞体外循环，并意欲套取金融机构信用、转嫁风险，实质上形成了由金融机构承担风险的间借贷，违反我国金融法律法规，应认定为违法借贷。对违法借贷中产生的损失，各方当事人均应根据过错大小承担相应的民事责任。《若干规定》对当事人过错的大小是根据资金的交付和资金的处分为标准进行划分的，分四种情况，每种情况中因当事人的过错大小不同，案件的处理结果也不同。第六条之（二）中的第1、2两种情况因金融机构是资金的处分者，其责任较大，第3、4两种情况中出资人是资金的处分者，出资人应承担较大的责任。另外，资金的处分以资金的占有为前提，资金的占有才能产生处分资金上的可能。故资金的交付也是衡量当事人过错大小的一个情节。第3种情况中资金虽是出资人处分的，但由于资金已从出资人处交付给了金融机构，金融机构本可以正当经营，不接受出资人的指定。但金融机构接受了指定，将款项贷出，由此产生的风险，出资人、金融机构、用资人三方要共同承担。第4种情况中资金没有交付给金融机构，属于典型的只要金融机构的信用（承担风险），不要金融机构的服务（指交易服务），故出资人责任大。由于金融机构出具了存单帮助违法借贷，金融机构不能完全免责，《若干规定》规定在这种情况下金融机构承担百分之二十的责任。
用资人是资金的实际使用者，在案件中当然是主要责任者，其负有给付资金及利息的不容推卸的责任。基于这点考虑，虽然金融机构对违法借贷承担的是过错责任，但金融机构在承担了责任后，应允许其有向用资人进行追偿的权利。
《若干规定》明确“交付”的法律涵义，是为了解决金融机构在诉讼过程中所主张的“入帐说”的。“入帐说”认为存款关系的成立以金融机构人帐为标准，款项虽已交付给金融机构工作人员，但如果金融机构帐上没这笔钱，存款人与金融机构间存款关系应未成立。工作人员不入帐的，属于犯罪行为，存款人应通过有关国家机关向犯罪人追偿。《若干规定》认为，交付即民法中的移转占有，占有的移转产生所有权和风险转移等重大意义。在存款活动中，存款人向金融机构交付款项后，存款人与金融机构间存款合同即告成立，金融机构此后是否入帐，不影响存款关系的成立与效力。因而，交付是考查存款关系的重要标准，而交付的含义是资金占有的转移。另外需要明确的是，存款和交付是两个概念，不能将两个概念混为一谈。存款是向存款人自己的帐户内存入款项，交付是向金融机构移转资金的占有，不能错误地认为既然款项是存在存款人自己的帐户内，所以就不构成交付。
出资人收取的高额利差充抵本金，是考虑到利差数额巨大，一般达到本金的五分之一，甚至有的超过本金，如果收缴，留下的窟窿太大，也易滋生执法中的利益驱动主义。
以存单为表现的借贷纠纷案件中，往往出现存单虚假等情况，人民法院在处理案件时，如果能够认定以存单为表现的借贷行为确已发生，那么就应该按照案件的实际情况来进行处理，因而存单虚假不影响对案件的实体处理。但如果纯粹是当事人以伪造、变造的存单欺骗出资人进行拆借，而不是金融机构出具存单帮助拆借的，金融机构不应承担任何责任。
（七）对委托贷款和信托贷款的认定和处理
以存单为表现形式的借贷行为类似于委托贷款行为，但后者应有委托贷款的真实意思表示，当事人应围绕是否形成委托贷款进行举证。委托贷款协议的签订，应按照人民银行和商业银行的有关规定的要求进行，委托贷款协议不符合要求的，可能委托贷款关系的成立。但鉴于人民法院是按照案件的实际情况进行审判的，如果当事人之间委托贷款的关系能够查明，委托贷款协议形式上不符合要求的，人民法院也不以委贷协议形式上的瑕疵协议应按照委托贷款协议的要求签订书面协议之外，又允许用其他证据来证明委托贷款关系的制定意图。构成委托贷款的，因有相关政策和规章的规定，处理结果与对以存单为表现的借贷行为的处理相差很大。《若干规定》第七条将构成委托贷款的，排除出以存单为表现的借贷范围之外，另行处理，即使机构在其中也出具了存单。
构成委托贷款的案件中，存单原则上不作为判决的依据，但存单等凭证如果是金融机构作为担保的工具开具的，如能证实，对这种担保的性质应认定为连带保证。因为，我国现行担保法规定保证的性质没有约定或约定不明，按连带保证处理。《若干规定》既然是现在制定的，就应该按现行担保法的规定作相应的解释。
信托贷款与委托贷款的区别主要在于，信托贷款由信托机构确定款项使用人，款项的安全由信托机构负责，风险由信托机构承担。委托贷款由委托人自己确定款项使用人，贷款风险由委托人自行承担。由于两者在处理上有重大区别，所以《若干规定》将这两种情况加以区分，区分的关键在于款项使用人由谁确定，由金融机构确定的，属于信托贷款，由出资人确定的属于委托贷款。
（八）存单质押的认定和处理
按照我国担保法的规定，存单可以质押。如存单系伪造、变造的虚假存单，质押合同因标的虚假，质权自始不能实现。质押合同因存在欺诈情节，应认定为无效合同，质权不成立。如质权人以存单质押为由起诉金融机构，应判决驳回其诉讼请求，并可告知其另案起诉出质人。金融机构开具没有存款或与实际存款不符的存单给出质人，出质人以这种存单为质押标的，造成善意接受出质的当事人财产受损的，按民法通则有关侵权行为的规定，金融机构因其虚开存单帮助出质人骗取善意接受出质的当事人的财产，金融机构与出质人构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。如接受存单质押的人明知存单是虚开的而接受质押，该当事人属于恶意取得存单质押，实际为套取金融机构信用，损失的产生与金融机构虚开的存单无必然联系，故金融机构不应承担民事赔偿责任。但人民法院可以视情况对这种违反金融管理规定虚开存单的行为给予民事制裁。
接受存单质押的人在审查存单的真实性上有重大过失的，《若干规定》考虑了部分减轻金融机构的责任，即规定开具存单的金融机构对所造成的损失承担补充赔偿责任。接受存单质押的人在审查存单的真实性上的重大过失，指存单的真实性上存在明显瑕疵，而相对人未尽到必要的注意义务。按侵权行为，接受存单质押的人在审查存单的真实性上有重大过失，应相应减轻加害方的责任。故在这种情况下，金融机构承担补充赔偿责任，以区别与前面的连带责任。
存单核押指质权人将存单质押的情况告知金融机构，并就存单的真实性向金融机构咨询，金融机构对存单的真实性予以确认并在存单上或以其他方式签章的行为。如存单已经金融机构核押，即如同存单的真实性得到了开具存单的金融机构的再确认，因而，存单应推定为具有完全权利内容的权利证书，该存单无论有任何情形，均可成为质押的标的。《若干规定》将经过核押的存单单独列出，单独处理，符合实际情况，也与我国担保法的规定相一致。
四、应当注意的
1、伪造、变造存单的认定
《若干规定》第五条（二）之4规定的伪造、变造的存单，指当事人制作的或当事人与金融机构工作人员串通制作的，在样式、印鉴上区别于真实存单的存单。金融机构对伪造、变造存单的持单人，不负清偿之责，即便持单人已将资金交付给了金融机构的工作人员（此时的金融机构工作人员是不会如实将资金入帐的；如资金入了金融机构的帐，则可以按照真实的存款关系进行判决，没有疑问）。需要注意的是，如存单在样式、印鉴上与真实存单完全相同，则在案件的处理上就不应按照《若干规定》第五条（二）之4关于伪造存单的规定处理，而应当按照第五条（二）之1关于真实存单的规定处理。另外，金融机构工作人员自己伪造、变造存单给存款人，侵占存款人的存款，除存款人在接受存单上系恶意或有重大过失的，金融机构仍然应当承担责任，不能因其工作人员犯罪，就免除金融机构的赔偿责任。恶意指存单持有人对存单系伪造、变造的事实处于明知的心理状态。重大过失指存单持有人明知出具存单的金融机构工作人员不是办理存款业务的，或在金融机构营业场所以外办理存款并从金融机构营业场所以外的地方取得存单。
2、如何认定“指定”
《若干规定》第六条在对以存单为表现形式的借贷纠纷的处理中，将“指定”作为一个重要的情节，谁“指定”，谁就要承担主要责任。金融机构指定用资人的，即便资金没有交付给金融机构，金融机构也要承担补充赔偿责任；出资人指定用资人的，即便资金已经交付给了金融机构，金融机构对此也仅承担不超过40%的赔偿责任。因此，如何确定“指定”就成为关键。“指定”是案件的事实问题，认定“指定”必须以确定的证据为依据。当事人在纠纷发生后，往往对事实说法不一，法院难以从双方的陈述中得到统一的说法，因此，证据是认定“指定”的关键。民事诉讼证据规则认可的各种书证、物证、证人证言、视听材料等证据，均可作为认定的事实依据。在没有证据的情况下，仅凭一方当事人的陈述是不能认定的。如果遇到案件事实难以查明，那么要结合资金的占有进行推定。原则上，在没有相反的证据予以证明的情况下，谁占有资金，谁应当首先被推定是资金的“指定”者。如出资人将资金已经交付给了金融机构，金融机构成为资金的占有者，资金从金融机构转到用资人手中，除非有出资人指定金融机构转款的证据，金融机构应当被认为是资金的处分者，应承担主要责任；相反，如资金没有交付给金融机构，而是出资人自己用汇票等手续将资金转给用资人的，除非有金融机构指定出资人转款的证据，出资人应当被认为是资金的处分者，应承担主要责任。
3、空白票据问题
在存单纠纷案件中，经常出现出资人或存款人向金融机构交付有资金内容，但未注明收款人的票据，金融机构给出资人或存款人开具存单。我们将这种票据简称空白票据。《若干规定》肯定交付空白票据的，构成资金交付。也就是说，空白票据交付给金融机构，金融机构给出资人或存款人开具存单（有的开具进帐单），出资人或存款式与金融机构间的存款关系即告成立。如果款项从金融机构再行转给用资人，除有证据证明是出资人或存款人指定外，金融机构要对款项的安全负责。在以存单为表现形式的借贷纠纷案件中，金融机构应与用资人承担连带责任。从案件审理中我们发现，空白票据中的款项被转出金融机构到用资人手中，往往是通过在空白票据收款人栏上直接填上用资人的名字，然后款项直接划给了用资人。对这种情况，如果收款人栏上的用资人不是出资人填的，金融机构应对款项的安全负责。因为在票据交付后，出资人或存款人已经取得存单或进帐单，存款关系形成在先。该票据在由金融机构占有控制后，从空白票据变为“非空白标据”，彻底改变了已经形成的存款的性质，除有相反证据，应认定这种填写是金融机构所为。
存单纠纷与票据有关的另一种情况是，标据注明了收款人（一般是存款人自己或其经受人），并且收款人在票据背书人栏签章，而让被背书人栏空着。出资人或存款人将这种票据交付给金融机构，金融机构给出资人或存款人开具存单。交付这种票据构成资金的交付没有疑问，问题经常出现在，资金后来被证明是通过在被背书人栏填上用资人的名字转给了用资人，那么，谁应当对资金的安全负责。对这一问题的处理原则与对空白票据的处理一样。在票据交付给金融机构后，如果被背书人栏上的用资人不是出资人或存款人填的，金融机构应对款项的安全负责。因为在票据交付后，出资人或存款人已经取得存单或进帐单，存款关系也形成在先。该票据在由金融机构占有控制后，从被背书人栏空白变为填上了用资人名字，除有相反证据，应认定这种填写是金融机构所为。
4、利息的
以存单为表现形式的借贷纠纷案件中，资金利息是受保护的，这主要是考虑到这种借贷经过了金融机构，金融机构开具的存单是当事人实现借借的条件，与一般的间拆借不同。《若干规定》明确了资金利息要予以计算，但对利息的计算，《若干规定》没有进行具体化。这主要是因为以存单为表现形式的借贷纠纷案件情况复杂，几乎每个案件都有自己的特点，难以整齐划一。解决的方法是，由审理案件的人民法院根据涉案当事人在违法借贷中的具体情况，进行自由裁量，将利息高低与当事人在违法借贷中的过错大小挂钩。除存单上明确记载的利率和期限不能进行自由裁量外，对存单到期后的利息的计算方法，人民法院有权自行确定。
5、核押的地位
存单的质押并不需要核押这个必经程序，按照《中华人民共和国担保法》的规定，当事人签定质押合同，并交付存单给质权人后，质权就成立。当事人核押与否，并不影响存单上存在的质权。核押的法律意义在于，如果当事人进行了核押，开具存单的金融机构就不得再向存款人支付存单上的款项，更不允许挂失，此时质权人是真正的权利享有者，而存款人只是“虚有权利人”，不能行使提款的权利。如果当事人没有核押，开具存单的金融机构因为不知存单已经被质押的事实，当存款人背着质权人到金融机构声称存单丢失而要挂失时，金融机构依照营业惯例是不能拒绝的。如存款因存款人恶意持失而被支取，金融机构是不负责任的。由此可见，核押是质权人保护权利安全的方法，为权利安全起见，核押比不核押好，但不要因此得出存单质押不经核押就无效的错误结论。
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1、李国光：《审判指导与参考》，法律出版社2001年版
中图分类号：D926 文献标识码：A
一、当前民间借贷的成因
2009年度至2013年上半年度，南平市延平区人民法院受理民间借贷纠纷案件数呈现逐年激增趋势，尤其在2012年度呈现井喷式增长（见下表）。
通过对该类案件分析，笔者发现该类案件激增主要原因是：
1、民间资本投资渠道窄，依靠民间高息放贷获取利润者众多。改革开放以来，部分民众通过创业和其他劳动积累的财富越来越多，在其他投资渠道不畅时，转向民间借贷这一古老的行业。相对其他专门领域，民间借贷不需掌握专业投资知识，且能获得高收益，因而，成为了民众当前的一种普遍的投资形式。但并不是所有的出借人都能取得预期收益，借款人借款后是否能为其产生收益，难以预料，且出借人对借款人的使用借款情况、诚信情况及对借款人自身经济能力缺乏充分了解及对出借款项的可控性差，加之出借人只考虑远远高于同期银行存款利息的借贷会给自己带来高利润的回报，没有考虑借款人的履约能力和自己面临的风险。因此，民间借贷案件势必增多。
2、金融机构贷款手续复杂，借款人转向民间融资。根据银行信贷政策，需贷款者要有足够的财产作抵押或有实力的担保人作担保，且银行为规避金融风险，贷款审批严格，手续繁琐，导致民众从银行等金融机构很难及时贷到其所需款项。个人和企业为其自身发展，急需大量资金，其通过银行所贷资金有限且难度大，而民间借贷自由、手续简便、操作灵活，出借人很容易获得借款。因而，转向民间融资，以获取其自身所需资金。因此，民间借贷市场规模日益扩大。
3、缺乏监管机构。民间借贷的管理主体不明确，并不属于人民银行或银监会所管理，成为一个盲点。唯有出现群体性重大事件时，才会定性为非法集资或非法吸收公众存款，但这种事后追究性管理，造成民间借贷市场的从业人员良莠不齐，加大了民间借贷市场的风险。
二、当前民间借贷的特点
1、个案数量激增，类案增多，个案标的额呈上升趋势。在个案增加的同时，类案凸显，例如2012年延平区法院受理的陈文斌借贷案件，涉及当事人100多人，郑德妹借贷案件涉及当事人近80余人等类案。2009年至2011年间，延平法院受理的标的额的大多在几万元至几十万元间，2012年以来大多在几十万元至上百万元间，2012年最大标的额为499.999万元。
2、借贷形式不规范、约定上随意性大。借贷手续上通常只有简单的借条，没有利息的约定；或者没有借款期限、还款方式、借款用途等方面的约定；甚至连借据都没有，只能提供见证人。在担保条款中，绝大部分不动产抵押担保都未办理有效的抵押登记手续。有些借款案件，双方只签订借款合同，无收条或银行转账凭证等借款交付凭证，导致部分借款法院只能以证据不足，驳回债权人的诉讼请求。借款约定的利息偏高，延平法院受理的民间借贷案件借条中约定借款利率大多数为月息3分，有的甚至约定月利率为4%、5%，明显超出了中国人民银行同期银行贷款利率的四倍这一法定最高标准。
3、申请诉讼财产保全比例高。2012年以来，民间借贷案件当事人申请诉讼财产保全比例已经高达40%左右，且申请的财产保全方式增加，从通常的查封房产、车辆，冻结银行存款到申请冻结货款或合同权利、扣押机器设备、产品等。
4、部分借款人为躲债而下落不明。导致法院直接送达法律文书困难，调解、撤诉率在低位徘徊。有的借款人甚至收到法院传票也不出庭，造成借款人到庭率较低、调解困难、审理周期延长。同时，由于部分案件的借款人不能到庭参加诉讼，导致法庭无法组织当事人对出借人出示的借据等直接证据进行当庭质证。在此情况下，法庭大都以借款人放弃抗辩权认定出借人主张的事实成立，而作出对借款人不利的裁判。这其中难免不发生因原告故意向法庭提供虚假的证据，而导致错误裁判发生的情况，加大了裁判的风险。
5、少数案件的客观事实难以查清。如有的债务人在案件审理中反映借条系在受对方胁迫情况下形成、借款系用于偿还赌债以及出借方在出借时就已将利息扣除或将利息计算在本金中等情况，但对此无法举证，法院也无法通过民事诉讼程序查证。
6、要求借款人配偶承担共同清偿责任案件增多。在现实借款中，往往只有借款人在借款凭证上署名，而在诉讼过程中往往把借款人配偶作为被告要求其共同清偿。
7、担保公司等机构从业人员介入民间借贷市场现象明显。延平区法院审理的案件中可发现，部分当事人为担保公司股东或员工，为绕开担保公司不能从事民间借贷的法律，以自然人名义出借，这些案件的借款凭证大多为格式合同。
三、当前民间借贷的对策
综上所述，对规范当前民间借贷及借贷案件的处理，笔者梳理出以下几方面的对策。
（一）健全民间借贷法律体系、增强民众法律意识。
1、尽快制定关于民间借贷的相关专门法律，赋予民间借贷主体及相关行为应有的法律地位，给民间借贷构筑一个合法的活动平台，让民间借贷有法可依。对司法实践中存在的一些有争议的程序及实体上的问题作出统一标准，尤其是关于夫妻共同债务的认定标准方面，大额借款是否需配套银行转账凭证等等。
2、运用各种载体向社会公众广泛宣传相关的金融法规，树立金融风险意识，使其认清非法集资和民间借贷的区别，防止陷入融资陷阱，引导公众正确运用合法、规范的形式开展民间借贷活动。政府要坚决打击和取缔非法集资、金融诈骗和地下钱庄等非法金融行为，维护民间借贷发展的良好市场秩序。
（二）设立专门主管机构对民间借贷进行有效的监督与指导。
建立民间借贷登记、公示制度，出借人可通过对借款人借款情况进行查询，降低风险，专门主管机构对民间借贷的借贷形式、相关手续、双方的权利义务、准入条件、融资使用范围、利率水平、税收征收、违约责任进行指导，以达到减少民间借贷纠纷的目的。
（三）重视对中小企业债务的调解工作。
对于中小企业以民间借贷形式的融资用于企业发展的案件，法院应从大局出发，积极促成借贷双方和解，合理安排企业的还款计划，鼓励双方通过债转股，降息、展期等形式达成调解，使民间借贷成为企业发展的动力，避免中小企业因资金链断裂而造成的倒闭、破产等问题，以引发其他影响社会安定团结的事件，从而高效、和谐地解决借贷纠纷。
前言
近几年来，网络贷款平台在我国的发展十分迅速，它最早在孟家拉国出现，是一种经济服务平台，这种新发展的金融模式是由孟加拉国的格莱忙银行的创始人发明的，建立之初专注于小额信贷服务，可以有效解决中小企业发展过程中的融资信贷问题，这一经济模式对于世界金融的创新有重大的影响，后来这一模式逐渐发展成熟，被欧美等国家吸收，发展速度加快。我国在2007年出现了第一家本土化的小额信贷网络平台。自此，网络借贷平台在我国迅速发展，短时间内成为我国金融界常用的交易平台之一。但是由于网络借贷这种新型的贷款模式在我国刚刚起步，法律体制各方面都不健全，因此，可能出现贷款用途无法掌握、非法挪用贷款、非法集资、违约等问题，这些问题直接影响了网络借贷的长期、稳定发展，为了促进网络借贷的长期、稳定发展，文章对网络借贷法律援助网络平台进行研究，期望促进我国网络借贷的健康发展。
1网络借贷法律援助平台建设意义
网络借贷平台的出现为中小企业借贷提供了一条新的路径，有效缓解了中小企业融资困难的问题。从全局来说，网络借贷平台有效增加了我国的金融供给，利于解决金融供给的结构性不足和总体性欠缺。在当前信息技术飞速发展的背景下，P2P网络借贷平台充分利用信息技术互通共享的特点，实现了理财人和借款人的高效对接，其程序十分便捷，并且交易十分简单，降低了交易成本，加速了信息传播，也使中小微企业甚至是个体经营者融资成为可行的交易。网络借贷平台增加了金融市场的供给，形成了市场多级生态的金融供给，有利于国民经济平稳发展。同时，网络借贷平台的出现是民间借贷透明化运作的尝试，是应对经济低迷，保持经济继续可持续增长的有效手段。但是，当前网络借贷平台存在很多运营不规范的现象，法律纠纷案件数量上升，这对于网络借贷平台的发展不利，同时损害了相关主体的权益。为了促进主体的维权，应当建设网络贷款法律援助平台，为他们提供相关的法律帮助，聘请专业律师在线解答他们的相关疑问，让他们了解网络借贷存在的风险及相关的法律文件对平台的约束，从而降低网络借贷案件的发生率，促使网络借贷平台的长期、稳定健康发展。
2网络借贷法律援助平台总体设计
2.1平台设计要求
(1)扩展性当前我国的网络借贷案件逐年增多，涉及网络借贷的纠纷每年都以极高的速度增加，案件的数量在不断的飞速增长。由于案件数量的增长，网络借贷维权援助的工作量也在不断的增加，要求应用系统能够承受由于业务量增长产生的负荷。这就要求网络借贷平台有良好的系统扩展能力，足以满足今后不断出现的新的业务需求。(2)可靠性本网络借贷法律援助平台在设计过程中采用B/S结构，即便有大量的客户同时进行系统访问，系统也能够高效运行，应用缓存技术降低数据库服务器的负载，采用SQLSERVER2008数据库，确保数据库的安全、稳定运行。(3)安全性由于整个网络借贷法律援助平台在网络上运行，因此，应该考虑网络外部和内部的攻击问题。为了保证整个平台的安全、稳定运行，需要建立一个安全保障体系。平台采用CA认证技术作为网络安全保证，确保了网络借贷平台信息的安全，采用B/S结构，应用服务器和数据库服务器独立存在，后台数据库和浏览器不能直接连接，保证了数据库的安全。(4)互通性由于随着技术的发展，平台需要进行技术完善、变换组织结构和扩充工作内容，因此，平整在不同的应用软件和网络平台上应该能够实现数据相互通信和共享，便于整个平台的运行。(5)可维护性要求软件的代码具备良好的说明文档和注释，支持和维护多个开发小组。
2.2平台网络结构图
网络借贷法律援助平台的网络结构采用了多台服务器，见图1，服务器包括应用服务器、WEB服务器和数据库服务器，为了确保平台的数据安全，采用了防火墙技术将内网和外网进行分类，应用服务器位于DMZ区。用户在对平台进行访问时，外网的用户只能访问DMZ区，并且只允许指定的协议访问。数据库服务器位于防火墙的DMZ区，为了防止受到外网的攻击，只允许应用服务器节点进入。
3平台软件结构设计
根据网络借贷法律援助平台的总体业务需求，应用B/S模式，也就是浏览器/服务器的体系结构，见图2。该体系结构方便后期的内网、外网维护和软件的，降低了后期的维护成本。根据图2可知，平台划分为客户层、表示层、业务层和数据层。客户层也就是客户端，通过计算机设备上的网络浏览器，采用Http向应用服务器发送信息，并接收返回的结果。表示层的作用是进行信息交换，由ASP．NET提供服务。业务层使用C#开发，通过调用业务逻辑模块程序，从数据库查询相关信息，并处理返回的数据信息。数据层是用于存储软件系统的数据的存储仓库，采用的数据库为MicrosoftServer2008。
4平台功能模块设计
网络借贷法律援助平台有统一的运行环境、数据结构、业务流程。系统采用B/S模式，主要包括:网络借贷案件管理模块、网络借贷政策法规模块、在线咨询模块、系统维护模块，如图3所示。
4.1网络借贷法律案件管理模块
(1)案件登记案件登记模块的主要作用就是实现网络借贷案件的登记，平台记录下相关咨询人的信息及案件的详细内容，记录在平台的数据库中，并且根据设定的条件判断数据库中是否存在重复案件，如果有重复案件，平台管理人根据系统列出的案件列表进行处理。完成的操作如下:打开网络借贷法律援助网络平台，登记案件，记录相关的案件的违法情况、涉案人信息等相关的信息。登记案件信息之后，检查该案件在网络平台中是否为重复案件，如果不是重复案件则对案件进行登记，将案件保存在数据库中，同时生成案件编号;如果是重复案件，则将案件咨询的问题保存。案件登记之后，志愿者律师对这些咨询的问题进行一一回复。(2)案件处理案件处理模块，主要是处理新登记的案件，志愿者律师填写案件的处理意见，也可对未处理完成的案件完成后续操作。需要完成的操作如下，平台中选取未处理的案件;同时显示相关的咨询信息，律师填写处理意见，将处理意见保存到平台数据库中。(3)网络借贷案例分析网络借贷案例分析模块中，精选了和法律规定相关的典型案例，帮助网络借贷相关的执法部门和使用者全面了解网络借贷中存在的风险和当前我国对于网络借贷平台的相关监管法律，有利于网络借贷平台使用者更准确的识别风险，提高风险防范意识和能力，具有较强的专业性和实用性。
4.2网络借贷政策法规模块
政策法规用于处理政策法规信息录入、浏览、查找政策法规内容、打印等工作。政策法规管理操作如下记录网络借贷相关政策与法规内容，如《P2P网络借贷平台相关法律法规及案例》;根据政策法规类型浏览相关政策法规内容;输入查询条件，查找相关政策法规;打印政策法规内容。
4.3在线咨询模块
由于当前网络借贷平台还不规范，存在很多的法律问题，该咨询模块可以邀请一些律师志愿者在线解答网络借贷法律问题，为他们提供法律指导，提高维权效率。
4.4系统维护模块设计
本模块包括系统管理、系统备份、权限、角色管理和基本资料输入等。(1)用户管理。系统管理员把用户根据权限进行划分，并对角色进行定义和管理;(2)日志管理。包括系统操作日志、系统安全日志、维护日志等;(3)数据管理。系统管理员负责资料数据的生成，数据维护和导出的管理。系统用户可以根据权限设定导出相关数据。
4.5平台管理模块
平台管理模块主要是对平台的信息进行维护，管理平台的用户，添加、删除用户等。
民间借贷究竟应当如何界定，大多数研究者所接受的是将其划分为广义、狭义两个层次。广义的民间借贷是指各种非正规金融的总称，泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。狭义的民间借贷仅指私人之间的借贷活动。对其广义界定更为强调民间借贷的“非正规性”。对“民间借贷”的狭义界定则强调其发生于“个人之间”。 我国法律未对“民间借贷”作出完整定义，只能结合1991 年最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1 条、第6 条及2008 年最高院《民事案件案由规定》第77 条推导出实践中司法机关审理借贷案件时的认定：民间借贷是指公民之间，公民与法人之间，公民与其他组织之间的借贷。
从法律角度出发，民间借贷行为应属于合同行为。它的合同主体、合同利率符合特殊的规定。民间借贷具有如下特征：
1.主体的特殊性。民间借贷行为必须是自然人向自然人借款，或自然人向非金融企业借款，或非金融企业向自然人借款。除此之外的借贷行为，包括有金融机构介入的借贷、金融企业与非金融企业之间的借贷都不属民间借贷。此外，民间借贷行为的双方主体具有特定性，即借贷人必须向特定的对象出借借款，而企业通过发行股票、债券等方式募集资金是向社会不特定对象的借款，则不属于民间借贷。
2.资金来源应是出借人合法收入的自有货币资金，而不能是出借人吸收或转借的他人的资金。
3.资金用途只能是借款人为了自己生活或生产的合法目的，不能用于投资、转贷等，更不能用于其他非法目的，否则，就有可能违反相关金融法规构成非法从事金融业务行为。
4.资金利率由借款人和出借人双方约定，但是受到一定的限制即目前我国相关法规规定的，不超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。
非法集资是指未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资，有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格，承诺在一定期限内给出资人还本付息，具有以下四大特征：“1、未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格。2、承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式。3、向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。4、以合法形式掩盖其非法集资的实质。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与投资人（受害人）签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。”
从私法角度观察，民间借贷行为是一种合同行为，属于合同法调整的范畴，即使该类合同约定的利息可能因超出法律规定的限额而无效，但这并不影响合同的整体效力。从刑法的角度^察，非法吸收公众存款犯罪行为，是一种违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，破坏金融秩序的行为。在实践中，非法吸收公众存款往往是以借贷关系的形式出现的，即从形式上看，符合民间借贷的要件。因此，区分民间借贷与非法吸收公众存款，关键并不在于是否具备了借贷合同或相关债权凭证等形式要件，也不在于当事人的身份是自然人还是单位，而在于接受款项的一方实质上是否从事了“吸收存款”这项金融业务。只要未经许可，从事了吸收存款业务，就应属于非法吸收公众存款行为。
笔者认为在现行法下，民间借贷行为的效力认定包括以下三个层次：
首先是性质认定，即对于以借款关系或其他名义进行的民间融资活动，是否属于非法吸收公众存款等非法金融业务或集资诈骗行为。
其次是根据性质进行效力认定，如果属于非法吸收公众存款或集资诈骗行为。并且构成犯罪，应追究刑事责任，则不存在从民事案件的角度对借贷合同或借贷关系的效力认定问题，出借方的损失一般只通过刑事案件中的追缴返还。在法律允许的范围内，对当事人约定的利息和其他交易条件予以确认和保护，同时对于不能偿还借款的，按照违约处理。
最后是对不属于非法吸收公众存款等非法金融业务行为和非法集资行为，又不属于现行法认可的合法民间借贷关系的效力认定，即企业之间借贷的效力认定。按照《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，现行法律确认合法的民间借贷为公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷活动。
笔者认为，限制企业之间的借贷，目的是防止企业从事与银行等金融机构相类似的金融业务。“如果企业之间的资金拆借活动不是通过吸收他人资金而后借出，也不是经常性的面对不特定客户的一种借贷业务，而是偶尔从事的以自有利润解决特定对象、特定用途的资金需求，则该行为不具备前面所说的金融业务性特征，不构成非法金融业务”，则不属于违反金融法规的行为，应列入合法的民间借贷行为之中。
【参考文献】
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由于人民可支配收入提升，企业尤其是中小企业对资金需求不断增加，银行在选择贷款对象对中小企业采取回避态度以及种种其他因素，海安县民间借贷的规模呈现逐步扩大的态势，由此带来的影响和风险不容小视。笔者以此为出发点，通过走访、问卷调查、查阅相关资料等方式展现海安县民间借贷现状，分析其影响，存在风险并提出化解中小企业借贷难的方法。
一、海安县民间借贷现状
（一）高利转贷现象增多，隐性高息查证困难
从2009年到2011年，高利转贷现象增多，当地人民法院审理确定的高利贷案件占民间借贷案件的8%左右。借贷双方对高息的约定多样化，借款人支付利息凭据不足，民间借贷案件的债务人在诉讼前均已支付过部分利息，但几乎所有的债务人都没有支付利息的凭据，造成在诉讼中无论是实际借款数额的查明还是还款情况的查明都十分困难，自身的权益也毫无保障。
（二）借款人以欺骗手段向多人借款，严重损害债权人权益
在此类案件审理过程中，个别案件的借款人以高息为诱饵向多人借款，并刻意隐瞒向多人借款的事实，借款用途随意性较大。主要表现为，案件借款人有着实体产业作支撑，譬如厂房、设备、土地使用权等，但是不能或者较难转现，借款人凭高息获得借款后，随意消费购高档轿车，偿还之前欠下的债务或者变相处置财产，造成无力还债。此类案件诉至法院，借款人并不否认借款事实，但现实却已无偿还能力。
（三）债权人非法逼债，行为恶劣，社会影响极坏
个别借贷案件中，债权人采取非法拘禁等多种手段向借款人逼债，在被拘留后仍不罢休，先后采取多次拘禁并逼迫债务人重打借条，并对债务人采取威胁、殴打、哄抢等恶劣手段，给债务人造成巨大损失。此类案件的借款人多为小企业主，因经营资金周围困难而转向借高利贷融资，而债权人的种种不法行为造成债务人长期外出逃债，正常的生意经营荒废，还债能力全部丧失，社会影响极坏。
（四）出借人多渠道放贷，放贷利益链突显
在法院审理的个别案件中，笔者发现在某些高利转贷行为中出现了业务“中间人”，他们的主要工作是为一些急需资金者介绍资金来源或者帮助放贷人寻找急需资金的借款人。他们从这种“牵线”从中获取好处费。这类所谓的中间人已然形成利益链条，结成利益共同体，其中不乏金融部门的管理人员，依靠透露银行贷款客户的贷款信息，让放贷人获得“潜在客户”信息。
（五）债权人“规范”资金交付过程，规避庭审审查
在较多案件中，一些不法放贷者为了实现其放贷形式上的合法性，一改过去大额现金交付直接扣除“高息”的做法，改由通过银行按照借条数额转账，再由借款人取出现金，通过现金回付的方式取回其“高息”。
二、促进海安县民间借贷健康发展和化解中小企业借贷难的对策
（一）行政部门应搭建银企合作的有效平台，合理引导民间金融发展
对民间金融，笔者建议，区别对待，有扶有控，以疏导为主。要加强对非正规金融机构的管理，出台激励政策，积极鼓励小额贷款公司设立和拓展业务，引导资金互助社健康发展，发挥非正规金融机构支持中小企业的作用，建立多元金融服务体系。
（二）对于银行来说，应增强主动服务的意识
一是将防范员工操作风险，特别是员工参与民间融资问题的责任落实到部门和岗位，并纳入绩效考核。二是加强银行员工思想动态监督和教育，让优秀的企业文化理念融入到员工日常行为中去，强化员工维护银行声誉的责任意识与行动能力。三是广泛宣传，对民间融资的案例进行风险提示，警钟长鸣，从参与民间融资危害，特别是对自身职业发展影响等角度深入浅出地进行警示教育。四是定期进行员工行为风险排查，及时识别风险信号，发现问题，解决问题，做到从快处理，减少负面影响，防止影响银行声誉。
（三）中小企业应主要加强诚信建设，以互信合作的理念争取支持
中小企业应在立足诚信的基础上，坚持做强主业，在行业中争先、领先、率先，成为发展的主体。同时，积极在规范财务管理上下功夫，依靠科学规范的管理，完善可信的抵押和担保赢得银行的信贷支持。
（四）于司法部门应加大司法威慑力度，规制非法借贷行为，促进该县民间借贷的良性发展
该县司法部门可以通过举办典型的问题型民间借贷案件的讲解活动，起到普及法律和警示作用，并强化司法的引导功能。同时，应加大部门之间的配合力度，针对案件审理过程中遇到的非法放贷、非法拘禁、殴打债务人、哄抢财物等行为给予严厉的法律制裁，加强司法的威慑力，规范民间融资行为，维护良好的金融市场秩序，促进金融业的稳定发展，为中小企业的借贷提供有利保障。
参考文献：
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2015）04-045-02
民间借贷是指相对于正规金融而言，在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场。
一、民间借贷的特点及现状
（一）相较正规金融而言，民间借贷具有如下特点
1.参与广泛，地域性强。随着民间借贷资本市场的不断开拓，民间借贷主体也从原先的单一化向多元化发展，其主体不再局限在私人之间，而是包含了各个行业的各个层次的人员，这也就使得民间借贷的关系链条复杂庞大，涉及更广泛的社会公共利益。另一方面，作为民间借贷基础的民间资本，其充盈程度直接影响了民间借贷的活跃程度，因此地方经济的发达程度及区域金融的发展水平，决定了当地民间借贷市场的活跃度，这种地域性的特点在我国东西部经济发展不一的情况下尤为明显。
2.资金来源复杂。在传统民间借贷市场中，其资金主要来源于城乡的储蓄，生产经营过程的积累，向银行借入或者向亲友借入的资金，该类资金以自有资金为绝对比例。但随着民间借贷市场高利润的投资回报诱惑，民间借贷的资金来源变得越来越复杂，单纯的自有资金己不能满足投资所需，因此向企业借款、银行贷款、非法集资，挪用公款等形式的不正当手段被应用到资金筹集中，从而导致了民间借贷市场中资金来源关系复杂，资金链条脆弱。
3.交易手续便利灵活。民间借贷关系一般是建立在血缘关系、地缘关系和商缘关系等社会网络为基础的信息平台上，双方都有一定的了解，在现实中，民间借贷的出借人往往更愿意将资金出借给亲戚、业务往来的伙伴等熟人，这样建立的关系受到了道德和合同的双重约束。因此民间借贷的审查程序和手续通常不复杂，完成迅速。
4.自发性、盲目性和趋利性。民间借贷是民间资本在利益趋导下形成的资金流动和投资市场。其产生和资金的来源、投向决定了民间借贷的自发性、盲目性和趋利性。民间借贷自发形成的特性决定了其缺乏法律规制及相应部门监管；而资金流向中的投机心理和盲目心理使得民间大量的资本不能有效投资于符合国家产业政策的市场，反而流向于各种利益回报丰厚的热门投机产业，如房产、股票，而这样的投资往往伴随着高风险，稍有不慎，投资者将遭受巨大损失。2012年的金融市场的危机即是因为民间借贷资本中的投机市场崩坏，造成资金链条断裂，从而给整个经济市场造成了威胁。
（二）民间借贷市场现状
民间借贷市场的资本流向、投资方向和投机心理促成的民间借贷资金链条复杂而脆弱，其关联产业的动荡直接造成民间借贷资金链条的紧或松。2012年，在房地产市场宏观调控的背景下，钢铁市场不景气。银监会己多次通知提示风险，导致各银行对钢贸企业的信贷不断收紧，中小钢贸企业融资难的问题日益突出。许多钢贸企业因资金链断裂，经营者之间的民间借贷不断增多。
更具典型性的如温州的民间借贷市场，据不完全统计，温州民间资本总量超过6000亿元，且每年以14%的速度增长。根据人行温州市中心支行《温州民间借贷市场报告》，报告显示温州市民间借贷市场目前处于阶段性活跃时期，估计市场规模约1100亿元，民间借贷利率也处于阶段性高位，年综合利率水平为24.4%，大约89%的家庭个人和59%的企业都参与了民间借贷。如此规模的民间融资规模，在金融危机的冲击下和银行政策的调整下，许多中小企业的资金周转陷入困境，企业破产，老板跑路屡见不鲜。在此情形下，出借人上门要求归还借款，进而导致民间借贷资金链断裂，民间借贷资本市场崩溃。
二、民间借贷案件办理难点分析
在民间借贷案件的办理中发现，民间借贷的主体存在很大的争议，主要表现为借贷关系中以个人借款为表象，而行企业相互拆借之实。由于法律规定集体性的单位是不能相互借贷的，而许多企业便通过“委托贷款、融资租赁”等方式变相进行借贷；更甚者，中小民营企业的负责任以个人名义对外进行借贷，所借款项又用于其企业发展所需。这种形式的借贷已经脱离了民间借贷产生之实现民间资本最大利用和缓解民间中小企业在难以获取正规途径贷款时的资金困难之目的。而现今这种变相的企业之间借贷，资金数额巨大，动辄上千万，再加上企业之间联保，一旦某一企业资金链断裂，势必造成整个担保企业之间的经营困难。而有些合法企业更是违规经营，如小贷公司违反规定，对同一借款人发放巨额贷款，甚至跨区域经营，这种经营模式在贷款人资信不良贷款难以收回的情形下，势必造成企业经营风险。更甚者，某些担保企业还兼营变相的集资融资活动，将担保金集中后，转由其员工或其近亲属向外发放借款。如此形成的借贷法律关系复杂，资金链条繁琐不清，一旦发生纠纷，借款合同的效力和合同相对人的认定都将变得模糊不清。这种模式下的民间借贷市场给市场经济埋下了很大的隐患，也给民间借贷案件的审理造成了很大的困扰。
在实务办理过程中，民间借贷还在在事实查明难的问题。根据民法的举证原则，民间借贷纠纷举证责任配是：出借人需对双方之间借贷关系存在的事实和借款已经提供给借款人的事实进行举证，借款人需对借贷关系不存在、无效或其已经履行还款义务的事实进行举证。但由于民间借贷的自由性和随意性，民间借贷合同大多采用口头协议、借条、便条等不规范方式运作，对借款的期限、利率、归还方式等要素规定不明确，有的甚至只有出借人单方面记帐而己，因此在诉讼中双方都很难举证。而且在庭审时，被告不到庭，对于原告主张的先进给付的借款是否属实、收款企业是否将欠款交付被告、借款中是否预扣利息以及担保人的签字、盖章是否属实等事实难以查明。此外，不少钢贸企业经营者系亲友关系，对于原告主张巨额借款全部通过现金方式交付且被告自认的案件，法院难以查明双方是否存在“手拉手”诉讼的嫌疑。
三、民间借贷案件难点的对策思考
民间借贷案件的审理，除了司法实践中造成的实务性困难，主要的争议焦点就在于民间借贷主体的认定上存在争议。主要在于两个方面的内容： （一）放贷人资格 法律对放贷人的资格并没有做出明文限制。但有学者认为，民间借贷的放贷人一方只能是自然人，非金融机构的法人或者其他组织只能作借款人，依法不能作为放贷人。然根据我国法律并没有将放贷人严格限制为自然人，只要双方意思表示真实即有效。在最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条中如下规定：公民和法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织的借贷纠纷，应当作为借贷案件受理。且《合同法》第196条对“借款合同”的定义中也未对贷款人作出限制；另企业作为借贷主体与金融借贷业务不同，其并不具有经营性，而是偶发的，临时性的，因此不应该纳入金融业务的范畴。
对于我国法律之中对贷款人及放款人规定不清问题，在立法上，可参考人民银行、银监会联合的《关于小额贷款公司试点的指导意见》和人民银行起草的《放贷人条例（代拟稿）》，建立商事性借贷主体准入制度。包含两方面的内容：其一，通过确定注册资金的方式限定主体范围。放贷人作为经营货币的资金密集型行业，其并不具备吸收款项的功能，因此其注册资本应当高于普通公司。《意见》规定有限责任公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于1000万元，具有现实意义。同时，我国的市场制度亦还不完善，自然人作为放贷主体通过申请注册的手续可以适当减低该行业风险。在另一方面，也应该考虑起退出机制及破产制度，缺乏制度保障的自然人放贷主体将无法切实承担无限责任。其二，通过申请人资格审查方式设定主体范围。这一方面主要是因为民间放贷行为极容易成为犯罪手段，如洗钱、放高利贷等，因此必须对进入民间借贷市场的主体进行严格审查，以保证民间借贷市场的有序、安全运行。
（二）企业之间借贷的效力认定
民间借贷法律关系中对放贷人规定清晰后，另一个需要认定的问题就是企业之间借贷效力问题。对企业之间的借贷效力，无论在理论观点上还是在审判实践中，一般都认定为无效。究其根源，在于我国法律规定之不统一。在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》和最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中均作出规定，企业之间的借贷合同属于无效合同。然根据2006年1月1日实行的新《公司法》第149条规定之反面解释，董事、高管经股东会、股东大会或者董事会同意，并且不违反公司章程，以公司名义将公司资金借贷给他人的，该出借资金行为应属于合法有效。
民间借贷是中小企业的一种融资方式，作为当代融资难背景下的一种便利的手段，为中小企业筹集资金作出了巨大的贡献，但是在作为贡献的同时也带来了一系列的问题，突出表现为非法集资案件的爆发。该类犯罪之所以带来巨大的危害，因为其表现出巨大的智能性和复杂性。技术含量高，手段方法隐蔽，犯罪人群具有丰富经济、财政、贸易、会计或法律等方面的专门知识以及长期从事经济活动的经验，犯罪前深思熟虑、精心策划。经济活动本身的复杂和经济犯罪策划手段、过程、法律规定的复杂性相结合，导致侦查经对该类案件的侦防工作遇到巨大阻力。我们需要彻底研究，革新机制和手段，做到对该类案件的防控工作。
一、民间借贷的概念和现状
（一）民间借贷的概念。民间借贷是“民间信用”，即进行借贷行为的主体不直接通过已经正式合法存在的金融机构进行资金流通行为的运行，而是利用个人和个人之间、个人与非企业单位进行借贷活动。
（二）民间借贷的现状。我国社会中的民间借贷经过多年来的发展，在社会发展进程中扮演了越来越重要的角色，在对中小企业的资金产生巨大支持作用的同时，也变成了产业链资本因素和金融渠道资本要素。但是因为当前我国社会中的民间借贷呈现日益明显的市场化，当民间借贷合同缺乏合理的民间借贷信用担保体系时，企业就会因为必然产生的资金链问题让中小企业无力完成偿还本息的情形，导致担保人和借贷人关系断裂，担保人也受到相关的责任牵连，引起了信用担保中的各种问题。
二、民间借贷中非法集资犯罪的原因
（一）企业内部因素。中小企业为了不断发展生产急需资金，却苦于筹措资金渠道不足。因而不少中小企业以高利引诱，吸引群众存款。同时企业先前资金不足产生的缺口用后继的借款难以填平，加之中小企业很难建立起完好的企业制度和运作方式重新盈利，这造成了企业民间借贷存在的巨大风险。在权利比较集中的中小企业，董事会若对高层约束不足，无法保证个别高层在获得民间借贷时为公司企业进一步考虑，将货币运用到正当的地方。
（二）法律因素。民间借贷手续不规范，法制不健全，在借贷进行的过程中很多都没有抵押。如果出现违约、毁约等情况时很难通过法律手段维权，民间借贷提供方的多样性也使民间借贷内容的复杂化，容易产生非法集资，在提供方方面也容易产生高利借贷，高利贷伴随着黑恶社会势力的增长，导致暴力行为犯罪的产生，最后直接影响到人民群众的人身安全和财产安全。
（三）金融环境。一直以来对于我国中小企业从正规金融体系中获取资金的支持是相当的有限的。随着国民经济的飞速发展，一方面，富裕起来的人们有钱出借，为民间借贷发展提供了资金条件。民间借贷的出现适应了当前经济需求，用来帮助中小企业度过资金筹集困难的难关，弥补了银行产业垄断的不足，帮助社会闲杂的资金提供一个相对可以通过的渠道，为我国的金融产业发展作出了相当的贡献。民间借贷作为一种传统的借贷方式，长期存在于城镇和乡村之间，游离于正式的金融体系之外，很不规范，往往处于无序状态。行业规范的缺乏和市场的日益完善导致了我们现在民间借贷犯罪日益攀升的趋势。
三、中小企业金融犯罪防范措施
（一）发动宣传作用，正面引导投资。在现在社会整体通胀率较高，存款利率较低的大环境中，中小企业抛出高额利息的承诺对投资者有着巨大的诱惑。很多人不能正确认识到背后的风险性，把资金轻易交给投资者。对于这种骗局，应该主动进行宣传，用现实案例进行法治教育。告知投资人认真了解对方的信用状况，法律信誉和商业信誉，其经营的业务的前景和利润空间，防止上当受骗。
（二）提高法律意识，识破集资陷阱。犯罪人经常以中小企业作为虚假的外壳，伪造工商执照，银行账户等手续，减轻投资者的顾虑心理；并自称自己在进行实业操作，以低端普通的产业进行包装，说成高端先进的专利科技产业，或者以“国外上市”自称，欺骗投资人以入股的形式加入资金链，打场面牌，最终的目的都是为了吸引更多的投资人进入这种陷阱，故投资者必须加强学习法律知识，不能被虚假的表演欺骗，更不能因为场面的风光而轻信集资人的业务能力，谨慎投资，避免上当。
（三）加强市场管理，规范中小企业筹资行为。市场经济的不稳定性加剧了中小企业资金来源的不规范，常常引起中小企业通过不法途径募集资金，同时政府一些部门认为这样的融资行为有助于提供地方税收，不能及时看清背后的危害性，当案后之后才认识到这类案件的社会危害性。也有机关部门的人员共同参与集资行为，引起了大规模融资犯罪行为。对此，政府必须通过市场作用，将民间资本的流通合理合法化，并纳入金融监管的范畴，研究相关法律法规，加强引导和规范。政府、公安、企业应该建立联动合作机制，案件发生时及时缩小案件涉及规模，预防造成更严重的危害。
参考文献
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[2] 人民银行和硕县支行课题组.我国民间融资的现状及对策[J].新疆金融，2008（03）.
(一)民间借贷利率之现行规定关于民间借贷
利率问题，目前我国限制为同类银行贷款利率的4 倍。1991 年最高人民法院颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称为《借贷案件审理意见》) 第 6 条规定: 民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。自此4 倍利率成为民事、刑事司法判断中的标尺。1999 年出台的《合同法》借贷合同部分并未对民间借贷的利率重新规定，仅在该法第211 条的第2 款规定自然人之间的借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定，以此进一步强化4 倍利率。
4 倍利率产生有其背景。之后，国家的投资和贷款不能满足农村经济改革所需的资金，于是民间的自由借贷便开始盛行，由此产生的突出问题是农村自由借贷利率偏高，一般为月息二、三分， 也有高达八、九分，甚至一角， 超过了国家银行贷款利率的好几倍，甚至十几倍。上个世纪90 年代我国金融业出现了单位或个人乱集资、乱批设金融机构、乱办金融业务的金融三乱现象，为维护金融秩序，打击违法民间借贷，1991 年最高人民法院《借贷案件审理意见》，对民间借贷予以详细规定，4 倍利率就在其中，并一直延续至今。
(二)民间借贷利率现行规定的不足
1.4 倍利率是一刀切的管制模式。一刀切的规制模式难以满足我国各地区借贷现状。民间借贷的利率与地区经济发展水平、社会闲置资金、地区资金需求量以及民间金融发达程度有关。人民银行温州市支行课题组通过对温州地区民间借贷的监控发现，就温州是来看，正规金融机构多、金融生态环境好、产业集聚度高的区域，由于当地民间资金雄厚，供求关系相对平衡，因此借贷利率相对较低; 西部山区以及一些欠发达地区，民间资本实力较弱，产业聚集度较低，在较小规模的借贷环境下借贷利率就相对高于对于产业发达地区。就全国而言，2013 年广东、江苏、山东GDP 总量均在50000 亿以上，而海南、宁夏、青海、西藏却不足5000 亿，地区经济发展程度、民间资本状况相差极大，因而4 倍利率这一管控范围能否适应全国不同地区的利率需求是值得商榷的。此外，一些高风险、期限短的借贷项目的风险成本较高，利率略高于国家管控也是情理之中，若一概认定为非法则会打击民间借贷的活跃性，甚至会逼迫民间借贷转入更加隐蔽的地下交易，届时的管制将更加困难。不可否认的是，一刀切的司法模式对于当时国家利率调控和提高司法效率有一定的意义，但是此种僵硬的模式对于地区经济发展极度不平衡的我国的现状来说却是不合理的。
2. 我国法律未给利率上限以强力保护。《借贷案件审理意见》规定的民间借贷利率要受4 倍利率限制，并规定超出部分的利息不予保护。除《合同法》第211 条第2 款对4 倍利率进行简单回应之外再无其他法律对此进行规定。仅仅不予保护对高利借贷几乎没有威慑，现实生活中出贷方总是以收取高额手续费、不写明利息、预先扣息(砍头息)、通过虚假诉讼强制转移财产所有权等一系列安排，以排除法律介入。有学者认为，民法视域下的民间借贷应当贯彻意思自治，充分发挥市场作用，让借贷双方协商确定利率。笔者对此不予赞同，从民间借贷对社会、经济的影响以及国内外的借贷危机来看，高利借贷是能够威胁国家经济安全、社会秩序和道德风尚的资本活动，如此，缺乏国家调控的借贷难以确保社会的和谐稳定。世界上其他国家或地区，如美国、香港等已经将高利借贷纳入了刑罚处罚的范畴，相比之下，我国仅在《刑法》中规定了不存在针对性的集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪，低廉的违法成本使借贷者为了高额利润，敢于突破法律的既有规定。
二、民间借贷利率规制路径之学说及其批驳
(一)民间借贷利率之市场决定论 利率之市场决定论是指民间借贷利率不需要固定利率予以规制，利率之高低应当充分发挥市场的自主性，由市场决定。中国人民银行于2004 年出台的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》解除了城乡信用社外的正规金融机构贷款利率上限，继而就有学者主张，在正规金融机构利率市场化的同时民间借贷利率也应当市场化。
笔者不赞同市场决定论的观点，理由如下:第一，借贷利率的市场化不利于国家经济的稳定。美国在20 世纪中后期推行金融自由化，放松了对金融的监管，特拉华州、南达科他州等部分地区便趁势取消利率的限制，尽管美国政府随后出台了《反犯罪组织侵蚀合法组织法》以约束高利借贷，但是利率市场化仍在美国次贷危机的诱因中占据重要地位，特别是可调整利率抵押贷款，已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。第二，市场具有逐利性、盲目性的特点。我国有数额惊人的民间资本，在利率管制下的今天尚且有众多的借贷崩盘，若有市场决定便会如脱缰的野马，环环借贷的链条一旦出现危机，将会对社会经济、治安稳定造成巨大创伤。第三，民间贷借是刻有地域性烙印的借贷方式。这种地域的封闭性往往会使当地一个或者几个借贷集团操控整个地区的利率变化，借款人对资金需求的紧迫性会迫使其不得不接受高昂的利息，加之一些民间借贷通常会伴随着暴力势力的拥簇，这些隐形的不平等会使民间借贷与公平正义相差更远。将民间借贷与商业银行在利率市场化方面相提并论更是不妥，商业银行在经营过程中要接受中央银行、银监会等国家机关的监督，并且商业银行管理的正规化、业务的精细化、对金融风险的敏感度是从事民间借贷的自然人、法人或其他组织无法比拟的。
(二)民间借贷之个案判断论个案判断主要是指国家不事前公布借贷利率，借贷双方的借贷行为是否为高利借贷由法院决定。采取此种方法的国家主要有德国、英国、加拿大魁北克省等地区。《德国民法典》第138 条第1 款规定违背善良风俗的法律行为无效 第2 款规定特别是当法律行为系趁另一方处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱，使其为自己或第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而其产生的利益与给付显然不对称，该法律行为无效。 英国《消费者信贷法》规定了高利贷交易，该法第137140 条规定高利贷协议是指总体上价款过高或者违反了公平交易原则的协议，并规定债务人可随时要求法院对高利贷交易进行审查。英国《破产法》规定了自然人、法人在破产程序中可以申请法院撤销其破产前3 年内所进行的高利贷交易。加拿大魁北克省《民法典》第2332 条规定：在金钱借贷的情形，如一方当事人遭受显失公平的待遇，法院在权衡风险及全部情节后，可以宣告合同无效，裁定削减产生于合同的债务，或按它决定的方式修改履行债务的期限和条件。
毋庸置疑，此种路径下借款方的利益在理想的状态下可以及时、甚至是最大限度地得到保障，但是在现阶段的我国却没有生存空间，原因在于: 其一，法的正义要求法律规则必须具备明确性，个案判断多体现的公平正义、公序良俗在我国是法的基本原则，缺乏法律规则、语言、文字的明确性，因而具有不同的教育背景、生活经历的法官并不能就此达成一致，这会导致在实践中司法不一。其二，有资料显示，2013 年1 月至4 月，全国新收借款类案件461865 件，占合同类案件的34.46%，约占民商类案件的17%，全国接收的一审案件为1421.7 万件。我国各级法院案件众多，部分地区司法资源严重匮乏，而大多民间借贷案件极其复杂，若依此路径对民间借贷予以规制，不仅会堵塞借贷纠纷的解决渠道，而且会加大各级法院的审判压力，难以保证案件的审判质量。其三，民间借贷往往有经济强势的一方，尽管近些年来司法环境相对较好，但我国仍然不具备支撑法官自由裁量的外部约束条件，权力与腐败总是有一定的联系，通常出贷方相对于借贷方来说往往有较强的经济实力、广阔的人脉，在这种双方地位失衡的状况下，难以保证司法人员都能刚正不阿。
三、民间借贷利率规制之应然选择
完全市场化的利率和个案判断的利率均有其弊端，客观化的市场利率可能是最好的选择。笔者认为，目前我国应采取软上限与硬上限相结合的利率规制模式。所谓软上限是指在具有合理理由的情况下借贷双方就利率约定可突破之利率上限。所谓硬上限则是指任何约定超过此利率之规定的均无效的利率上限。软上限和硬上限的典型代表是我国香港地区，香港地区的《放贷人条例》第24 条所规定：任何人(不论是否为放贷人)以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。此外，第 25 条规定: 关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超于年息48%，则为本条施行，但凭该事实即可推定该宗交易属于敲诈性。第24、25 条中的年息48%就是软上限，年息60%就是硬上限。
(一) 软硬上限相结合之优势 软硬上限相结合就是国家在规制民间借贷利率中也设定软上限与硬上限。在此，软上限可认为推定性质的规范，硬上限为强制性规范，没有可能推翻。这一规制模式的主要优势在于: 第一，尊重当事人意思自治。在软上限范围内当事人双方可就资金用途、借用时间、有无抵押等重要事项依据市场行情或者双方的意思达成协议。第二，严格不失人性。软上限是在民间借贷中出现法律规定的某种特殊情况时可以突破软上限之规定，以期实现实质公平，体现法之人性 硬上限则为民间借贷之红线，绝不允许在任何情况下予以突破，否则将受到惩罚，既照顾到了市场交易的自由，又防止金融秩序的混乱。第三，可充分考虑我国民间借贷之地区差异。我国地区经济发展不平衡这一客观情况表明地区之间资金需求与社会闲置资金之数量的不同，采取软硬上限的模式可以依据地区经济状况拓宽或压缩地区民间借贷利率浮动空间，有利于民间资金的合理流动。第四，提高司法效率，预防司法腐败。公知的软硬上限是构建约束法官自由裁量的外在机制，在法规范围内法官可公正司法，行为人也可以预见其行为的法律效果，减少可避免的借贷纠纷，节省司法资源。
(二) 软硬上限相结合之具体化
1. 维持4 倍利率作为软上限。现阶段，4倍利率是否合理问题一直存在争论，笔者认为4倍利率本身较为为合理，理由是: 首先，4 倍利率总体来说不是过低利率。总的来看，主要国家和地区的借贷利率上限介于12%30%之间，呈现一定的差异性，总体在20%上下浮动，与其他发达国家相比，我国的民间借贷利率并不低。其次，4倍利率已被社会广为接受。实务中的借贷利率一般都在4 倍利率限度之内，在民间借贷十分活跃的温州地区，2003 至2010 年民间借贷利率也一直维持在1317%， 2011 年前6 个月的利率尽管达到24%，但也基本在4 倍以内，只有极少情况达到50%，鄂尔多斯等地的情况亦是如此。最后，过高的利率有引导全民借贷之嫌。民间借贷阳光化是必然的发展趋势，在民间借贷合法的同时，本已远高出银行存款利息的民间借贷必将引起民间资本大量流动至借贷市场，民间借贷的现状是资本实际用于实体经济生产不到50%，存在大量资金的空转现象，击鼓传花式的资金链条极不稳定，一旦某个环节遭到破坏，不仅对地区经济是严重打击，更对社会的稳定造成重大隐患。
软上限在何种情形下适用，在制度建设中应当着重考虑。为防止软上限虚设，应对软上限的突破采取较为宽泛的列举与概括相结合的立法技术，例如一些用期短、风险高、借贷人信用差等情形需予以列举明示。针对我国各地区经济发展不平衡的状况，可依据概括规定依法享有突破软上限的权利，但其突破应当有一套严格的批准、审核和监督程序。
企业借贷合法，信贷资金被挪用的风险加大。《民间借贷司法解释》第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”该条规定突破了长期以来司法界否定企业间借贷法律效力的传统规定，意味着企业之间为了生产经营需要而相互拆借的资金将受到法律保护。如此规定，是最高人民法院正视长期以来企业间借贷客观事实，为企业间生产、经营需要等正当融资开辟了合法之路。
《民间借贷司法解释》上述规定，对企业间开展生产经营需要而进行必要的资金融通过是显著的利好，但对银行业金融机构而言却具有利空的态势，银行业金融机构需要采取有效措施时刻防范因此所带来的信贷资金被挪用的风险。长期以来，借款人不按照贷款合同约定使用信贷资金已经成为习惯，为规范银行业贷款管理，中国银监会专门制定了“三法一指引”，创新性地推出了“受托支付”方式，防范信贷资金被挪用。所谓受托支付，即贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款通过借款人账户支付给符合合同约定用途的借款人交易对象。但是，“三法一指引”规范的毕竟是银行业金融机构，并非借款人，即便提出诚信申贷的要求，但对借款人而言并无法律上的约束力，故而，贷款被挪用屡见不鲜。甚至银行业监管机构的领导在某些场合亦承认不少企业挪用银行贷款作为办理信用证或银行承兑汇票业务的保证金，或是将贷款用于购买各种有价证券，包括国债、企业债、股票、基金以及信托计划和理财产品。一些企业和项目之间出于利益关系，将银行贷款交叉使用、连环使用，银行贷款的挪用掩盖了资金使用的真实用途，贷款的预期收益和安全性难以得到保证。企业间因生产经营借贷收到法律保护后，可以预见，借款人挪用银行贷款的行为会更加多见，甚至会出现历史性的新高。在企业间借贷不受法律保护的情形下，借款人转贷现象时常发生，银行采取的诸多贷后管理措施往往无济于事。按照《流动资资金管理办法》第二十四条规定，贷款人在发放贷款前应确认借款人满足合同约定的提款条件，并按照合同约定通过贷款人受托支付或借款人自主支付的方式对贷款资金的支付进行管理与控制，监督贷款资金按约定用途使用。第二十六条规定，与借款人新建立信贷业务关系且借款人信用状况一般、支付对象明确且单笔支付金额较大情形的流动资金贷款，原则上应采用贷款人受托支付方式。但是，受托支付并没有解决贷款挪用和转贷问题，只不过增加了实际用款人的一点利用合同受托支付后再转回使用的成本而已。现在民间借贷年利率24%受到法律保护，24%至36%又属于自然之债，只有超过36%出借人的高利贷才不受法律保护，银行正常贷款利息与民间借贷的巨大利差，必然会引发借款人转贷的“理性”冲动，可以断定，在实体经济发展不良的情形下，转贷所产生的超额利润或成为某些不法企业的追逐热点。
允许企业间开展借贷并不意味着企业可以经营信贷业务，经营信贷业务是国家特许银行业金融机构及非存款类放贷组织的特许权利。《民间借贷司法解释》保护企业之间为了生产经营需要而相互拆借的资金并非没有底线，我国《刑法》和有关司法解释对挪用资金罪规定也十分清晰，但是挪用资金犯罪行为仍然持续发生。转贷无效的法律后果并不能遏制借款人转贷的利益追逐行为，虚假交易、名义联营、企业高管以个人名义借贷等方式会更加多样、隐蔽，银行业金融机构所担忧的不是上述规定的法律后果，而是采取什么手段才能整治贷款挪用的不良行为。
“两区三限”原则，银行中间业务创收要有底线。民间借贷利率到底多少合适？这是规范民间借贷争议最大的一点。最高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法民1991【21号】）将民间借贷利率规定为“银行同类贷款利率的四倍”。但《民间借贷司法解释》以24%、36%两个具体数字划了“两线三区”：第一条线是依法保护未超过年利率24%的固定利率；第二条线是年利率36%以上的借贷合同为无效；24%以上到36%，这个区间是自然债务区，灰色地带，借款人已经支付的无权索回，贷款人主张未支付的人民法院不予以支持。如此规定确有其合理性和科学性，不仅有利于司法界掌握与操作，也仅有利于小额信贷公司稳健经营发展。
值得注意的是，近些年来，银行业高度重视中间业务收入占比提升，不仅满足了经济社会对商业银行金融服务的需求，也为商业银行吸引更多顾客，增加其经营利润。但是，该项收入显著提升的同时，也一直饱受社会各界诟病，尤其是涉及信贷业务财务顾问费用。2012年银监会提出“七不准”中有六不准与信贷业务密切相关，如不准以贷转存，不准以贷收费，不准存贷挂钩，不准浮利分费，不准一浮到顶，不准借贷搭售，直指商业银行贷款利息为实、中间业务收入为虚的水分问题。账户管理费、财务顾问费、贷款承诺费、融资顾问费等无实质的费用层出不穷，2014年银监会与国家发改委联合下发的《商业银行服务价格管理办法》对遏制银行业假借信贷业务增加中间业务收入效果仍然有限，银行业借信贷业务增加中介业务收入本质是对当下资金价格扭曲、价格管制的“报复”性收费，是一种“利率管制下的价格畸形”。“七不准”也好，《商业银行服务价格管理办法》也好，毕竟是监管要求，属于银行业合规经营监管范畴，《民间借贷司法解释》不同于1991年的颁行《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，明确不适用于银行业借贷业务，但客观上为银行假借信贷业务创收划了一条底线，民间借贷利息既然有了“两线三区”，商业银行的中间业务收入更不能没有底线。
