关键词: 宪法解释/政治法律化/司法释宪 内容提要: 政治法律化的中心内涵是以宪法和法律规范政治生活, 保障公民权利, 宪法解释 是实现政治法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则, 在弥合规范与现实之间的冲突、消除事实与价值之间的紧张、调和主观与客观之间的矛盾、兼顾民主与自由之间的统一方面起着重要作用。 政治法律化是以宪法和法律规范政治生活, 保障公民权利, 包括以宪法和法律解决政治争议和冲突, 它是一种高度形式化的过程。 司法释宪是一种以宪法文本规范为依据, 以宪政制度为依托, 具体在司法或者中立机构的操作下通过扩充宪法规范的内涵来解决政治生活中的冲突和争议的一种机制。司法释宪通过解释扩充宪法的内涵, 避免频繁修宪冲击宪法的稳定性, 造成宪法权威的失落, 以此缓解政治与法律不同属性所形成的矛盾。司法释宪的形式化特征主要表现为两个方面: 一是宪法成文主义, 一是政治与审判分离。没有成文宪法, 就没有宪法解释, 也无法判断政治行为的合宪性; 宪法成文主义不仅仅表现为宪法的文字和语词, 还包括宪法结构、各部分的宪法地位、相互之间的逻辑关系, 并且, 作为整体的宪法所反映和体现的原则和价值理念也是宪法成文主义的内容, 它们共同构成了法官在释宪过程中的基本依据。在解释宪法和法律过程中, 独立的审判机关可以通过其自身的专业性、封闭性, 程序化的审判规则, 及一套推理能力来解释和发展宪法和法律的内涵, 而不是以机械方式适用法律。一、司法释宪可以弥合规范与现实之间的冲突 规范与现实之间的冲突是法律与政治不同属性的表现之一。宪法和法律的规范属性与社会政治的现实属性经常发生冲突, 在此冲突中, 人们对究竟是规范服从现实, 抑或是现实服从规范一直争论不休。以规范与现实的二分法为前提作出的判断都有不可避免的弊端。如果牺牲规范, 服从现实, 则有可能使政治之河泛滥成灾, 宪法和法律所宣扬的价值无法贯彻和体现在现实社会之中, 宪法和法律的规范价值将无从体现。如果服从规范, 无视客观现实生活的运行规律, 则无疑使僵化的规范成为束缚社会变革的桎梏, 而规范体系自身也不可能得到发展与更新。并且, 如果一味强调规范价值, 宪法和法律不能反映冲突的政治力量之间的此消彼长, 则这些政治力量有可能积聚为反体制力量, 冲破制度与规范约束酿成更大规模的社会动荡与革命。这一非此即彼的困境暴露出方法论上的固有弊端, 故必须超越将规范与现实割裂与对立开来的二分法,突破思考框架本身的局限, 将规范与现实置于同一体中并以动态的眼光重新审视二者之间的关系。 规范与现实并不总是呈现对立状态, 而是相互促进的。这是因为, 规范既是稳定的, 也需要不断革新; 而现实既是不断变化的, 也蕴涵着合理因素。在规范与现实关系上, 一方面需要用规范衡量和评判、约束现实的发展; 另一方面也需要将现实中的合理成分上升为规范, 既为合理的现实发展提供宪法和法律保障, 也为宪法内容的更新和变革提供源泉, 增强宪法的科学性与现实适应能力,使宪法和法律不至于沦为僵死的教条。 司法释宪在弥合规范与现实之间的矛盾问题上有相当的价值, 并突出了其形式化特征。多元实质理性中各种相互冲突的主张是政治与现实的表现; 稳定性、可预见性和持续性的形式理性正是法律与规范的特性。司法释宪既可以避开那种流于被实质理性也即现实所左右的局面, 防止宪法学变成纯粹的事实学, 也可以避免那种凯尔逊式的绝对的实证主义法律理性, 不使现实绝对地服从于规范。同时,&nb sp;司法释宪过程也是一种自助制度, 该制度充分尊重个人的自主意志, 依靠个人的司法行动来实现法律的管理。它既能够运用个人的自主行动来创造法律上的自由空间, 同时又能够运用法律的程序技术, 来维持法律的稳定性与中立性, 实现规范与现实的统一。二、司法释宪可以消除事实与价值之间的紧张 事实与价值之间的冲突是政治与法律不同属性的另一种表现。社会政治总是表现为不可避免的事实; 法律和规范则是价值, 也即正义的集中体现, 而事实是否总是符合正义或者宪法与法律的价值规范则并不一定。究竟是事实服从价值还是价值服从事实也是一个争论不休的问题。政治的正义性既需要以价值衡量和评判事实, 也需要将事实中富于价值的成分给予宪法和法律规范上的肯定。这就必须排除那种事实与价值的两分法, 将事实与价值放在同一整体中衡量。事实与价值不是两个固定不变的对立体系, 事实是不断发展、变化的, 既是传统的, 也是现实的; 而价值体系也是开放的。事实中不仅包含着一些价值成分, 而且变化的事实还孕育和产生一些新的可欲价值; 价值体系的开放性则需要不断更新。这既需要注意那些变化的事实中与价值发生偏离的部分, 通过价值衡量和价值评判否定某些事实, 也需要在变化的事实中及时发现那些富含价值的部分, 将其纳入到价值体系之中,上升为宪法与法律规范。并且, 正义并不是既定不变的普通正义, 而是体现在具体事物中的特殊正义。而宪法解释有可能对事实中的价值成分给予充分关注, 从而不断扩充宪法的内涵, 在个案中实现正义。 解决规范与现实冲突的综合评价规范方法就包含这一认识。该理论认为, 必须把规范与现实置于同等价值体系中加以考察。这一规范和普遍性要求就是价值, 也即规范是价值的法律表现形式, 此其一。其二, 受宪法规范调整的社会生活是宪法发挥功能的基础, 为宪法的发展不断提供必要的营养。并且, 规范中包含着现实生活的价值, 构成宪法的规范不可能从现实中分离, 同现实处于对立状态。如果宪法规范不能对人类行为模式产生实际影响或在实际生活中得不到遵守, 规范便成为死的文字。宪法的社会现实意义正体现在它在实际生活中的被遵守。并且, 只有与宪法和价值体系保持开放与反思能力时, 宪法和价值体系才能包容冲突, 解决问题, 增强其现实适应性, 否则, 如果价值与规范呈僵化与封闭状态, 则因其可能阻碍社会变革而被废止。 将事实提升为价值的方式可以有多种, 包括修宪和释宪, 释宪是在社会政治冲突不那么剧烈的情况下的一种兼顾规范与现实的方式。特别是司法释宪, 可以经常性地提炼和发现事实中的价值成分, 从而将事实上升为价值, 成为宪法或者法律保护的内容。因为, 并不是所有价值都以法律规范方式表现, 事实中存在的价值要不要获得宪法保护是一个值得认真思考的问题, 美国法官以行动回答了这一问题。他们承认有些价值并未以明示方式获得规范性的宪法地位, 但这并不妨碍它们具有宪法价值。美国宪法史充分证明, 美国宪法权利内容的扩充除了通过宪法修正案这一形式外, 更主要是通过司法释宪来实现的。在确定基本权利的过程中, 法官分化为解释派与非解释派, 而非解释派就是依据事实确立某一权利的价值与宪法属性的。前者是以宪法文本和规范即以宪法明示权利为依据, 进而解释某些权利何以成为宪法权利; 后者是从事实中发现价值, 确认其宪法权利的地位。从事实中发现价值的非解释方法首次运用在1942年的“斯金纳诉俄克拉荷马州案”中。该案裁定对某些罪犯实施绝育违反了平等保护, 并强调了婚姻和生儿育女的重要性。在发现和形成这些宪法外权利的依据问题上, 司法界承认有两种方法可以识别哪些可以成为宪法权利, 它们是非解 释派确立宪法权利的依据: 其一是依靠传统和习惯得来的价值观; 其二是以一种动态方法来确定那些包含在有秩序的自由概念中的价值观。这两种方法虽然有一定的差异, 但两者都承认事实中蕴涵着价值成分, 这些价值可以获得宪法地位并成为宪法权利。在此过程中可以清楚地看到事实与价值之间的关系。美国一些评论家也赞同这一点。这一判例的特点是承认和确证事实中的价值成分, 主张给予其宪法地位, 使其获得宪法保护。而事实中的价值取得宪法地位的恰当和便捷方式就是纠纷解决过程中的宪法解释。三、司法释宪可以调和主观与客观之间的矛盾主观与客观之间的矛盾是政治与法律不同属性的又一表现。通常认为, 政治决定的作出是主观的, 带有主观随意性, 立法过程体现了不同利益集团的主观意志, 是主权者的意志表现。宪法和法律则是客观的, 这既是人们一直赋予法律的基本特征和优点, 也是法律与政治不同属性的区别所在。政治法律化就是要在政治服从于宪法和法律, 服从于规范和客观性, 排斥专断和任意的前提下保持政治问题自主处理的空间。宪法解释特别是司法释宪是一个融主观与客观为一体的过程, 它在一定程度上可以消除政治与法律因不同属性所造成的矛盾。 首先, 政治和法律的主观与客观是相对而非绝对的,且政治与法律之间呈互动状态, 而不是截然对立关系。关于客观性, 波斯纳认为其有三重含义: 一是主张与外部实体相符合的本体论上的客观性; 二是强调可复现性的科学意义上的客观性; 三是讲求合理性的交谈性的客观性。他认为, 法律的客观性既非本体论上的客观性, 也不是科学意义上的客观性, 而是交谈的客观性, 这种客观性就是合乎情理, 不任性、不个人化和不政治化。 政治不是绝对主观的, 而宪法和法律也非绝对客观。不能因为政治更多地反映了人们的主观意愿就无视政治本身具有的客观性, 也不能因为成文的宪法文字是客观的就排斥制宪者制定宪法之时的主观意图, 及法官在释宪过程中的主观因素。政治既有主观属性, 也表现出一定程度的客观性。一方面, 法治国家的政治通常受到了一定程度的规范, 宪法规定了国家各机构的权力、公民与国家之间的关系; 另一方面, 社会政治的运行, 包括国家机关的活动、各种社会力量之间的此消彼长有其自身的逻辑和客观规律, 表现出政治运行本身的客观性方面。这提供了政治法律解决, 以宪法判断政府行为及政治合宪性的依据。同时, 政治的主观性方面要求政治绝对服从法律是不可能的, 这正是司法释宪过程中回避政治判断的根据。这是因为, 一方面, 要求政治绝对服从法律有可能阻碍变革的力量或者忽视政治自身特有的灵活性: 另一方面, 在政治判断问题上, 法院的能力受到限制, 无法用宪法和法律决定所有的问题。立法机构在解决政治问题, 诸如社会经济问题方面具有比法院更高的水平或能力。这正是由政治的主观性决定的。同样, 宪法和法律也并不是绝对客观的, 渗透和体现着人们的主观意愿, 宪法制定过程本身就说明了这一点。此外, 释宪过程中人们执着与苦苦寻求的制宪者的意图就说明宪法本身的主观性, 说明任何时候, 宪法和法律也并不呈现一种绝对客观状态, 而是一个集主观与客观为一体的过程与表现。 其次, 司法释宪带有很强的技术性和一定的中立性,是一个结合、超越或者独立于主观与客观的过程, 这是由司法释宪的形式化特征决定的。司法释宪的客观性表现在它受制于宪法文本和已经获得正当性的解释秩序。宪法成文主义所表现的宪法文字、宪法结构与宪法的整体价值秩序在相当的程度上制约着解释者对宪法的任意理解,它们与解释程序、技术一起制约着解释者的 主观随意性。司法释宪的主观性表现为宪法结构的开放性, 在解释过程中, 解释者本人并非机械地适用宪法文字, 而是要根据特定案件的具体情况对宪法作出解释, 以回应社会现实。法官个人的直觉、价值判断、政治与哲学偏好等主观因素也会影响解释过程和结果。这是司法解释主观性的表现。 所以, 司法释宪是一个中立的技术过程, 既有主观性, 也有客观性。如果认为解释宪法的过程是一个纯粹的遵循逻辑演绎的结论推导, 那就等于认为解释是纯粹客观和科学的; 而否认这一点也并不就是否认其客观性。宪法的开放性结构允许解释者在解释过程中回应现实和政治发展, 这一主观性不是要求放弃宪法和法律的客观性目标; 而宪法文本、原则、先例规则、宪法语言及司法过程本身约束着法官随意地创制宪法和法律。因此, 主观与客观结合是宪法解释既能遵守宪法文本所体现的基本价值, 又能灵活地回应现实的发展。“实证的政治理论”的法律解释观就是基于这一立场, 该理论既反对把法院视为独立的政治过程之外, 也不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。也就是说, 法律解释既不是绝对独立和客观的, 也不是纯粹政治和主观的, 其职业化、专业化和形式化的特性决定了它是一个超越主观和客观的中立过程。司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态, 而产生于法院所处的制度性单位及程序所导致的价值。因此, 解释的客观性与法官的自由裁量并不矛盾, 虽然每一个解释者个人都参与了这种秩序的创制, 但创制的结果却并非个人所能左右。四、司法释宪可以兼顾民主与自由之间的统一 民主与自由是政治与法律不同属性的表现形式之一。司法释宪在很大程度上提供了对民主概念新理解、调和民主与自由之间关系、将民主地参与和决定事物的能力与受到同等尊重的权利和自由统一在一起的契机。 作为法治国家中的一种制度运行常态, 司法释宪过程一直被人批评为违反了民主原则, 认为法官解释宪法的过程既是一种制宪活动, 也是在造法,而这两种活动都违背民主价值, 是以法官自己的决定代替本应以民主方式作出的决定, 或者推翻、评判立法机关的制定法。传统观念认为, 民主是一种多数人的参与、表决或者决策的过程与机制, 而个人自由则是防卫国家侵犯的权利, 在很大程度上, 民主与自由是对立的, 民主对个人自由也是不友好的。这是一种将民主理解为一种统计学意义上的民主,即多数至上主义民主的概念。如果按照这一概念机械地理解民主, 法官就只能囿于制宪者意图进行解释, 即原意解释, 而不能采用或者发展其他方法, 否则, 司法释宪判断法律的正当性就被指责为违反民主, 但是, 如果将民主定义为一种“合宪性的民主”或者“共同兼顾的民主”, 则法官释宪就会具有更多的灵活性, 而不会招致违反民主的批评。与传统民主概念不同,“合宪性的民主”概念否认集体决定总是或通常是大多数或相对多数公众赞成的观点, 而认为集体决定是由政治机构作出的, 而这些政治机构的结构、组成和实践是将社会所有成员都视为一个个体, 并予以同等关注和尊敬。 法官可以将宪法作为整体性的价值秩序来评判这一决定的合宪性与正当性而不必拘泥于条文的原意, 而可以有更多的选择, 从而采取或者发展多种解释方法。 首先, 法官能够坚持宪法原则和价值对多数决定的正当性进行评判。法官是任命的而非民选的会影响法官在解释过程中的判断, 保证法官不会太多地受到民意和社会力量的压力, 而能够单纯从宪法和法律的一般规则中寻求对个人自由的保护。并且, 法官的独立性和对少数人的信仰的敏感性也要求法院在个人权利和自由受到限制时给予特别的关注。前述分析表明, 立法过程中的多数决定需要接受进一步的检验, 特别在有异议的情况下。这是因为立法机关的多数决定是一个寻求政治妥协的过程, 它有可能放弃和牺牲一些重要的原则。而宪 法成文主义昭示出宪法始终是这些原则的体现者和守护神, 故必须由特定机构坚持以宪法原则和价值重新判断多数决定的正当性问题。司法释宪通过采用目的论、哲学的或者整体解释方法, 解释体现在宪法中的原则和价值, 以此在每一个具体的判例中评判法律的正当性, 实践“民主的合宪性”这一概念。 其次, 法官可以在释宪过程中以“整体性”方法解释宪法, 根据宪法原则确定个案自由, 弥补修宪周期的缓慢与滞后及宪法条文空缺。无论宪法文本和宪法修正案, 都不能避免一个突出的“民主空缺”或者“宪法空缺”问题。因为形式化的宪法文本并不能包容或者穷尽所有的宪法权利, 宪法文本以外还有许多权利需要宪法保护。如果机械地按照宪法字意, 则这类权利无法获得宪法地位, 不能抵制政府立法中的任意与专断, 自由也就无从得到保障。但是, 法院在释宪过程中可以使用整体性解释方法对宪法进行解释, 从而将宪法条文中所没有列举的权利包括进去, 使其获得宪法保护。这是因为, 宪法成文主义的含义表明, 宪法文本不仅仅是条文的载明, 它还是宪法原则、价值与理念的体现。 德沃金就坚持这一观点。“除了法律条文以外, 法律体系作为一个整体还包括法律原则。当法官在处理具体案件过程中找不到可适用的条文时, 法律原则就会作为处理案件的指针。” 美国宪法实践也表明, 许多美国宪法中没有提及的个人自由和权利并不是通过宪法修正案成为明示的宪法权利的, 而是通过法院的释宪获得了宪法保护, 成为美国人民心目中根深蒂固的宪法权利。如契约自由、公司的宪法人格、隐私权、婚姻权、州际旅行的权利等。这正是司法释宪过程中将宪法视为原则和宪法成文主义的体现和结果。“因此,司法释宪在矫正民主的滞后、给予权利的即时性保护方面有着修宪所不可比拟的优点。 注释: 李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神》, 载《韦伯: 法律与价值》, 上海人民出版社2001 年版, 第191 页。 一般而言, 价值由“应当”, 而规范由“是”来表示。就实在法与自然法的关系来看, 作为实在法体现的规范似乎不属于价值, 而是一种现实。但是,“实在法, 作为一个规范, 从其本身的内在角度说, 是一种‘应当’, 并因而就是一种价值, 并在这种外观下, 面对着人的实际行为的现实, 实在法评定这种行为是合法的或非法的行为。”在此, 规范同时体现为“应当”和“是”。参见〖奥〗凯尔逊:《自然法学说与法律实证主义》, 载《法与国家的一般理论》, 中国大百科全书出版社1996 年版, 第429 贞。 [ 美] 杰罗姆•巴伦等:《美国宪法概论》, 中国社会科学出版社1995 年版, 第110 页。 梁治平:《解释学法学与法律解释的方法论》, 载《法律解释问题》, 第96, 97 页。 郑戈:《法律解释的社会构造》, 载《法律解释问题》, 第82、83 页。 [美] 德沃金:《对美国宪法的道德解读》, 上海人民出版社2001 年版, 第21 页。 德沃金区别了法律原则和规则的不同, 他认为, 法律不仅包括规则, 而且也包括原则和政策。他以1889 年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默案为例分析了这一点。该案的被告是其祖父所立遗嘱的财产继承人, 他为了及早获得遗产而将其祖父杀死。如果按照继承法字面上的理解,这一遗产应归这个杀人者所有。法院判定, 杀人者不能得到财产, 其依据是“所有的法律和契约的作用及效果都受普通法的一般的、基本的准则的控制,&nb sp;不容许人们以本人的欺诈行为而得利⋯⋯以本人的犯罪行为而获得财产”。因此, 这是一个依据原则而非规则作出的判决, 说明了法律原则与规则的不同。在该案中,“任何人不应从自己的错误中得利”属于一个法律原则, 而“遗嘱非经三个证人签署不得成立”则是一个规则。参见沈宗灵:《现代西方法理学》, 北京大学出版社1992 年版, 第128、129 页。另参见《法律帝国》, 第14- 19 页。 王晨光:《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》, 载梁治平编:《法律解释问题》, 法律出版社1998 年版, 第254 页。
规则， 在弥合规范与现实之间的冲突、消除事实与价值之间的紧张、调和主观与客观之间的矛盾、兼顾民主与自由之间的统一方面起着重要作用。
政治法律化是以宪法和法律规范政治生活， 保障公民权利， 包括以宪法和法律解决政治争议和冲突， 它是一种高度形式化的过程。
司法释宪是一种以宪法文本规范为依据， 以宪政制度为依托， 具体在司法或者中立机构的操作下通过扩充宪法规范的内涵来解决政治生活中的冲突和争议的一种机制。司法释宪通过解释扩充宪法的内涵， 避免频繁修宪冲击宪法的稳定性， 造成宪法权威的失落， 以此缓解政治与法律不同属性所形成的矛盾。司法释宪的形式化特征主要表现为两个方面: 一是宪法成文主义， 一是政治与审判分离。没有成文宪法， 就没有宪法解释， 也无法判断政治行为的合宪性; 宪法成文主义不仅仅表现为宪法的文字和语词， 还包括宪法结构、各部分的宪法地位、相互之间的逻辑关系， 并且， 作为整体的宪法所反映和体现的原则和价值理念也是宪法成文主义的内容， 它们共同构成了法官在释宪过程中的基本依据。在解释宪法和法律过程中， 独立的审判机关可以通过其自身的专业性、封闭性， 程序化的审判规则， 及一套推理能力来解释和宪法和法律的内涵， 而不是以机械方式适用法律。
一、司法释宪可以弥合规范与现实之间的冲突
规范与现实之间的冲突是法律与政治不同属性的表现之一。宪法和法律的规范属性与政治的现实属性经常发生冲突， 在此冲突中， 人们对究竟是规范服从现实， 抑或是现实服从规范一直争论不休。以规范与现实的二分法为前提作出的判断都有不可避免的弊端。如果牺牲规范， 服从现实， 则有可能使政治之河泛滥成灾， 宪法和法律所宣扬的价值无法贯彻和体现在现实社会之中， 宪法和法律的规范价值将无从体现。如果服从规范， 无视客观现实生活的运行， 则无疑使僵化的规范成为束缚社会变革的桎梏， 而规范体系自身也不可能得到发展与更新。并且， 如果一味强调规范价值， 宪法和法律不能反映冲突的政治力量之间的此消彼长， 则这些政治力量有可能积聚为反体制力量， 冲破制度与规范约束酿成更大规模的社会动荡与革命。这一非此即彼的困境暴露出论上的固有弊端， 故必须超越将规范与现实割裂与对立开来的二分法，突破思考框架本身的局限， 将规范与现实置于同一体中并以动态的眼光重新审视二者之间的关系。
规范与现实并不总是呈现对立状态， 而是相互促进的。这是因为， 规范既是稳定的， 也需要不断革新; 而现实既是不断变化的， 也蕴涵着合理因素。在规范与现实关系上， 一方面需要用规范衡量和评判、约束现实的发展; 另一方面也需要将现实中的合理成分上升为规范， 既为合理的现实发展提供宪法和法律保障， 也为宪法内容的更新和变革提供源泉， 增强宪法的性与现实适应能力，使宪法和法律不至于沦为僵死的教条。
司法释宪在弥合规范与现实之间的矛盾上有相当的价值， 并突出了其形式化特征。多元实质理性中各种相互冲突的主张是政治与现实的表现; 稳定性、可预见性和持续性的形式理性正是法律与规范的特性。司法释宪既可以避开那种流于被实质理性也即现实所左右的局面， 防止宪法学变成纯粹的事实学， 也可以避免那种凯尔逊式的绝对的实证主义法律理性， 不使现实绝对地服从于规范。同时， 司法释宪过程也是一种自助制度， 该制度充分尊重个人的自主意志， 依靠个人的司法行动来实现法律的管理。它既能够运用个人的自主行动来创造法律上的自由空间， 同时又能够运用法律的程序技术， 来维持法律的稳定性与中立性， [1]实现规范与现实的统一。
二、司法释宪可以消除事实与价值之间的紧张
事实与价值之间的冲突是政治与法律不同属性的另一种表现。社会政治总是表现为不可避免的事实; 法律和规范则是价值， [2]也即正义的集中体现， 而事实是否总是符合正义或者宪法与法律的价值规范则并不一定。究竟是事实服从价值还是价值服从事实也是一个争论不休的问题。政治的正义性既需要以价值衡量和评判事实， 也需要将事实中富于价值的成分给予宪法和法律规范上的肯定。这就必须排除那种事实与价值的两分法， 将事实与价值放在同一整体中衡量。事实与价值不是两个固定不变的对立体系， 事实是不断发展、变化的， 既是传统的， 也是现实的; 而价值体系也是开放的。事实中不仅包含着一些价值成分， 而且变化的事实还孕育和产生一些新的可欲价值; 价值体系的开放性则需要不断更新。这既需要注意那些变化的事实中与价值发生偏离的部分， 通过价值衡量和价值评判否定某些事实， 也需要在变化的事实中及时发现那些富含价值的部分， 将其纳入到价值体系之中，上升为宪法与法律规范。并且， 正义并不是既定不变的普通正义， 而是体现在具体事物中的特殊正义。而宪法解释有可能对事实中的价值成分给予充分关注， 从而不断扩充宪法的内涵， 在个案中实现正义。
解决规范与现实冲突的综合评价规范方法就包含这一认识。该认为， 必须把规范与现实置于同等价值体系中加以考察。这一规范和普遍性要求就是价值， 也即规范是价值的法律表现形式， 此其一。其二， 受宪法规范调整的社会生活是宪法发挥功能的基础， 为宪法的发展不断提供必要的营养。并且， 规范中包含着现实生活的价值， 构成宪法的规范不可能从现实中分离， 同现实处于对立状态。如果宪法规范不能对人类行为模式产生实际或在实际生活中得不到遵守， 规范便成为死的文字。宪法的社会现实意义正体现在它在实际生活中的被遵守。并且， 只有与宪法和价值体系保持开放与反思能力时， 宪法和价值体系才能包容冲突， 解决问题， 增强其现实适应性， 否则， 如果价值与规范呈僵化与封闭状态， 则因其可能阻碍社会变革而被废止。
将事实提升为价值的方式可以有多种， 包括修宪和释宪， 释宪是在社会政治冲突不那么剧烈的情况下的一种兼顾规范与现实的方式。特别是司法释宪， 可以经常性地提炼和发现事实中的价值成分， 从而将事实上升为价值， 成为宪法或者法律保护的内容。因为， 并不是所有价值都以法律规范方式表现， 事实中存在的价值要不要获得宪法保护是一个值得认真思考的问题， 美国法官以行动回答了这一问题。他们承认有些价值并未以明示方式获得规范性的宪法地位， 但这并不妨碍它们具有宪法价值。美国宪法史充分证明， 美国宪法权利内容的扩充除了通过宪法修正案这一形式外， 更主要是通过司法释宪来实现的。在确定基本权利的过程中， 法官分化为解释派与非解释派， 而非解释派就是依据事实确立某一权利的价值与宪法属性的。前者是以宪法文本和规范即以宪法明示权利为依据， 进而解释某些权利何以成为宪法权利; 后者是从事实中发现价值， 确认其宪法权利的地位。从事实中发现价值的非解释方法首次运用在1942年的“斯金纳诉俄克拉荷马州案”中。该案裁定对某些罪犯实施绝育违反了平等保护， 并强调了婚姻和生儿育女的重要性。在发现和形成这些宪法外权利的依据问题上， 司法界承认有两种方法可以识别哪些可以成为宪法权利， 它们是非解释派确立宪法权利的依据: 其一是依靠传统和习惯得来的价值观; 其二是以一种动态方法来确定那些包含在有秩序的自由概念中的价值观。[3]这两种方法虽然有一定的差异， 但两者都承认事实中蕴涵着价值成分， 这些价值可以获得宪法地位并成为宪法权利。在此过程中可以清楚地看到事实与价值之间的关系。美国一些评论家也赞同这一点。这一判例的特点是承认和确证事实中的价值成分， 主张给予其宪法地位， 使其获得宪法保护。而事实中的价值取得宪法地位的恰当和便捷方式就是纠纷解决过程中的宪法解释。
三、司法释宪可以调和主观与客观之间的矛盾
主观与客观之间的矛盾是政治与法律不同属性的又一表现。通常认为， 政治决定的作出是主观的， 带有主观随意性， 立法过程体现了不同利益集团的主观意志， 是主权者的意志表现。宪法和法律则是客观的， 这既是人们一直赋予法律的基本特征和优点， 也是法律与政治不同属性的区别所在。政治法律化就是要在政治服从于宪法和法律， 服从于规范和客观性， 排斥专断和任意的前提下保持政治问题自主处理的空间。宪法解释特别是司法释宪是一个融主观与客观为一体的过程， 它在一定程度上可以消除政治与法律因不同属性所造成的矛盾。
首先， 政治和法律的主观与客观是相对而非绝对的，且政治与法律之间呈互动状态， 而不是截然对立关系。关于客观性， 波斯纳认为其有三重含义: 一是主张与外部实体相符合的本体论上的客观性; 二是强调可复现性的科学意义上的客观性; 三是讲求合理性的交谈性的客观性。他认为， 法律的客观性既非本体论上的客观性， 也不是科学意义上的客观性， 而是交谈的客观性， 这种客观性就是合乎情理， 不任性、不个人化和不政治化。[4]
不是绝对主观的， 而宪法和也非绝对客观。不能因为政治更多地反映了人们的主观意愿就无视政治本身具有的客观性， 也不能因为成文的宪法文字是客观的就排斥制宪者制定宪法之时的主观意图， 及法官在释宪过程中的主观因素。政治既有主观属性， 也表现出一定程度的客观性。一方面， 法治国家的政治通常受到了一定程度的规范， 宪法规定了国家各机构的权力、公民与国家之间的关系; 另一方面， 政治的运行， 包括国家机关的活动、各种社会力量之间的此消彼长有其自身的逻辑和客观， 表现出政治运行本身的客观性方面。这提供了政治法律解决， 以宪法判断政府行为及政治合宪性的依据。同时， 政治的主观性方面要求政治绝对服从法律是不可能的， 这正是司法释宪过程中回避政治判断的根据。这是因为， 一方面， 要求政治绝对服从法律有可能阻碍变革的力量或者忽视政治自身特有的灵活性: 另一方面， 在政治判断上， 法院的能力受到限制， 无法用宪法和法律决定所有的问题。立法机构在解决政治问题， 诸如社会问题方面具有比法院更高的水平或能力。这正是由政治的主观性决定的。同样， 宪法和法律也并不是绝对客观的， 渗透和体现着人们的主观意愿， 宪法制定过程本身就说明了这一点。此外， 释宪过程中人们执着与苦苦寻求的制宪者的意图就说明宪法本身的主观性， 说明任何时候， 宪法和法律也并不呈现一种绝对客观状态， 而是一个集主观与客观为一体的过程与表现。
其次， 司法释宪带有很强的技术性和一定的中立性，是一个结合、超越或者独立于主观与客观的过程， 这是由司法释宪的形式化特征决定的。司法释宪的客观性表现在它受制于宪法文本和已经获得正当性的解释秩序。宪法成文主义所表现的宪法文字、宪法结构与宪法的整体价值秩序在相当的程度上制约着解释者对宪法的任意理解，它们与解释程序、技术一起制约着解释者的主观随意性。司法释宪的主观性表现为宪法结构的开放性， 在解释过程中， 解释者本人并非机械地适用宪法文字， 而是要根据特定案件的具体情况对宪法作出解释， 以回应社会现实。法官个人的直觉、价值判断、政治与偏好等主观因素也会解释过程和结果。这是司法解释主观性的表现。
所以， 司法释宪是一个中立的技术过程， 既有主观性， 也有客观性。如果认为解释宪法的过程是一个纯粹的遵循逻辑演绎的结论推导， 那就等于认为解释是纯粹客观和的; 而否认这一点也并不就是否认其客观性。宪法的开放性结构允许解释者在解释过程中回应现实和政治， 这一主观性不是要求放弃宪法和法律的客观性目标; 而宪法文本、原则、先例规则、宪法语言及司法过程本身约束着法官随意地创制宪法和法律。因此， 主观与客观结合是宪法解释既能遵守宪法文本所体现的基本价值， 又能灵活地回应现实的发展。“实证的政治”的法律解释观就是基于这一立场， 该理论既反对把法院视为独立的政治过程之外， 也不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。也就是说， 法律解释既不是绝对独立和客观的， 也不是纯粹政治和主观的， 其职业化、专业化和形式化的特性决定了它是一个超越主观和客观的中立过程。司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态， 而产生于法院所处的制度性单位及程序所导致的价值。因此， 解释的客观性与法官的自由裁量并不矛盾， 虽然每一个解释者个人都参与了这种秩序的创制， 但创制的结果却并非个人所能左右。[5]
四、司法释宪可以兼顾民主与自由之间的统一
民主与自由是政治与法律不同属性的表现形式之一。司法释宪在很大程度上提供了对民主概念新理解、调和民主与自由之间关系、将民主地参与和决定事物的能力与受到同等尊重的权利和自由统一在一起的契机。
作为法治国家中的一种制度运行常态， 司法释宪过程一直被人批评为违反了民主原则， 认为法官解释宪法的过程既是一种制宪活动， 也是在造法，而这两种活动都违背民主价值， 是以法官自己的决定代替本应以民主方式作出的决定， 或者推翻、评判立法机关的制定法。传统观念认为， 民主是一种多数人的参与、表决或者决策的过程与机制， 而个人自由则是防卫国家侵犯的权利， 在很大程度上， 民主与自由是对立的， 民主对个人自由也是不友好的。这是一种将民主理解为一种统计学意义上的民主，即多数至上主义民主的概念。如果按照这一概念机械地理解民主， 法官就只能囿于制宪者意图进行解释， 即原意解释， 而不能采用或者发展其他， 否则， 司法释宪判断法律的正当性就被指责为违反民主， 但是， 如果将民主定义为一种“合宪性的民主”或者“共同兼顾的民主”， 则法官释宪就会具有更多的灵活性， 而不会招致违反民主的批评。与传统民主概念不同，“合宪性的民主”概念否认集体决定总是或通常是大多数或相对多数公众赞成的观点， 而认为集体决定是由政治机构作出的， 而这些政治机构的结构、组成和实践是将社会所有成员都视为一个个体， 并予以同等关注和尊敬。[6] 法官可以将宪法作为整体性的价值秩序来评判这一决定的合宪性与正当性而不必拘泥于条文的原意， 而可以有更多的选择， 从而采取或者发展多种解释方法。
首先， 法官能够坚持宪法原则和价值对多数决定的正当性进行评判。法官是任命的而非民选的会影响法官在解释过程中的判断， 保证法官不会太多地受到民意和社会力量的压力， 而能够单纯从宪法和法律的一般规则中寻求对个人自由的保护。并且， 法官的独立性和对少数人的信仰的敏感性也要求法院在个人权利和自由受到限制时给予特别的关注。前述表明， 立法过程中的多数决定需要接受进一步的检验， 特别在有异议的情况下。这是因为立法机关的多数决定是一个寻求政治妥协的过程， 它有可能放弃和牺牲一些重要的原则。而宪法成文主义昭示出宪法始终是这些原则的体现者和守护神， 故必须由特定机构坚持以宪法原则和价值重新判断多数决定的正当性问题。司法释宪通过采用目的论、哲学的或者整体解释方法， 解释体现在宪法中的原则和价值， 以此在每一个具体的判例中评判法律的正当性， 实践“民主的合宪性”这一概念。
其次， 法官可以在释宪过程中以“整体性”方法解释宪法， 根据宪法原则确定个案自由， 弥补修宪周期的缓慢与滞后及宪法条文空缺。无论宪法文本和宪法修正案， 都不能避免一个突出的“民主空缺”或者“宪法空缺”问题。因为形式化的宪法文本并不能包容或者穷尽所有的宪法权利， 宪法文本以外还有许多权利需要宪法保护。如果机械地按照宪法字意， 则这类权利无法获得宪法地位， 不能抵制政府立法中的任意与专断， 自由也就无从得到保障。但是， 法院在释宪过程中可以使用整体性解释方法对宪法进行解释， 从而将宪法条文中所没有列举的权利包括进去， 使其获得宪法保护。这是因为， 宪法成文主义的含义表明， 宪法文本不仅仅是条文的载明， 它还是宪法原则、价值与理念的体现。[7] 德沃金就坚持这一观点。“除了法律条文以外， 法律体系作为一个整体还包括法律原则。当法官在处理具体案件过程中找不到可适用的条文时， 法律原则就会作为处理案件的指针。”[8] 美国宪法实践也表明， 许多美国宪法中没有提及的个人自由和权利并不是通过宪法修正案成为明示的宪法权利的， 而是通过法院的释宪获得了宪法保护， 成为美国人民心目中根深蒂固的宪法权利。如契约自由、公司的宪法人格、隐私权、婚姻权、州际旅行的权利等。这正是司法释宪过程中将宪法视为原则和宪法成文主义的体现和结果。“因此，司法释宪在矫正民主的滞后、给予权利的即时性保护方面有着修宪所不可比拟的优点。
注释:
[1] 李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神》， 载《韦伯: 法律与价值》， 上海人民出版社2001 年版， 第191 页。
[2] 一般而言， 价值由“应当”， 而规范由“是”来表示。就实在法与法的关系来看， 作为实在法体现的规范似乎不属于价值， 而是一种现实。但是，“实在法， 作为一个规范， 从其本身的内在角度说， 是一种‘应当’， 并因而就是一种价值， 并在这种外观下， 面对着人的实际行为的现实， 实在法评定这种行为是合法的或非法的行为。”在此， 规范同时体现为“应当”和“是”。参见〖奥〗凯尔逊:《自然法学说与法律实证主义》， 载《法与国家的一般理论》， 大百科全书出版社1996 年版， 第429 贞。
[3] [ 美] 杰罗姆巴伦等:《美国宪法概论》， 中国社会科学出版社1995 年版， 第110 页。
[4]梁治平:《解释学法学与法律解释的方法论》， 载《法律解释问题》， 第96， 97 页。
[5]郑戈:《法律解释的社会构造》， 载《法律解释问题》， 第82、83 页。
顾名思义,实用解释法就是一种以最大价值(当然不只包括经济价值)判断为基础的法律解释方法。其直接的基础是实用主义哲学,而法律解释方法或法律理论中体现实用主义哲学思想最为充分的包括公平正义论、权利自由说以及法律经济分析学派等。在某些情况下,法律的经济分析方法可以更形象地表明实用解释法的基本思路,当然实用解释法的范围更加广泛,其基本判断标准可能不是经济效果,而是其他方面的效果,如社会效果、政治效果、道德效果等。
(一)价值选择在法律实践中的地位
在法院审理各类案件,需要对法律进行解释时,经常会陷入不同的价值判断选择之中,而价值判断选择会直接影响着法律规范的含义的确定,也影响到案件的处理结果。例如,在国家整顿金融秩序、清理金融机构政策实施期间,人民法院审理涉及信用社清理整顿的案件时,如何处理合法债权与社会稳定(或者储户利益)之间的关系?由于法律服务业的发展和在经济活动中的作用的提高,人民法院在审理涉及律师风险收费的案件中,如何处理现行收费规定(规章)的规范性价值与适应形势发展而进行改革的价值追求之间的关系?还有一个一直已为司法界广泛接受但学术界仍存有疑义的命题,即在审判工作中如何处理法律效果与社会效果之间的关系?……这些都需要法官作出相应的价值判断。在两种价值无法求全的情况下,法官必须作出选择,而选择的标准通常就是不同价值对法官的冲击力,以及这种冲击力在事实与法律之间建立起的联结关系的紧密程度。
(二)法律价值的表述
实用解释法虽然将解释问题变得更加灵活,但其最终支柱还是立法的意图,因此仍属于“目的主义”范畴。因为实用解释法通常使解释者面临价值上的选择,而立法意图中往往已经体现了法律的价值追求,因此实用解释法不可能脱离立法的意图。这样,实用解释法的最佳应用应当是实现立法者制定法律时所追求的价值。法律从其制定时起就与其制定前后的背景、环境密不可分。这些环境不可避免地会影响新法律的含义。这些环境所含有的多种因素中,有一些本身就是价值因素。立法者制定法律时所追求的价值,通常是特定的、明示的和具体的。例如,《劳动法》第3条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”,其中便体现了就业平等的价值追求。《证券法》第3条规定:“证券的发行、交易活动,必须实行公开、公平、公正的原则。”另一方面,立法所追求的更高层次的价值可能不在立法条文中明确表述出来,而是构成立法的背景、环境,是立法者心中所向往和渴求的价值。立法者认为,这些价值是法律和公众的共同价值观,是不言自明的。
所谓法律中的共同价值,是指作为一种社会规范的法律自身所应当拥有的“品格”,如法律的连贯性、稳定性、现实性、不溯既往性等。这些内容是法律规范的一般原则,所有规范均应以这些原则为其基本价值。所谓公众的共同价值观,是指作为在社会中共同追求幸福、安定生活的人和人的群体在处理人与人或其他事物之间关系时所追求的目标,如公平、正义、合理、道德等。通俗地说,公众通常假定立法的意图应当是公平、合理的,并且人们都应当依照这些原则去解释、适用法律。这也是实用解释法与普通的目的解释法不同之处。
在加拿大法律制度中,实用解释法认为,解释法律时至少要考虑五种基本价值,即:理性与正义、人权、法律的救济性、法律的统一性、法律的稳定性。这些基本价值实际上也是包括我国在内的许多国家共同追求的价值取向。下面分别简要阐述。
(三)理性与正义
如果对一项法律有两种以上的可能的解释结果时,法官未必愿意出现不合理或不公正的解释结果。这是不是违法呢?不然,实际上这或许是生活在法律制度之中的人们所期望的。他们按照人类活动的一般规律行事,而他们的民意代表制定的法律应当保护他们这种活动方式。如果法律没有实现这一目标,这可能不是人们真正需要的法律。对于法官来说,有时立法者无法预计某种不合理、不公正的结果发生,而法律的过程要求每一个参与此种过程的人本着理性、正义却阻止不当结果的发生。不管我们把法律解释看作是对立法机关实际意图的重构,或者看作是“法律读者”(即法律实施者和遵守者以及法律研究者)的创造性工作,考虑解释的后果总是正当、必要、合理的。
这一解释规则最初是“黄金规则”的核心。立法者的真正意图可能通过解释的结果推论出来。如果对某一项法律规范看上去便认为会出现不公平的结果,我们则有理由认为这不符合立法者的本来意图。但是,黄金规则的范围随着社会的发展和价值的丰富,已经得到了极大的丰富,无论从维护的结果上,还是在判断的广泛性上,都已经不再是传统意义上的黄金规则,而是纳入了一种新的解释理论,即实用解释法。在这种价值之下,如果一项法律的字面含义或者两种解释中的一种是不合理、不公平的,法官则可以赋予其合乎立法原意的解释含义。
(四)权利与自由
民主环境之下,权利与自由被视为生而有之而非王授、神授、恩赐。在法治原则之下,一项通常的法律解释规则也被确定下来:凡限制公民权利、自由的法律的解释都应当严格把握,即“严格解释观点”。对于法律含义模糊时,应当采用对权利有利的解释,而非“限制解释”。这就出现了“限制限制解释,扩大扩大解释” 的规则,即对于限制权利与自由的规范的解释应当以限制其适用范围为原则,对于扩大权利与自由的规范的解释应当以扩大适用范围为原则。换句话说,对于限制公民权利和自由的法律所设定的条件,法官在适用法律时,必须十分严格地强调这些条件要完全具备;而对于确有疑义的限制公民权利和自由的法律,法官在适用时,应当限制法律的适用范围,并作有利于保护权利、自由的解释。
(五)法律的救济性
根据法律的作用,大部分法律被认为是补救或救济性的。而对于救济性的法律的解释,通常采取自由、宽容的解释。这种救济性可分为三类:第一类与人权或公民权利相关,与前一项解释规则相近;第二类与保护私人免受国家侵害相关,是法律的“品格”与社会价值的有机结合;第三类与保护弱势群体相关,是一种完全体现社会价值的救济。我国制定了各种旨在保护特别人群的法律,如消费者权益保护法、未成年人保护法、残疾人权利保障法等。对于这些法律的解释自应本着上述原则进行。
(六)法律的一致性(统一性)
各国的法院都十分重视法律的统一性原则,即法律的前后不能出现矛盾的理解,或者解释者应当尽可能以统一的态度解释法律。因此,如果有的法律条文出现了不一致的情况,法官通常会以限制的态度解释。在确有疑虑而无法确定例外的含义时,法官则应当适用一般原则,而不是例外规定。
对法律的一致性提出挑战的可能存在两种情况:第一种情况是相关立法条文之间因立法技术原因,或者由于立法者要改变以前的规定而出现不一致的法律规范同时存在的情况;另一种情况是法律在规定了一般原则后,又设定了一些例外,而这些例外即对法律的一致性有所改变。我国立法中对于第一种情况已经有一些解释规则解决,如新法优于旧法、上位法优于下位法等,但对于第二种情况尚没有成熟、统一的规则,解释起来也比较混乱,存在任意扩大例外范围的情况。
对此,加拿大曾有一位法官精辟地归纳了对于第二种情况应当适用的一般解释规则,即:当立法者规定了一般规范,同时又列举了一些例外时,我们应当把例外的情况作为“穷尽的规定”,而且应当严格解释。因此,这就出现了“例外条款不得延伸”的解释箴言。规定例外的作用在于使一般规则更加完备。对例外的含义无法确定时,法官应当排除例外的适用而适用一般规则。
实用解释法中可能涉及的价值判断还有很多,如社会稳定、多数利益、经济发展等,这里不再一一阐述。
二、动态解释法
动态解释法可以说是一组具有共同特点的法律解释方法。这种方法先是由凯拉布莱西提出,认为法院为了适用新时代可以更新法律,甚至可以废止过时的法律。德沃金的学说也属于动态解释,认为法官解释法律的最佳结果是有利于社区的未来,而非受制于该法律过去所追求的价值。1987年,美国教授艾斯克里奇对各种动态解释法律的观点进行研究、总结,产生了独树一帜的法律动态解释法。
中图分类号：G45 文献标识码：C DOI：10.3969/j.issn.1672-8181.2013.15.207
“教育大计，教师为本。有好的教师，才有好的教育。”[1]时至今日，教育的发展越来越依靠于教师质量的提高，而一流的教师队伍的建设与国家教师政策的制定密不可分。教师政策是国家和政府为建设一支数量充足、结构合理、质量优良，专业化的职业教师队伍而对教师进行资格认定、职位任免、质量管理等做出的战略性的准则与规定。从价值哲学层面上，教师政策价值是教师政策活动的客观属性与教师政策主体的需要在教育实践活动基础上形成的一种效用对应关系。
从不同角度对教师政策的价值维度进行分析，可得出很多不同的结论。本文主要从教师政策的制定、执行、评估三个政策执行过程，分析教师政策三个维度上的问题。一是价值选择维度，二是合规律性维度，三是合目的性维度。价值选择维度主要解决教师政策的价值定位问题。作为统领性的问题，价值选择在教师政策的制定上尤为关切，它解决的是实践层面的首要问题。合规律性维度主要分析教师政策的制定、执行背后的学理依据，它解决的是理论层面的问题，这是在整个教师政策过程中都应遵循的。合目的性维度则主要解决教师政策的有效性问题，并通过设定一定的评估、反馈程序用以检验相关政策问题的解决程度。
1 价值选择维度
教师政策的价值选择是教师政策制定者基于一定群体利益考量，通过一定程序而作出的一种政策价值选择，包括教师政策问题的设定、价值定位选择、方案和手段途径的选择、政策评估以及政策结果选择等。
在上述教师政策价值选择所涵盖的相关问题中，政策问题和价值定位居于中心地位。这是因为，教师政策问题设定具备先导性意义，即某一教师政策究竟要解决什么样的问题，其价值定位往往居于核心地位。教师政策的价值往往是多种多样、错综复杂的，只有明确教师政策的价值定位，才能真正坚守与维护教师政策的本真价值。如教师政策在调整与分配“教师权、责、利”时表现为教师政策的政治价值；协调与规范“教师资源供给与保障关系”时表现为教师政策的经济价值；对学校、个人的教育活动和教师政策活动本身进行管理和规范的教师政策表现为教师政策的文化教育价值和受教育者个体的发展价值；调整“国家、社会、教师个体间的利益关系”的教师政策则表现为坚守社会正义和维护教师群体利益的社会价值等等。
2 合规律性维度
马克思指出规律是两个表面上互相矛盾的事物之间的这种内在的和必然的联系[2]。列宁认为，“规律就是关系……本质的关系或本质之间的关系。”[3]显然，研究教师政策的价值选择问题离不开对教师政策规律问题的探讨。教师政策价值选择的合规律性，是指教师政策的价值选择要符合教师政策内在各要素间的普遍联系。如教师政策的制定应符合经济基础与社会上层建设间的矛盾运动的外部规律，同时作为某一具体政策，由于其特定的政策受众对象，还应遵守教师个体专业成长、自我身心发展的内部规律。合规律性是教师政策得以执行，发挥实效的理论基石，是进行教师政策价值选择所必须遵循的行为规范和准绳。教师政策的制定如果违背社会运动发展的一般规律或者教师个体专业成长、自我身心发展的特殊规律，显然会扭曲教师政策资源的配置，遭致教师政策相关利益主体的阻抗，造成教师政策执行路径的梗塞，对教师队伍的建设带来冲击。
3 合目的性维度
教师政策价值选择的合规律性维度虽然为教师政策价值的选择提供理论上的依据，却并不能解决教师政策价值选择的有效性问题，即教师政策价值在多大程度上符合政策受众群体的价值需要与利益需求。对这一问题的回答构成了教师政策价值选择的合目的性问题。可以说，政策的制定、实施成功与否，对政策进行合目的性分析必不可少。它为政策价值的分析提供了外在政策评价之窗。透过教师政策价值的合目的性之窗，可以清晰地看出教师教育者群体、受教育者群体以及其他相关利益群体竞相追逐自身利益，要求分配政策资源诉求的相互博弈。教师政策价值选择的合目的性分析要求我们必须正视政策相关主体的价值表达及其利益诉求，在此基础上构建一系列旨在改进教师政策价值选择合目的性的步骤：第一，确定一个或多个教师政策价值的倡议性主张，作为教师政策价值甄别的基础；第二，列出所有影响教师政策价值表达与整合的相关因素；第三，对比分析每种教师政策价值定位可能产生的风险危害；第四，综合评价每一种教师政策价值表达的道德说服力，决定是否保留、变更或者拒绝。
教师政策的价值选择维度、合规律性维度、合目的性维度三者具有内在的逻辑关联。首先，表现为一种对应逻辑关系。教师政策的价值选择、合规律性以及合目的性在整个教师政策的制定与实施过程中具有相互独立性，作为教师政策价值分析的三个基本维度，价值选择解决的是定位问题，教师政策具有政治价值、文化教育价值、经济价值以及社会价值，如何正确处理多元的教师政策价值是教师政策制定者首先要解决的问题。合规律性以及合目的性则分别从教师政策理论以及实践活动维度对教师政策的观念形态、活动形态做出了相关安排，三者同属于教师政策整体的三个维度。因此，三者呈现一种对应逻辑。其次，三者还可以表现为一种递进逻辑关系。如果我们分析某一具体的教师政策的制定、执行以及评价，会发现政策制定者总会遵循一定的思维路径参与具体的政策活动。价值选择、政策目标设定后，然后会分析教师政策系统内外各要素间的相互联系，再对照合目的性与否予以变更、终结或产生新的教师政策，从而完成整个教师政策过程。
参考文献：
[1]教育部.国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）[Z].
人们在使用“价值”一词时，根据具体的语言环境背景，有两种意义指向：客观指向和主观指向。客观意义上的价值，是客观事物和具有某种与我们的兴趣、爱好、欲求或需要相洽以至受我们珍视的性状属性或作用。主观指向意义上的价值是以主体需要为出发点的价值，即某事物应当具有某种属性[1]。前者可以称为该事物的内在客观功用价值，后者则可视作其外在主观评判价值。作为法学上的一个十分重要的概念，价值是20世纪80年代从西学作品中引进的。此后一直受到法学理论界特别是法和法研究领域的特别关注，并成为其知识体系中的一个重要组成部分。随着学者们对价值研究不断地系统和深化，不少学者也认为，法律价值不仅是法理学和法哲学研究的对象，也是部门法学需要着力探讨的课题[2]。这恰好印证了美国法学家庞德的看法，“在法律史的各个经典时期，无论在古代或世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”[3]。尽管在研究方法上，不少人力主效仿韦伯的价值中立（value neutrality）原则，要求将价值判断与经验研究作严格区分，但这并不足以排斥法学研究中的价值与价值判断。法律作为一种在现代社会中日益占据统治地位的调整人们行为的社会规范，从其产生之初即为满足个人、群体和社会对秩序、正义、利益、安全、效率等的多种需要，不可避免地与人们的主观倾向和立法价值取向有着密切的关联。正因为如此，在西方法律思想史的诸多法学派别中，秩序、正义等法的价值等好似一个永恒的话题。在部门法研究上，研究各个部门法独特价值的意义在于：第一，确立部门法对于现实社会的独特作用或功能，从而使部门法得以与其它法律部门相区分的依据和为立法者所认可；第二，当部门法所追求的多重价值之间发生冲突时，立法者应当作何种价值取向选择。前者实际上是部门法本身有哪些价值，而后者实则是人们所追求的不同类价值之间或同类价值之间发生冲突时，何种价值应被置于优先地位。
一、商法的客观功用价值
商法的客观功用价值，也即商法的内在价值，是指商事法律规范所具有的独特的规范功用。商法是调整商事关系的法律规范的总称，是商品高度的必然产物。商法最初体现为商品经济高度发达的社会的新型社会阶层即商人之间订立的适用于商人的内部规约、习惯，因而最初只适用于商人之间，后逐渐扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间。由于商法自产生之初就和民法在调整对象、调整方法、私法性质等诸多方面存在近似和重合之处，商法的独立性的理论和实践在国内乃至世界范围内一直存在着极大的争论。争论的焦点大多在于商法是否有自己独特的调整对象，或者说商主体和商行为是否有独立的存在价值，并把这些作为认定商法作为独立部门法的依据[4]。商法与民法同为私法，具有诚实信用、秩序、公平、平等、效益等基本价值目标，但商法与民法之间的差异除了商主体与一般民事主体、商事行为与一般民事行为，以及商事关系与民事关系之间的区别之外，立法价值取向上的差异也颇具说服力，即商法的外在价值追求与民法的价值目标具有不同的偏好。一般认为，民法最基本的价值取向是公平，即公平优先兼顾效益与其他；商法最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他[5]。由于价值具有多元化、主观性、层次性等特点，不同商法的内在价值具有不同的特点，因而必须从商法的动态发展中才能全面把握商法本身的价值。
(一)保护商事利益
一般认为，商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸诸城市的习惯法。从公元11世纪开始，由于经济发展、城市兴盛，促进了商业的发达。商业发达促使商人队伍的发展壮大，并最终成为一个独立的阶层。由于封建势力和宗教教义的束缚，商人的商事利益往往得不到保护，阻碍了商业的发展。为此，商人们组织成立了行会组织，即“商人基尔特”，他们凭借自身发展中的经济实力，形成了商人内部的习惯、规约，并组织了商事法庭，从事商事裁判[6]。由此见，商法自产生之初期即为了使商事活动摆脱封建法律和教会的束缚，体现和保护商人阶层的特殊利益。而早期的商人习惯法，包括商人资格、商条规则、商事合伙、商事、居间、行纪、票据制度、保险制度、海商制度等，为后来各国的商法的制定和法典化奠定了坚实的基础。后世的商事立法，特别是19世纪欧洲广泛出现的商事法典化也都无一不体现了促进商业发展，保护商人们从事商业活动中所获取的商事利益的这一要求。和早期的商事习惯不同的是，商法规范由非正式的法律规范上升到了国家制度层面，由商人利益和意志的体现上升到国家的根本意志。只有这样，“公民与个人的联合（协会、社团、社会）才能获得法律保护的自我发展的行为空间，以表达和追求自身利益。”[7]
（二）规范商事行为
保护商事利益是从商主体个体需求的层面来提示商法的内在价值，规范商事行为则是从社会整体的角度来探寻商法的社会作用。按照大陆法学者的一般认识，商行为是指从营利性营业为目的而从事的各种表意行为。在现代商法中，商行为法律制度已成为现代市场经济普遍的、基本的法律制度[8]。商行为区别于一般民事活动的法律特征在于：第一，商行为是主体从营利为目的而从事的特定行为；第二，商行为原则上应是某种营业性行为；第三，商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营业性活动[9]。虽然对于何为商行为，各国的商事法律并无统一的规定，如存在主观主义原则、客观主义原则和折衷主义原则的三种不同认定标准。但商事行为的独立存在说明，需要一套适应规范商事行为的规则，以明确界定商事行为的成立、生效、商事能力、法律责任等不同于一般民事行为的内容，从而达到促进商事交易和维持商事秩序的目的。此外，商事行为与一般民事行为的差别还体现在现代商法深化了商事行为必备的专业知识和所需承担的包括职业责任和社会责任在内的多种责任，以及商法坚持的外观主义原则和公法化倾向对商行为意思自治的限制等诸多方面。
（三）促进商事交易
正如恩格斯指出，“、法律、哲学、宗教、文学、等的发展是以经济发展为基础的。但是，它们又都相互并对经济基础发生影响。”[10]商法是商品经济高度发达的产物，而商法的形成、发展和完善又反过来为商品经济服务。商法规范通过保护商事利益、规范商业行为，保障交易迅捷，维护交易安全等作用和手段，既为商业发展保驾护航，又对商事交易起到鼓励和促进作用。具体表现为：首先，使商事主体从事商业活动中所获得的利益得到法律保障，促进了资本的扩大和循环，从根本上为商事活动的繁荣和发达注入无穷动力；其次，商事规则使得商行为有序进行，商事秩序的建立和完善是对商业自由进行基本前提条件；第三，商法规则适应了商事交易简便性和迅捷性的需要，如权利证券化 、程序简易化、契约定型化、短期时效等制度极大地方便了商事交易活动；第四，市场经济是商品经济的进一步市场化、社会化、制度化、普遍化，它在本质上是权利经济，内在地需要法治[11]。而商法是最直接反映市场经济要求的法律[12]。第五，随着国际经济交往范围的扩大和程度的不断加深，国际商法已大量出现并促使商事交易区域化和国际化。
综上，商法的内在价值或功用，在于规范商主体的设立及其行为，保护商事利益，保障商事活动中的良好秩序，促进商事交易，及时给予遭遇商事违约和商事侵权者法律救济，从而最终推动经济发展和社会进步。上述价值只能体现于商事法律领域，是一般民法规范不具备或难以实现的特殊功用。
二、商法的外在价值
商法的外在的主观评判价值，简称商法的外在价值，是外部主体对商法功用的预期、评判、认知中所形成的主观评价和价值追求。由于法的价值是主观性和客观性、相对性和绝对性的统一，加上人类永远具有对公平、自由、正义、效率、安全、秩序等价值的无限追求，对于一门具体的部门未能应将哪些价值作为首要的选择，必然难以有统一的结论和答案。就商法的价值取向而言，笔者以为，除了一般法的价值，如秩序、正义等之外，商法的基本价值取向应为效益、安全和公平。
（一）效益价值
作为学上的概念，效益是指投入与产出、成本与收益之间的关系。基本含义是，从一个给定的投入量中获得更大的产出，即以少量的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消费取得最大的效果。商法之所以将效益作为首要的价值选择，是由商行为的营利性决定的，因为无论是最初的商人交易活动还是商人的经营行为，其直接和根本的目的都在于尽可能用少量的人力、物力、财力来谋求最大的利益，即追求效益。“与其他任何领域比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的”[13]，具有保护商事利益、规范商事行为、促进商事交易三大功能的商法也必然要首先关注效益。商法上所追求的效益，包括个人效益和效益，主要是强调个人利益，但也不忽视社会利益和公共利益。一方面，商法虽兼有公私法特性，但其本质仍为私法。商法的旨在调节和保护商事行为和商事利益，无论是法人还是个人，当其以商主体身份参与到商事关系，即处于平等的商事地位，国家公权力的干预只是为了规范和限制某些商事行为，并不能改变商主体的平等地位和商行为的私人性质。因而，体现和保护私人之间商事利益和商事关系的商法，其主要价值在于促进个人利益。另一方面，整个人类社会表现为一个利益互动的社会，强调个人利益保护的同时还必须使个人效益与社会效益实现均衡，即商法必须兼顾社会效益，以促进个人效益地更好实现。
商法追求效益价值，则必然保护营利，这其实是维护人类生存和的基本条件[14]。营利性是商法与民法的显著区别之一，是商法对于市场经济价值客观的客观反映。而营利与营业有着如此密切的关联，以至于各国商法在揭示其营利性时往往通过“营业”来表述。如德国商业登记法第2条规定：“本法所称商业，谓以营业为目的，以独资或合伙方式经营之事业。”日本商法典在第502条中规定：“以从事下列营业活动为商行为……”[15]商法的效益价值还体现在商事主体范围的扩大和具永久持续性，为促进交易简便迅捷而规定许多具体的制度，以及提供专门、高效的救济渠道，如商事仲裁等。除此外，有限责任制度、无因性制度、外观主义制度等甚至是以牺牲公平为代价的，其目的也在于鼓励交易和促进财富增值，即提高效益。
（二）安全价值
商法对于安全价值给予特别的关注，这是由两个因素来决定的。其一，是商法的效益性价值追求不可避免的产物，商事主体从事商事交易，目的旨在营利，除了通过简便、迅捷等方式交易之外，还会不惜动用一切手段以便达到营利的目的，如果忽视了了对交易安全的保护，则商业社会将很快陷入混乱和无序，营利性要求无法得到满足；其二，现代各国逐渐改变了私法领域的自由放任主义，转而采取必要的措施对其适当予以干涉，即私法公法化的倾向，其目的是关注社会公益，以便维护社会安全。
在现代商法中，安全价值主要体现在：（1）信息公式制度。即商主体在从事商事交易时，应当公开交易活动中理应为公众所知的事项，以增强交易行为的可预测性和稳定性，使交易者获得关于交易对象的准确信息。（2）要式主义制度。国家通过立法制定强制性规定，对商事关系施加了强制性影响和控制。如保险合同条款的强制规定，票据必须记载事项的规定，海事、海商合同应记载事项的规定，关于提单、托运单、仓单统一格式的规定，信用证统一规则的规定，各种贸易术语的规定等。（3）外观主义制度。即以交易行为人的行为外观为标准，而确立商事行为所产生的法律效果。与民法上的表见作为个别例外不同，商事法规范中确立了大量根据行为人外观来判断法律后果的原则。如票据行为的外观解释原则、公司未登记事项不得对抗第三人、表见经理人等规则都体现了外观主义的要求。（4）无因性制度。即把基础行为与派生行为相分离，基础行为无效，不影响派生行为的效力。把有瑕疵或者确定无效的行为从商事交易的环节中单独列出加以补正，不影响其他行为的效力，以保障交易安全。这一制度在票据法中体现得最为广泛。（5）严格责任制度。商法对商事主体从事商事交易活动规定了严格的义务和责任，这是保障交易安全的又一重要措施。主要表现为广泛地连带责任和无过错责任。如票据法上的出票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对持票人均承带连带责任；保险法上保险人对于因不可预料或不可抗力事故的造成的损失，均应负赔偿责任等。
（三）公平价值
公平的一般含义是公正合理地分配利益和给予救济。在商法上，公平的价值追求主要是指公正合理地分配商事交易主体之间的权利和义务，当一方权利受到侵害时，公平合理地给予法律救济。公平价值是任何一部法律都不容忽视的，因为“一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为实体提供秩序与和平。”[16]在公平与效率的关系方面，公平与效率既有协同的一面又有冲突的一面。协同的一面是指某些法律制度在保护公平的同时，又可以促进效率；冲突的一面是指片面地追求其中一方则是以牺牲另一方作为代价[17]，可能最终二者都难以实现。商事活动的营利性决定了商法的首要价值是追求效益、效率，而公平与效率的矛盾原理决定了商法的公平价值也绝不能忽视。并且，商法的社会性和公法化的一面也对公平价值提出了要求，如商事立法中越来越多地体现了政府职权干预，个人自由意志受到一定的限制等，其目的是为了维护社会公共利益。
在公平的价值追求方面，现代商法和传统民法之间的差异也是十分明显的。民法的最基本价值取向是公平，当公平价值与民法的其他价值发生冲突时，采取公平至上兼顾效益和其他。而商法的最高价值目标是效益，在处理效益和其他价值目标的冲突时，采取的是效益优先兼顾公平和其他。并且，民法上的公平主要是保护个体之间的公平和平等，即形式上的公平与机会上的平等，而不是从社会整体利益出发追求实质的公平和平等[18]。而商法上的公平和平等则更多地强调对社会整体利益的协调和保护。
在商法的外在价值中，效益与公平、安全之间存着密切的关联。只有建立在安全和公平的基础之上的效益才是持久和稳固的效益，才能在促进个体效益的同时兼顾社会效益，并着眼于眼前效益和长远效益；效益的提高必然带来经济发展和社会财富的增加，从而为经济安全和社会公平奠定基础；而公平和安全则是相互依存、相互促进的，公平促进和保障安全、安全体现和巩固公平，二者共同为提高商事效益打造和谐安定的社会环境。由于“法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系，不同的法体现着不同的价值准则和价值观念”[19]，上述各种价值之间难免会有冲突。在商法上，欲解决价值冲突，“最佳效益原则是解决价值冲突的核心原则”[20]，即以效益为先导，兼顾公平与安全。
上述商法的内在客观功用价值和外在主观评价价值，作为商法价值体系的两个基本子系统，并不是彼此孤立的。其中，商法的内在价值从根本上决定、检验商法的外在价值，外在价值反映并指导商法的内在价值。例如，为实现安全，商事交易中建立了公示、外观规则，而这些规则的实施效果反过来又决定和检验安全价值是否在商事法律制度中得以贯彻。
【注释】
[1] 张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第206-207页。
[2] 胡鸿高：《商法价值论》，载法学会商法学会编《中国商法年刊》（创刊号），上海人民出版社2002年版，第55页；张守文：《经济法的重构》，人民出版社2004年版，第289页。
[3](美) 庞德：《通过法律的社会控制—法律的任务》，商务印书馆1984年版，第55页。
[4] 赵万一，叶艳：《论商主体的存在价值及其法律规制》，载《河南政法管理干部学院学报》，2004年第6期。
[5] 范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2004年版，第60页。
[6] 雷兴虎：《商法的独立与独立的商法》，载中国法学会商法学研究会主编《中国商法年刊》（创刊号），上海人民出版社2002年版，第103页。
[7]（德）泊恩魏得士著，丁小春、吴越译：《法》，法律出版社2003年版，第43页。
[8]徐学鹿主编：《商法学》，中国财政经济出版社1998年版，第224页。
[9] 赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第316页。
[10]《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1972年版，第506页。
[11]李步云主编：《法理学》，经济出版社2000年版，第397页。
[12]柳经伟主编：《我国民事立法的回顾与展望》，人民法院出版社2004年版，第39页。
[13]（德）拉德布鲁赫著，米健、朱林译：《法学导论》，中国大全科出版社1997年版，第75页。
[14]顾功耘：《关于商法基础理论的几个问题》，载徐学鹿主编《商法研究》（第三辑），人民法院出版社2001年版，第21页。
[15]周林彬、任先行：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第20页。
[16](美) E博登海默著，邓正来译：《法理学—法律与法律》，中国政法大学出版社1999年版，第318页。
然而，要想全方面地把握法与道德的关系，不能仅仅从阶级分析框架中笼统地得出其相互区别相互联系的简单结论，必须进行多维度、总体性的动态认识和系统把握。
（一）从价值取向方面而言，法律应当服从道德的评判标准。
法律是手段和目的的统一体，其作为调控社会的主要手段，不单纯是因为它以国家强制力作为后盾，更重要的是通过这种具有普遍约束力的理性规则内在地表达、传递一种包含特定价值性的原则和要求，而法律内在的特定价值性则主要来源于伦理道德。
首先，法律的基本属性决定了其必须以伦理道德为基础。从法的产生和历史发展来看，其源于风俗习惯和道德，不论是中国还是西方，法律的本义都是“公平正义”，都是对坚守合宜的食物或行为的伦理要求。其次，法律只有与社会道德价值取向基本吻合，才能获得市级的普遍效力。制定并实施法律只是一种手段，使其内化成一种普遍承认的理性规则才是根本所在。从法律规则到普遍承认的社会秩序的演化过程，正是法律价值有效内化并成为社会成员自觉的价值选择和行为准则的过程。再次，悖离了伦理道德的法律将丧失价值基础，沦为专权的任意工具。在现代法治国家，法律的评判标准必须建立在公民共同体正当性、合理性以及合法性的道德伦理价值基础上，并最终决定法律的良恶和废立，从而使民主和法治精神得以落实。最后，法律要反映的道德价值并非是纯粹的、超阶级的，道德价值也并非法律内在价值的全部。法是伴随国家而产生的，统治阶级在一定的物质生活条件下和社会成员所能承受的限度内来实现其阶级利益，他们所制定的法律与社会伦理道德价值在一定程度上基本吻合，尽管这种吻合是被迫的、扭曲的。因此，法律服从道德价值取向并非是无条件的、绝对的。
（二）同作为社会规范，法与道德应当并立互补，共同维护社会秩序。
国家是在社会陷入不可能自行调和的阶级矛盾中而产生的，而法律则是国家协调阶级矛盾的基本工具。在前资本主义社会中，王权等级、血缘宗族是维系人们相互关系的基本纽带，道德、法律和王权是三位一体的。因而，法与道德不仅在价值层面是高度统一的，在规范层面也表现出相当程度的同化，并都不具备自我独立品格，而淹没于外在强制的权力秩序之中。直到近代，出现了政治国家与市民社会的分离并获得并列存在，法律规范与道德规范的分离和独立才走上日程。
市民社会与政治国家的并列分立， 其根本意义在于普遍利益与特殊利益的划分。作为普遍利益正式代表的政治国家， 是实现市民社会的手段和必要保障； 而作为特殊利益代表的民社会， 则是政治国家的基和根本目的。这就要求出自国家的的“国家法”，即法律，律借助公共意志， 以全社会利益的面目来设定国家权力和社会权利及主体权利义务， 并对公共利益和特殊利予以界定， 籍此来限制、协调和保障特殊利益并使其得以合理有序地实现。所以它在市民社会中则没有触脚边际，自由有序的市民社会生活，也恰是通过道德更高、更广、更自觉的规范要求来自律协调并获得重要保证的， 从而弥补了法律在调整范围及单纯刚性方面表现出来的有限和不足。这样，法律和道德的有机互补与契合，使市民社会与政治国家的二元社会结构得以有维系和保障。
（三）在维护社会秩序方面，应当以道德为基础，法律秩序为主导。
( 一) 大陆法系和普通法系的融合
国际私法中，大陆法系和普通法系中，不同国家对于同一法律关系存在不同的规定。随着经济社会的不点发展，在一些领域，普通法系国家和大陆法系国家的法律规定出现了相互融合的趋势。
1. 属人法之争
国际私法上大陆法系和普通法系关于属人法规定的冲突由来已久。关于属人是指支配自然人的身份与地位的法律。大陆法系主张属人法是自然人的本国法，而普通法系则主张自然人的属人法是住所地法。两大法系不可调和的属人法冲突的产生由其本身的历史原因所决定。
属人法的表述最早属于巴托鲁斯的人法的范畴，在当时也仅指住所地法。到19 世纪，属人法中住所地和国籍已经形成了鲜明的两派。为调和二者之间的矛盾，海牙国际私法会议引入了新的属人法连接点即惯常居所。惯常居所与国籍和住所地不同，它被宣称为事实概念。国际私法会议在其公约中使用惯常居所作为属人法的连接点，国际公约开始采取该概念，一些国家的立法也开始接受惯常居所作为属人法连接点。而我国在《涉外民事关系法律适用法》中属人法采用的经常居所地的概念，应认为与惯常居所属于同一概念。
2. 合同领域的融合
随着经济全球化的发展，为促进商事贸易方便有效地进行，在合同领域，普遍接受的意思自治原则所受的限制越来越少。在强制规则许可的范围内，最大限度地促进当事人合理安排自己的交易，从而促进国际间交易的法律稳定性和经济效率。两大法系都对当事人选择的法律予以广泛的认可。一些国际统一实体法的出现，更加强了两大法系在合同领域的趋同。各个国家直接适用合同领域的统一实体法越来越普遍。
( 二) 国际私法价值取向的国际化趋势
国际私法中的冲突规则的转变，由传统的侧重形式正义追求的冲突规则，一直转变至当代的追求实体正义的冲突规则，这是国际私法适应社会发展的需要，也体现了全球法律发展的大趋势。实体正义体现的是结果的正义，追求实体正义与当今社会对人权保护理论息息相关。而在国际私法中，体现人权恰是国际私法实体价值追求的体现。各个国家制定本国的国际私法，纳入实体正义的价值考量，顺应了全球法律保障人权的国际化潮流，也是法律的国际化发展的需要。
1. 传统国际私法的价值取向
传统的国际私法冲突规则主要限于追求冲突正义，即适用那个国家的法律才是最正当的。传统的冲突规则强调法律的确定性、一致性和可预见性，即追求法律的形式正义。该种思想更体现于萨维尼的法律关系本座说的理论中。萨维尼提出，每一个法律关系，按其本质，都是要归向一个特定的地域，这就是法律关系的本座，适用于该法律关系的，就是这一地域的法律。这种传统的法律选择规则，必然会导致涉外民商事案件需要按照单一、机械的连接因素来决定应当适用的法律。而随着时代的变迁，越来越不能适应当代的发展需要，也受到了越来越多的批判和否定。
2. 当代国际私法的价值取向
传统国际私法的弊端显露无疑，只强调形式正义的法律选择规则必然不能适应社会经济和法律发展的需要。当代的国际私法是冲突正义和实体正义的融合。表现在内容定向，结果定向和政策的考虑。当代的国际私法最主要是通过扩大当事人在国际私法案件中的积极作用来加强国际私法的内容定向; 结果定向是指引法院选择适用那些促和进或实现某些特定实体目的或结果的法律; 而政策的考虑是对立法者所作的政策判断或价值判断的比例逐渐增大的社会经济现实的积极回应。当代国际私法对实体正义和冲突正义的融合体现了对秩序、正义、公平、人权等基本价值的追求。而这些基本价值正体现了全球法律所共同追求的普遍价值。
二、我国国际私法的国际化趋势在侵权领域的现状
各个国家国际私法的内容都在趋于一致，这是国际私法不断发展的必然结果。
在侵权领域，过去我国要求，涉外侵权必须要符合双重可诉规则，即在侵权行为地和法院地均承认该行为为侵权行为。但2010 年的《涉外民事关系法律适用法》一改过去的做法，它不要求双重可诉规则，而是给予当事人完全的意思自治。这与国外做法保持一致，但没有限定的意思自治的范围又超前于国际上的通行做法。
法学研究也习惯使用“是”与“应当”这对范畴来研究法律问题，常见的相关提法如表1所示。表1所列也许并不完整，其中每对概念也未必完全对应于“是”与“应当”，但大体包括了法学研究中表达“是”与“应当”范畴的主要概念。
表1
法学研究中表述“是”与“应当”关系的若干概念
对应于“是”的概念 对应于“应当”的概念
1
合法律性
合道德性
2
合法性
合理性
3
合法(律)性
合宪性
4
有效性
合法性
5
形式合理性
实质合理性
工具合理性
价值合理性
6
法定
应有
实有
法定
实然
应然
7
法律
法
合法律性与合道德性，这对概念分别表示合乎法律与合乎道德，所表达的“是”与“应当”的内涵是明确的。
合法性与合理性，是较复杂的一对概念，严存生教授对此曾有系统论述[1]。在法学中，与合理性对应的合法性，就是合法律性；合理性则比较复杂，后面将深入分析。
合法（律）性与合宪性，是法律科学内部的区分，因此合法律性常直接略为合法性。这里的法律是狭义的法律，它与宪法相对作为被评价对象；法律应当合乎宪法，宪法当然有评价法律的资格。西方法治国家普遍存在对法律合宪性的审查制度，评价标准就是宪法。
有效性与合法性，在宪政问题中常常涉及。这里的合法性具有价值意义，它是对于现实统治提出的标准，而不是合法性、合理性对举的那一含义。如果仅仅在程序方面违背法律，合乎法律的实体要求，仍有合法性；如果在实质上缺乏道义支持，即使程序合乎法律，也不具有合法性。这就不同于法律标准。因此，合法性在宪法学中有另外的含义，这种用法给法学理论带来了复杂影响。哈贝马斯的《在事实与规范之间》一书同样用“有效性和合法性”这对概念表达这种“是”与“应当”关系，即一个政权事实上在统治，具有有效性（“是”），却可能不具有正当性，即合法性——“应当”属性[2]。
形式合理性、实质合理性，工具合理性、价值合理性，都涉及合理性概念。合理性概念本身比较复杂，它们同韦伯都有密切联系，我们需要考察韦伯的用法。
韦伯对合理性的用法，一是把合法统治的类型分为合理型（或法理型）、传统型和个人魅力型三种[3](P241)。法理型统治类型与其他两种类型的对比在解释许多国家和社会的法制现象时具有重要价值，对研究中国的法制问题也极具启发意义，因此为学人重视。
与本文相关的主要是韦伯合理性类型分类中的“合理性”。韦伯按照行为动机的不同将社会行为分为四种：目的合乎理性的、价值合乎理性的、感情的、传统的[3](P56)。一般社会行为都可以通过这四种方式得到解释。韦伯提到的目的合理，后来被直接地使用为工具合理， 这是符合韦伯本意的。
另外，韦伯在分析经济行为的形式时提出另一对分类：形式合理性和实质合理性。“一种经济行为形式上的合理应该自然称之为它在技术上可能的计算和由它真正应用的计算的程度。”“实质上的合理，应该是指通过一种以经济为取向的社会行为的方式，从曾经、正在或可能赖以观察的某些（不管方式如何）价值的基本要求的立场看，允许用货物供应现存的人的群体（不管其界限如何）的程度。”[3](P106) 这种分类对法学研究有重要的影响，尤其法学学科具有明显的形式化特点，形式合理性概念对法学的自主性和独立价值的论证具有重要作用。
工具理性与价值理性，在法学中自然地以手段与目的的框架得到理解；形式合理和实质合理，在法学中经常以同实体法和程序法暗示性的对应而予以运用，例如人们习惯将正义分为“程序正义”和“实体正义”。
一般地，合理性在此可以理解为合乎“理性”，在现代学科体系和知识传统中，理性、合理性的表达自然带有权威性；它也可以理解为合理之性，这就带有了“非理性”成分，中国传统中说到“合理”，往往不仅仅合乎纯粹理性，它可能包含“道理”、“情理”的意思，更主要的可能是“合情合理”，即人情、常识笼罩下的“理”。它不同于逻各斯、上帝之类超越于人的形上标准，它不会是以数学、逻辑学所要求的所谓合理——合乎理性，而更可能是合乎“道理”、“情理”，“人民满意不满意、拥护不拥护”等与纯粹理性的思辨要求相比并不纯粹的内容。因而，合理性具有丰富而复杂的内涵，其“能指”要多于“所指”。严存生先生认为：“合法性评价主要属于事实评价，合道德性评价则主要属于价值评价，合理性评价中既有事实评价又有价值评价。”
应有、法定，法定、实有，实然、应然，这三对概念相互有密切联系。前两对通常结合起来以应有、法定、实有的模式研究法律，所指也比较明确。实然和应然则有比较模糊的空间，实然是指事实上的实然，还是法律规范方面的实然？应然是指法律“应当”要求意义上的应然，还是社会价值对法律进行评价的应然？显然它同时能够容纳两种解释。
法与法律的关系已是法学中老生常谈，一般认为法决定法律，法律反映法，法比法律更基本、更丰富。它们也对“是”与“应当”有所表达。
这里列举的对法学中“是”与“应当”的多种表述足以让人困惑。然而，毕竟我们只面对着一个法的现实，众多歧异概念给法学中“是”与“应当”问题的研究带来了困难，值得我们做一番分析梳理工作。
二、法律中的“是”与“应当”
一般地，事物存在事实与价值两个层面，确认现实状态“是”或“不是”，这属于事实；评价事实“应当”或“不应当”，它表达价值。法律则比较特殊，凯尔森指出：“法律同时体现为‘应当’和‘是’。”我们认为，这是理解法学中“是”与“应当”问题的关键。
1.法律作为“应当”。一般都将道德科学和规范科学的特点概括为，它表达一种“应当”的要求。存在着规范人们行为的法律规范，这些规范提出一个“应当”的行为标准，其一般形式是，“你应当如此行事”，同时它也评价人们的行为是否符合“应当”标准。与此“应当”相对的是人们的行为，它是事实。法律规范与行为是“应当”与“是”的关系。
2.法律作为“是”。法律作为“应当”，对人的行为提出要求；但法律仍然是人造物，具有独立内容，能够保持相对独立的存在，因而，法律作为“是”，是一个客观事实。法律作为“是”，还相对于其他价值；法律作为一个客观存在物、一个事实，仍然接受价值评价，人们会对法律作“良”、“恶”评价。法律与评价法律的价值是“是”与“应当”的关系。
3.法律同时是“是”与“应当”。结合前两方面论述，其一，法律作为“应当”，它代表着社会公共权力对正当行为的有效要求和评价标准；其二，法律作为“是”，它相对于广泛存在的社会价值，是经立法过程凝结成的一种客观价值标准和普遍行为规范。法律作为一种规范体系存在着，它具有其独立性，这是客观“事实”，因此法律是“是”。下面用表2来表示法律同时作为“是”与“应当”及其相对的事物。
表2 法律同时作为“是”与“应当”之一
A 区:价值(作为“应当”，主观评价)
B 区:法律1(作为“是”，客观存在);
法律2(作为“应当”，主观评价)
C 区:事实(作为“是”，客观存在)
B 区比较复杂，存在着法律1和法律2，实际上它们是同一个存在，只是由于法律对应于不同对象时，思维对它的构想不同，我们在思维中将一个法律分析为两个不同内涵的法律，以与不同的事物相对应。
表2也可以用表3表示。
表2 法律同时作为“是”与“应当”之二
A 区:价值(作为“应当”，主观评价)
B 区:法律1(作为“是”，客观存在)
C 区:事实(作为“是”，客观存在)
法律2(作为“应当”，主观评价)
表3显示：A 区的价值，作为评价尺度居于上层，表示价值对事实和规范的超越性；B 区的法律虽然价值层次上低于A 区，但相对于C 区具有逻辑上的优先性或先验性。 这样看来，价值是“应当”，事实是“是”，法律是“是”与“应当”。这是否意味着法律是价值与事实的相加，或一半是事实，一半是价值呢？法律中“是”与“应当”的内涵还需要进一步揭示。
三、法学中的“是”与“应当”
下面再分析法学中的“是”与“应当”的关系。为简化问题，我们不讨论判例法等问题，将法律视为大陆法系中理想的法律规范体系，在此基础上展开讨论。
1.法律的效力与价值评价：规范的“应当”与价值的“应当”。法律的“应当”与价值观念的“应当”是有区别的。凯尔森说：“我们一定要避免将‘应当’的概念同‘善’、‘正当’或‘正义’这些观念混为一谈的那种常犯的错误。……结果就是‘应当’的概念只具有一种形式的意义。”[4](P429) 他说：“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”[4](P5) 这样就将法律问题同其他价值问题彻底分开。在划清这一界限，将正义推出法律科学之门后，凯尔森又补充道，纯粹法学也有“正义”问题，不过，“只有在合法性的意义上，正义概念才能进入法律科学中。”[4](P14) 这个正义是对实在法的严格遵守，即合法性。因而，法律的“应当”以法律规范为根据指示法律的效力，它直接要求，并且命令，具有强制力量；而价值观念的“应当”则只作出评价，这一标准并不具有指示国家权力保证其实施的规范性，它不能动用国家强制力。在政教分离的现代国家与道德多元化的社会中，道德“应当”与法律“应当”的区别就更明显了，道德强制是不具有法律上的合法性的。
2.法律的客观存在与社会事实的客观存在：规范之“是”与事实之“是”。法律存在与社会事实的存在不同。在凯尔森看来，“由于规范并不是现实的陈述，任何关于真正事实的陈述都不可能与规范发生矛盾。因此，不可能有对规范的任何例外可言。规范，就其本性而论，是不能被违反的。”[4](P50) 法律（规范）是一个独立的领域，这一领域同事实领域互不相干，它们是不同的领域。在独立存在的规范领域中，只存在逻辑问题，而逻辑一贯性是可以解决的。因而，法律存在是由于其理论的逻辑性而获得独立性，不遵守法律的事实不会改变法律独立存在的特点。规范之“是”独立于事实之“是”。
反之，法律将社会事实纳入规范视野时，事实将按照规范性原理得到重新认识：“事实只有在首先通过一个法律程序加以确定后，才能被带入到法律范围中来……确定案件事实的主管机关，在法律上‘创造’着这些事实。所以通过一个法律程序确定事实的功能，就始终具有一种特定的构成性。”[4](P154) 这就清楚地说明法律“事实”与社会事实有本质区别，法律事实是一个特殊“事实”，它浸透了法律规范性的影响，法律事实的形成需要对社会事实取舍，比如，违背程序得到的证据不被承认，宣告死亡的人即使事实上存在他也在法律上死去了，客观事实（客观之“是”）通不过法律的规范性标准，就不能成为法律事实（法律之“是”），即社会之“是”不等于规范之“是”。换言之，存在着不是法律事实的“事实”，社会事实可能不是法律事实。
3.法律的客观存在与价值表达：规范之“是”与价值之“应当”。价值与法律的关系主要侧重分析法律规范中的价值。法律（规范）可以分为两类：表达价值的法律（规范）称为“规范1”、不表达价值的法律（规范）称为“规范2”。规范1好理解，规范2如庞德提出的标准、技术性要求等，如红绿灯信号作为技术性规范，不表达主观价值，当然不会有价值争议。因此，存在含道德“应当”的“是”，也存在不含道德“应当”的“是”。
社会价值是多元的，但只有凝结在法律中的社会价值（“应当”），成为法律所表达的价值（“应当”）；而其他社会价值只能通过其他渠道施加影响。因此，价值可以区别为两类，法律已经表达的价值称为“价值1”，法律未表达的价值称为“价值2”。价值1支持着法律，价值2 影响着法律。价值1可能变成价值2，价值2也可能成为价值1。价值1是已经成为“是”的“应当”，价值2是正在努力成为“是”的“应当”。（如果愿意，在道德多元化时代还可以对价值1和价值2再次区分，以区别体现甲种价值、乙种价值等不同价值的东西，比如可以表述为“价值1[a]”、“价值1[b]”等）价值1认为它影响下的法律具有“合道德性”，价值2认为它未影响的法律虽然有“合法律性”，但不具有“合道德性”，而且对某个法律的评价不等于对其他法律和整个法律体系的评价。
4.法律的效力与社会事实的客观存在：规范之“应当”与事实之“是”。法律能够存在并有效运行，同社会事实的支持有密切联系。凯尔森用基础规范表达法律秩序与事实的联系，并防止法律与事实的混淆。该理论简洁、明了地说清了两者的复杂关系。（1）法律的效力根源。法律只有具有效力才能产生作用。那么法律的规范性，即“应当”为何有效力？人们追问法律的效力来源时，会追到第一个宪法，它是其他法律的效力源泉，如果进一步追问第一个宪法的效力来源，就无法再追问下去了。凯尔森认为存在一个为其他规范提供效力的规范，其他一切“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”[4](P126)。基础规范的效力来自何方？凯尔森认为它是一个假定[4](P132)。没有这一假定，不停地追溯将导致无限因果之链，这是非常荒谬的。规范效力的终点就在这里。（2）法律体系的规范性效力来自法律秩序的实效。基础规范的效力在规范领域是一个假定，当然它事实上并不只是假定，它就是整个法律秩序实际有效这一事实：“这些规范之有效力并不是由于整个秩序是有实效的，而是由于它们是在合宪方式下创造的。然而，它们只有在整个秩序是有实效的条件下才是有效力的。”[4](P135) 凯尔森以革命现象为例来说明，如果革命成功，则基础规范被改变了；如果革命失败，则革命须被解释成一场叛乱，它没有能够改变基础规范。即“合法性原则是受实效性原则所限制的”[4](P135)。因此，基础规范的效力同法律秩序的实效有关系，这就涉及事实，“是”仍然是“应当”成立的最终原因。但一涉及事实问题，就已经跨出法学，进入了实证科学领域，而“真正的”法学家必须安于基础规范的假定。
5.研究“是”与“应当”的各法学流派。法律在与价值和事实的联系中，表现出它同时作为“是”与“应当”的独特性质，它的复杂特征在不同的法学流派中得到强调。首先，法律作为“是”（规范形式的存在）受到价值观念的评价，因而存在对实在法进行评价的自然法学，它提出“良法”的标准，将违背价值的实在法断然评价为“非法”或“恶法”，它持有价值的超越性尺度。其次，法律作为“应当”（有效的规范命令）受到现实制约，法律固然可以对现实提出要求，然而它并不能随意命令，如果背离对现实的观照，法律可能会因整个体系失去实效而变成一张白纸，停留于“纸上的法”，因而法社会学关注法律与现实的关系，更强调法律在现实生活中的深厚基础，只有事实上生效的“活的法”才是真正的法律。第三，法律同时作为“是”和“应当”，主要是强调法律作为规范体系的独立存在，它具有客观性、普遍性，是一个逻辑合理、形式严谨的规范体系。法律既不是事实之“是”，也不是价值之“应当”，法律不同于它们。作为“是”的法律表现为规范形式的客观存在；作为“应当”的法律表现为能够牵动国家强制力量的实际有效性。
我们首先看到价值、规范、事实分别与“应当”、“是＋应当”、“是”有着对应关系；继续分析发现，“是”与“应当”的内涵复杂，此“应当”不是彼“应当”，此“是”非彼“是”；需要对不同的“是”与“应当”作出区分；继而又发现，“是”与“应当”毕竟联系密切，各种“是”与“应当”存在不能截然割断的联系，它们相互影响。那么，我们又返回起点了吗？显然，对法学的“是”与“应当”问题我们有了新的理解，面对它们我们更有信心了。
注释:
[1]严存生．合法性、合道德性、合理性——对实在法的三种评价及其关系[J].法律科学，1999，(4).
法治必须以良法的创制为前提，这对于思想政治教育的有效实施具有重要的启迪。即在思想政治教育过程中，我们不仅应关注其内容体系的构建，而且应进一步关注这种内容体系的合道德性。之所以对思想政治教育的内容提出合道德性的要求，主要是基于以下原因。其一，思想政治教育作为社会所主导的特殊教育形式，它必须引领受教育者在面对多种价值体系时进行正确的选择，也必须为受教育者设定应有的行为规范。而思想政治教育所昭示的价值体系和行为规范之所以能担当引领受教育者的重任，不仅取决于其内在的合理性，更取决于其本身的合道德性。如果一种价值体系和行为规范对于社会进步和个人发展难以体现其积极的意义，那么它就难以满足社会对受教育者的价值期待，从而也就没有资格成为思想政治教育的内容。其二，思想政治教育的价值在于其提出的要求在社会生活中的全面实现。这具体体现为其所昭示的价值体系被信奉，其所设定的行为规范被遵行，而这又是以这种价值体系和行为规范的道德合理性为前提。如果一种价值体系在道德合理性上存在缺失，一种行为规范对人的规约缺少道德上的依据，它们就难以得到受教育者的认同，从而也就难以在社会生活中实现自身。其三，思想政治教育作为一种特殊的价值观教育，必须得到受教育者的价值认同才可能内化为其内在的信念或信仰。而受教育者之所以在众多价值体系中接受思想政治教育所昭示的价值体系，之所以自觉接受思想政治教育所设定的行为规范的规制，是他们经过自身的思考和体悟后对思想政治教育所提出的要求的自觉认同，而这又离不开其对思想政治教育内容道德合理性的认可。
二、司法工作者忠于法律的要求与教育者价值信仰的确立
在法治建设的过程中，立法阶段所创制的法律必须经过法的适用方能实现自身的价值。而这种法的有效适用又是以司法工作者忠于法律为前提的。没有司法工作者对法律的忠诚，就不可能有法律的有效适用。而将忠于法律作为司法工作者必须遵循的原则，是由当代中国的特殊社会背景决定的。目前，我国正处在社会生活快速变化的时期。面对这种变化，法律本身固有的不周延性和滞后性特点决定了其和人们变化中的价值观念不可避免的冲突。面对这种冲突，司法工作者是否应该坚守法律条文，这实质上是一个如何从更深层次理解司法活动之“应然”的问题。我们认为，司法自有它的一套程序，必须以法律为准绳。即使法律不怎么完美，甚至有瑕疵，但在修改法律之前，司法工作者必须依法办案。马克思在论证“法院该是一种什么形象”时也指出，法官是没有上司的，如果一定要说法官有上司，法官的上司就是法律。这是对法院的独立性和司法本质的深刻表达，也启示我们应该对司法工作者提出这样的要求，即当他们强烈地意识到自己将要执行的某项法律已经滞后于时展的要求时，他也只能牺牲自己的法律感觉，以服从法律的权威命令。因为，法律的价值在于其在社会生活中的实现。如果每一个司法工作者都忠实地执行法律，那么，法之精神就能在现实生活中得以体现，法律所欲求的秩序就能达成。相反，如若听任司法工作者在各自正义观念的支配下各行其是，那法律正义就永远无从实现，社会就会呈现出一派无法无天的景象，民众也会失去预期自身行为法律后果的安全感。所以，为了法律的有效实施，必须对司法工作者提出忠于法律的要求。
这种司法工作者忠于法律的要求对思想政治教育的启示在于，教育者必须确立并忠于与思想政治教育指向一致的价值信仰。在思想政治教育的过程中，更为基础和更具前提意义，也是更具难度的可能就是教育者价值信仰的确立。美国著名法哲学家、法律史家伯尔曼在谈到确立法律信仰对于实现法治的重要性时指出：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[2]（P15-16）同样，教育者的价值信仰对于思想政治教育目标的实现也至为重要。其一，教育者价值信仰的确立对于受教育者具有良好的示范作用。中国作为一个具有悠久道德传统的国家，也是一个极为重视榜样作用的国家。在中国伦理思想史上，道德首先表现为一种“政德”即领导道德。先人认为，当领导者具有了良好的德性和人格，就会对全社会起到榜样和示范作用。当下，思想政治教育者也应该成为受教育者的榜样，这种榜样是无声的同时也是极为有效的教育。只有当教育者确立了坚定的信仰，受教育者信仰的确立才具有现实的可能性。其二，思想政治教育作为一种价值理念的灌输，其有效性不仅诉诸于理性，而且更多地是诉诸于信仰。如果受教育者缺乏对教育内容的信仰，就不可能将其内化并进一步转换为外在的行为。而受教育者这种信仰的确立不仅要诉诸于教育内容的科学性和合道德性，也诉诸于教育者在信仰上的榜样作用。很难设想，在教育者自身都对思想政治教育价值体系缺乏信仰的情况下，会令受教育者对其产生坚定的信仰。其三，中国不利于信仰之花生长的历史和现实决定了确立信仰的必要性和难度，从而也决定了确立价值信仰的必要性。在传统中国，占主导地位的意识形态是儒家思想，而儒家思想着眼的是现实的人事，其极为务实的取向从客观效应来说是不利于人们价值信仰确立的。并且，中国传统的经济形态是自然经济，这种自然经济作为一种和土地相交换而不是和社会相交换的经济形态，也养成了人们务实的取向，这同样是不利于信仰之花生长的。当下，中国的市场经济还处于不尽完善的阶段，市场经济的逐利性、利益最大化原则和等价交换原则等极易对社会生活产生负面效应，而这同样加大了确立信仰体系的难度。但是，不管有多大难度，教育者价值信仰的确立都是思想政治教育必须积极面对的课题。因为，这不仅关乎思想政治教育目标的实现，也是确立社会主义和谐社会思想政治基础的内在要求。
三、法的权利本位与对受教育者利益的尊重
法治作为中国共产党领导人民自觉选择的治国方略，其最终意义在于广大人民群众应有权利的实现，这也是法律的价值追求之所在。例如，刑法对罪与非罪的规定以及对犯罪行为惩处的明文宣布，其要旨在于为广大社会成员提供一个生活和发展自身的良好环境，它体现的是对人的价值的关怀，对人的生命权、生活权和发展权的保护和确认；民法关于民事行为主体诚信原则的规定既是客观上对中国传统美德的一种强化，预示着立法者对诚信这一美好道德的向往，也是对民事行为主体应有权利的肯定；婚姻法对某些违法犯罪行为的规定和惩处，其目的在于维护人们追求家庭美满幸福的权利。这启示我们，法律虽然更多地是以刚性的“必须”来规定人们行为的底线，但其中对社会进步的追求、对人的幸福特别是对人的应有权利的关怀等内涵却是极为丰富的。正是这种法律的内在底蕴，使得人们有可能对法律产生自觉的认同感，同时也促使我们应该以是否对广大人民群众权利的保障和确认、维护和发展的尺度去审视法律。法律就是对公民应有权利的确认和保障，法律运行过程在一定意义上就是通过立法活动将这种应有权利规定为法定权利，再通过法的适用变为实有权利的过程。法之创制与适用的权利指向对于我们确立思想政治教育的价值依归颇有助益。就思想政治教育的宗旨而言，培养受教育者良好的思想政治素质是其重要的价值追求，因为这关乎社会的和谐稳定与全面进步。只有当受教育者确立了良好的思想政治素质，其观念和行为才可能和历史发展的方向相一致，才可能满足社会的价值期待。同时，实现受教育者的价值和满足其利益需要也是思想政治教育的重要目的。
思想政治教育的宗旨和内容都应体现出对受教育者利益诉求的认可、尊重和追求，这既是思想政治教育取得实效的保证，也是其合道德性的体现。在某种意义上甚至可以这样认为，思想政治教育就是受教育者的“幸福之学”。这不仅因为思想政治教育所追求的社会和谐稳定和全面进步本身就蕴含了受教育者的个人利益，是受教育者实现个人幸福的前提条件，也因为通过思想政治教育，受教育者获得了正确的价值导向和行为规范，而受教育者这种正确的人生道路的选择不仅有利于其自身利益的实现，而且本身就是其最大利益之所在。在过往的思想政治教育中，我们往往忽视受教育者的利益诉求，甚至对这种诉求予以否定，这突出表现在将个人的正当利益当成个人主义而大加挞伐。这不仅使得思想政治教育成为令人生畏的活动，导致思想政治教育的功能实现存在缺憾，同时也使得思想政治教育的道德性出现缺失。这要求我们在现代思想政治教育中，一是要将受教育者的幸福和利益实现作为重要的价值取向。思想政治教育的目的是一个由多种要素组成的系统。其中，受教育者的幸福和利益实现无疑是不可或缺的方面。其二，要确认受教育者追求个人正当利益的合理性。只要受教育者对个人利益追求的行为没有突破法律和道德的规制，其行为就具有内在的合理性。作为思想政治教育，不是对这种追求予以否定，而是应为其进行合道德性论证。当然，思想政治教育还有一个引领受教育者向更高层次迈进，即要求受教育者更多地关注他人和社会利益实现的问题。相信这种对受教育者利益诉求的关注，将使得思想政治教育更富人情味和价值合理性，从而也获得了实现自身的可能性。
外资并购是引进外资的重要形式。所谓并购是企业合并与收购的总称,企业并购最先在英美国家实践和提出，它泛指以取得企业的财产权和经营权为目的的合并、股票买入和经营权控制等活动。在我国，外资并购指的是外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业，或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。自上世纪90年代初开始，外资进入中国的方式有了重大改变，那就是与中国的知名品牌企业合资。外资的进入虽然给中国经济发展注入了资金、带来了先进的技术和科学的管理方法，但外资进入中国时所采取的所谓商标战略给中国企业带来的品牌损失和对国家经济安全的威胁越来越引起人们的关注。
一、外资并购中商标价值评估状况
商标是商品的生产者、经营者或者服务的提供者为了表明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标志，即由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合所构成的标志。外资企业愿意并购中方企业，更多看重的是中方企业的商标价值，因为对于现代企业而言，商标已经不仅仅是一个企业产品的标识，更多意义上是代表一个企业产品的质量、企业文化和在所属行业中的影响力，更多的是在标识一个企业的商誉。特别是驰名商标的价值更是不容小觑。在外资并购中必须要对商标价值进行评估，以便交易双方明晰商标价值，尤其是让被并购企业清楚知道自身商标的价值。然而由于商标评估存在种种问题，以至于中方企业的商标的价值被低估甚至不作价拱手让与合资企业。如1994年，“金鸡”品牌的持有人——天津日化四厂，为了引进外资，与美国莎莉集团所属奇伟日化公司合资组建了中美合资奇伟日用化学（天津）有限公司，当时金鸡鞋油已占据中国鞋油市场的半壁江山，而合资时金鸡品牌却只折价1000万元。又如广州饼干厂与香港一家公司合资时，将其在50年代注册并享有盛誉的“岭南”商标无偿转让给合资企业使用，这都造成了中方的巨大损失。
二、商标评估存在的主要问题
外资并购的前提和难点是清产核资、界定产权和评估资产。科学准确评估商标的价值，合法公正地处置商标，有利于在并购过程中维护双方企业的利益，推动和保障外资并购的顺利实现。目前在商标价值评估中出现的突出问题表现在：
（一）缺乏有关商标评估的法律
国家工商管理局曾在1995年颁布《企业商标管理若干规定》，该规定明确规定企业转让商标或以商标权投资，应当委托商标评估机构进行商标评估。接着1996年又颁布了《商标评估机构管理暂行办法》，但该办法只对商标评估机构的条件、业务范围及评估原则和法律责任等方面做了规定，而对商标价值的构成、评估的具体方法等商标评估的实质内容为予明确，操作性不强。然而这两个规章在2001年我国加入世贸组织后被废止。目前我国没有一部关于商标评估的法律法规。
（二）评估机构不规范
商标等指知识产权的评估技术含量高、程序要求严格，从业人员必须具备相应的知识和技能。然而，在现实中，由于对资产评估机构的设置把关不严，对从业人员缺乏严格的培训与考核，常常出现评估结果与实际状况差距极大的问题。
（三）评估方法不科学
按照国际惯例，知识产权等无形资产的评估方法有三种，即成本法、市场法和收益法。评估对象和评估目的不同，评估方法也不同。有些单位却是不分对象和目的，只用一种方法或用错了方法。由于缺乏科学的评估方法，导致在知识产权等无形资产的评估中，标准不统一，高估低估现象严重。
（四）不重视对商标权等知识产权的评估
有的中国企业在重视引进外资和国外先进技术的同时，却忽略了通过自己长期经营形成的商标等知识产权，在评估时将这一部分资产价值低估甚至没有将这一部分资产作价，造成商标流失。尤其是造成驰名商标、著名商标流失时，其损失更为巨大。
三、完善外资并购中商标评估
（一）加强商标评估理
[1] [2] [3]
论的研究
商标评估是按照一定的估价标准，采用适当的评估方法，通过分析各种因素的影响，计算确定商标资产在某一评估基准日时现时价值的工作。商标价值构成比较复杂，受许多因素的影响，具有较大不确定性。比如，商标的设计、注册、广告宣传等费用，商标的使用期限、侵权状况、法律保护程度，商标的显著性以及商标带来的市场占有率、企业知名度和信誉，商标资产依附于有形资产发挥的作用，包括所使用产品所处的不同生命周期阶段，行业的平均利润率与行业发展前景，企业管理人员素质和管理水平等。④加之我国开展商标评估的时间较短，积累经验还不够。为了促进并实现商标评估的科学化和规范化，应当在借鉴国外商标评估经验的基础上，结合我国企业商标价值的现状和具体实际，加强理论研究，探索影响商标价值的定性因素及定量计算方式，逐步发展一套更加科学合理和规则的评估标准和评估方法以及技术规则，通过有关政策法规的颁布与实施，建立科学合理的商标价值评估标准和评估方法。
（二）完善商标评估的相关法律法规
针对当前商标评估无法可依的状况，应加强商标评估立法，制定商标评估的统一法律规范，详细规定商标评估的形式、时间、表现、机构及工作人员，建立和完善商标价值评估制度。
．关于商标评估标准和方法。在商标评估理论研究的基础上，建立科学的商标评估标准和评估方法，并通过法律法规将其确定下来。
．关于商标等知识产权评估机构的法律责任。国家工商管理局曾于年颁布了《商标评估机构管理暂行办法》，该办法规定“玩忽职守，使评估结果严重失实的，所在地省级工商行政管理局或者国家工商行政管理局除依据有关法律、法规处理外，视其情节予以警告，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”实际上让商标评估机构在对商标价值评估失实时仅承担警告、罚款的法律责任并不能起到处罚作用，也不能有效遏止此类事件的频繁发生，并且该规章在年被废止。虽然随后国家出台了《资产评估准则——基本准则》和《资产评估职业道德准则——基本准则》，但是这两个规范性法律文件并没有规定评估机构承担的法律责任。目前我国没有相关法律对商标等知识产权评估机构应承担的责任做出任何规定。由于评估机构和评估人员对我国商标评估价值失实几乎不承担任何责任，如经济责任、道德责任、社会责任、法律责任，尤其是法律责任，导致背离商标实际价值的评估现象屡见不鲜。针对这一情况，在商标评估立法时要明确评估机构和评估人员的法律责任。
．关于外资并购时的商标价值评估。外资并购涉及外方企业，与企业并购时双方都是中方企业不同，外资并购时企业商标等无形资产被低估甚至是没有估价，会造成商标流失，造成损失，尤其是造成驰名商标、著名商标流失时损失更大。因此法律要对外资并购时商标等知识产权的评估做出严格的规定维护国家的经济安全。
（三）强化企业商标保护意识，重视自身商标价值评估
按照我国现行会计制度的要求，企业资产的计价是遵循历史成本原则。由于包括知识产权在内无形资产价值具有不确定性和取得成本的不可分性，使得大量无形资产不能确认和计量，即使确认入帐，但计量的成本也往往是不完整的。导致专利、商标、技术秘密、计算机软件在研制、开发过程中投入的费用并没有计入无形资产成本，使帐面上反映的无形资产价值与其真实价值相差甚远，这样当企业发生产权变动或产权交易时，帐面无形资产价值并不能成为交易的价值基础。所以当企业涉及资产拍卖、转让、企业兼并、出资、出售、联营、股份制改造、合资、合作时，对无形资产的评估就成为必要，以反映无形资产的真实价值。⑤商标是企业的无形资产，本身具有巨大的价值。中方企业作为外资并购的目标企业，要增强商标价值评估意识，要认识到商标价值评估是必要的，以商标使用权作价出资时要同并购企业商定商标评估办法确定商标价格，避免企业自身商标价值被低估甚至是无偿转让。中方企业与外方企业应当商定评估机构选择办法，比如双方共同选择、委托第三方选择等，应当选择有资质且资质比较高的评估机构进行评估。评估机构做出报告后，应当聘请无利害关系的独立专家对评估报告进行审查和评估，判断评估报告依据的资料是否充分、真实，评估方法是否科学、评估程序是否公正、合法，调整参数是否科学、合理，最终得出评估结论是否真实、可靠。
关键词：外资并购 商标 评估
外资并购是引进外资的重要形式。所谓并购是企业合并与收购的总称,企业并购最先在英美国家实践和提出，它泛指以取得企业的财产权和经营权为目的的合并、股票买入和经营权控制等活动。在我国，外资并购指的是外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业，或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。自上世纪90年代初开始，外资进入中国的方式有了重大改变，那就是与中国的知名品牌企业合资。外资的进入虽然给中国经济发展注入了资金、带来了先进的技术和科学的管理方法，但外资进入中国时所采取的所谓商标战略给中国企业带来的品牌损失和对国家经济安全的威胁越来越引起人们的关注。
一、外资并购中商标价值评估状况
商标是商品的生产者、经营者或者服务的提供者为了表明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标志，即由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合所构成的标志。外资企业愿意并购中方企业，更多看重的是中方企业的商标价值，因为对于现代企业而言，商标已经不仅仅是一个企业产品的标识，更多意义上是代表一个企业产品的质量、企业文化和在所属行业中的影响力，更多的是在标识一个企业的商誉。特别是驰名商标的价值更是不容小觑。在外资并购中必须要对商标价值进行评估，以便交易双方明晰商标价值，尤其是让被并购企业清楚知道自身商标的价值。然而由于商标评估存在种种问题，以至于中方企业的商标的价值被低估甚至不作价拱手让与合资企业。如1994年，“金鸡”品牌的持有人——天津日化四厂，为了引进外资，与美国莎莉集团所属奇伟日化公司合资组建了中美合资奇伟日用化学（天津）有限公司，当时金鸡鞋油已占据中国鞋油市场的半壁江山，而合资时金鸡品牌却只折价1000万元。又如广州饼干厂与香港一家公司合资时，将其在50年代注册并享有盛誉的“岭南”商标无偿转让给合资企业使用，这都造成了中方的巨大损失。
二、商标评估存在的主要问题
外资并购的前提和难点是清产核资、界定产权和评估资产。科学准确评估商标的价值，合法公正地处置商标，有利于在并购过程中维护双方企业的利益，推动和保障外资并购的顺利实现。目前在商标价值评估中出现的突出问题表现在：
（一）缺乏有关商标评估的法律
国家工商管理局曾在1995年颁布《企业商标管理若干规定》，该规定明确规定企业转让商标或以商标权投资，应当委托商标评估机构进行商标评估。接着1996年又颁布了《商标评估机构管理暂行办法》，但该办法只对商标评估机构的条件、业务范围及评估原则和法律责任等方面做了规定，而对商标价值的构成、评估的具体方法等商标评估的实质内容为予明确，操作性不强。然而这两个规章在2001年我国加入世贸组织后被废止。目前我国没有一部关于商标评估的法律法规。
（二）评估机构不规范
商标等指知识产权的评估技术含量高、程序要求严格，从业人员必须具备相应的知识和技能。然而，在现实中，由于对资产评估机构的设置把关不严，对从业人员缺乏严格的培训与考核，常常出现评估结果与实际状况差距极大的问题。
（三）评估方法不科学
按照国际惯例，知识产权等无形资产的评估方法有三种，即成本法、市场法和收益法。评估对象和评估目的不同，评估方法也不同。有些单位却是不分对象和目的，只用一种方法或用错了方法。由于缺乏科学的评估方法，导致在知识产权等无形资产的评估中，标准不统一，高估低估现象严重。
（四）不重视对商标权等知识产权的评估
有的中国企业在重视引进外资和国外先进技术的同时，却忽略了通过自己长期经营形成的商标等知识产权，在评估时将这一部分资产价值低估甚至没有将这一部分资产作价，造成商标流失。尤其是造成驰名商标、著名商标流失时，其损失更为巨大。
三、完善外资并购中商标评估
（一）加强商标评估理论
[1] [2] [3]
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的研究
商标评估是按照一定的估价标准，采用适当的评估方法，通过分析各种因素的影响，计算确定商标资产在某一评估基准日时现时价值的工作。商标价值构成比较复杂，受许多因素的影响，具有较大不确定性。比如，商标的设计、注册、广告宣传等费用，商标的使用期限、侵权状况、法律保护程度，商标的显著性以及商标带来的市场占有率、企业知名度和信誉，商标资产依附于有形资产发挥的作用，包括所使用产品所处的不同生命周期阶段，行业的平均利润率与行业发展前景，企业管理人员素质和管理水平等。④加之我国开展商标评估的时间较短，积累经验还不够。为了促进并实现商标评估的科学化和规范化，应当在借鉴国外商标评估经验的基础上，结合我国企业商标价值的现状和具体实际，加强理论研究，探索影响商标价值的定性因素及定量计算方式，逐步发展一套更加科学合理和规则的评估标准和评估方法以及技术规则，通过有关政策法规的颁布与实施，建立科学合理的商标价值评估标准和评估方法。
（二）完善商标评估的相关法律法规
针对当前商标评估无法可依的状况，应加强商标评估立法，制定商标评估的统一法律规范，详细规定商标评估的形式、时间、表现、机构及工作人员，建立和完善商标价值评估制度。
．关于商标评估标准和方法。在商标评估理论研究的基础上，建立科学的商标评估标准和评估方法，并通过法律法规将其确定下来。
．关于商标等知识产权评估机构的法律责任。国家工商管理局曾于年颁布了《商标评估机构管理暂行办法》，该办法规定“玩忽职守，使评估结果严重失实的，所在地省级工商行政管理局或者国家工商行政管理局除依据有关法律、法规处理外，视其情节予以警告，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”实际上让商标评估机构在对商标价值评估失实时仅承担警告、罚款的法律责任并不能起到处罚作用，也不能有效遏止此类事件的频繁发生，并且该规章在年被废止。虽然随后国家出台了《资产评估准则——基本准则》和《资产评估职业道德准则——基本准则》，但是这两个规范性法律文件并没有规定评估机构承担的法律责任。目前我国没有相关法律对商标等知识产权评估机构应承担的责任做出任何规定。由于评估机构和评估人员对我国商标评估价值失实几乎不承担任何责任，如经济责任、道德责任、社会责任、法律责任，尤其是法律责任，导致背离商标实际价值的评估现象屡见不鲜。针对这一情况，在商标评估立法时要明确评估机构和评估人员的法律责任。
．关于外资并购时的商标价值评估。外资并购涉及外方企业，与企业并购时双方都是中方企业不同，外资并购时企业商标等无形资产被低估甚至是没有估价，会造成商标流失，造成损失，尤其是造成驰名商标、著名商标流失时损失更大。因此法律要对外资并购时商标等知识产权的评估做出严格的规定维护国家的经济安全。
（三）强化企业商标保护意识，重视自身商标价值评估
按照我国现行会计制度的要求，企业资产的计价是遵循历史成本原则。由于包括知识产权在内无形资产价值具有不确定性和取得成本的不可分性，使得大量无形资产不能确认和计量，即使确认入帐，但计量的成本也往往是不完整的。导致专利、商标、技术秘密、计算机软件在研制、开发过程中投入的费用并没有计入无形资产成本，使帐面上反映的无形资产价值与其真实价值相差甚远，这样当企业发生产权变动或产权交易时，帐面无形资产价值并不能成为交易的价值基础。所以当企业涉及资产拍卖、转让、企业兼并、出资、出售、联营、股份制改造、合资、合作时，对无形资产的评估就成为必要，以反映无形资产的真实价值。⑤商标是企业的无形资产，本身具有巨大的价值。中方企业作为外资并购的目标企业，要增强商标价值评估意识，要认识到商标价值评估是必要的，以商标使用权作价出资时要同并购企业商定商标评估办法确定商标价格，避免企业自身商标价值被低估甚至是无偿转让。中方企业与外方企业应当商定评估机构选择办法，比如双方共同选择、委托第三方选择等，应当选择有资质且资质比较高的评估机构进行评估。评估机构做出报告后，应当聘请无利害关系的独立专家对评估报告进行审查和评估，判断评估报告依据的资料是否充分、真实，评估方法是否科学、评估程序是否公正、合法，调整参数是否科学、合理，最终得出评估结论是否真实、可靠。
