那么，究竟什么是罪刑法定原则？有关它的理论成果有哪些？它在适用中有哪些问题？应如何解决这些问题？本人试从以下几个方面论述之：
一、罪刑法定的内涵
㈠内涵：
所谓罪刑法定原则，也称罪刑法定主义原则，通常的表述是：什么样的行为构成犯罪，构成什么罪以及处以什么刑罚，都必须依据明文规定的法律来论断。用中国简练的语言表述就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。按照我国刑法第三条的表述，则是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”①
㈡沿革：
罪刑法定原则是资产阶级革命是反对封建刑法罪刑擅断的产物，它同“法律面前人人平等”一样，是资产阶级革命时提出的口号，并同罪刑等价主义、刑罚人道主义，构成了资产阶级反对封建专制统治和司法擅断的三大刑法基本原则。罪刑法定原则作为一项比较完整的原则，最早规定在1789年的法国《人权宣言》中，该宣言第8条规定：“法律只能规定确实需要和显然不可少的刑罚，不依据犯罪行为前制定、颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”②1810年的法国刑法典又首次把罪刑法定原则规定在刑法条文中，该法典第4条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”此后，随着其他国家的资产阶级取得政权，许多国家纷纷在各自的刑法中，把罪刑法定原则作为一项胜利成果确定下来，有的国家还在宪法中加以确定。自此，这个重要的刑法理论，长期支配着刑法立法和司法，成为近代刑法中极为重要的理论。
而对于中国来说，罪刑法定主义是舶来品。虽然中国自古就有很完备的刑事法律体系，但由于宗教家族伦理道德被视为法的最高价值，伦理道德代替了法律，立法和司法都以伦理道德为基础，再加上中国传统文化完全不承认个人的存在，③在这种本位文化中，社会整体利益总是要高于个人利益。新中国成立后经济上高度集中的计划体制，政治上实行的中央集权制，整体主义的价值观又再次得以强调，从而支配了社会的方方面面，而这种社会本位的价值观和罪刑法定主义所体现的个人本位的价值观是相冲突的。所以，我国原刑法没有明确规定罪刑法定原则，却规定了“法无明文规定的犯罪可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑”的类推制度，直到1997年刑法修正以后，才确立了罪刑法定原则。
那么，从理论上看，罪刑法定原则的基本内容和派生原则是什么呢？
二、罪刑法定原则的基本内容和派生原则
一般认为，罪刑法定原则的基本内容包含在立法和司法两个方面。在立法上，通过立法机构将犯罪和刑罚用明文形式制定出来，而且要用明确的语句表述出来，用语不能含混不清。在司法方面，要求司法部门在处理案件、认定某个人的行为是犯罪并给予刑罚处罚时，必须严格按照法律的明文规定。由此，罪刑法定原则还派生出以下几个相关原则，即排斥习惯法、刑法效力不溯及既往、禁止不定期刑、禁止适用类推。但是，在理解罪刑法定原则时，却存在着不同意见。
有人机械地认为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”中的“明文规定”就是“明确规定”，从而机械地套用刑法条文，对于应定为犯罪的行为却以刑法没有明确规定为借口而不处罚。比如，某人从香港回内地，没有报关随身私自携带了10多斤黄金入境，案发被抓。④这一行为显然是一种走私黄金进口的行为，有一定的危害性。那么，该行为是不是犯罪行为呢？刑法中有没有“明确规定”呢？刑法151条第2款规定了“走私贵重金属罪”，是指走私国家禁止出口的黄金、白银和其他贵金属的行为，它危害的是海关监管制度，即只有走私黄金出口才构成本罪，而走私黄金进口则不构成本罪。那么，该被告人的行为就不构成犯罪了吗？回答是否定的，因为刑法第153条规定了“走私普通货物、物品罪”，它指的是走私刑法第151条、152条、347条规定以外的货物、物品，该罪的危害性在于偷逃应缴税款。由于两罪的性质不同，刑法分别设立了走私罪名。也就是说，大多数物品，要么是国家禁止进出境的物品，要么是允许进出境的物品，二者必居其一，但黄金恰恰是个例外，它属于国家禁止出口而允许进口的物品。因此，走私黄金出口构成走私贵重金属罪，而走私黄金进口，则应定走私普通货物、物品罪。可见，走私黄金进口的行为虽然法律没有明确的规定，但并非没有明文规定。
所以，刑法的明确性只是一种理想追求，从实际情况看，由于立法技术不足、语言文字本身的模糊性或多义性、社会生活复杂性以及立法者有意使用弹性条款和模糊用语等主客观原因，刑法的明确性总是相对的。因此，对于法有明文但不明确的犯罪行为应当定罪处罚。
另外，随着现代工业化大生产的到来，对社会公众利益保护的强化，罪刑法定原则的内涵已经有了许多新的变化，即保护公民个人自由和社会利益并重的价值取向。我国刑法是一部社会主义刑法，其社会主义性质决定了它既十分重视公民个人的自由和权益，同时也十分关注社会整体的利益。既要保护无罪的人不受法律的追究，也要保护最广大人民群众的利益免受犯罪的侵害。因此，要坚持“两点论”，不能片面理解罪刑法定原则。就罪刑法定的相对性这一问题，稳定性是法律的应有品质，是刑法的安全性所在，但稳定的法律和绝对变化的社会生活的冲突是难以避免的，冲突的结果是找到一种新的暂时的平衡和相对的稳定。也有人认为，罪刑法定原则原本在保障人权，限制权力方面起主导作用，但刑事审判中的有罪推定思维惯性是对罪刑法定原则最可怕的威胁。中国的罪刑法定一是“要”定罪处罚，二是“不”要定罪处罚；而国外的是“不”定罪处罚。在我国，根本的倾向是首先要定罪处罚，而国外的最终倾向是不定罪，不处罚。于是，问题就产生了：在处理新型案件时，即法无明文规定时，是“要”定罪处罚呢，还是“不”定罪处罚呢？
对于我国首例投寄虚假炭疽邮件案，上海的法官采用了“要”定罪处罚，也就是说，司法者在遇到了法律规定滞后于现实生活时，对刑法条文采用了扩张解释，以违备罪刑法定原则为代价，判了被告人四年有期徒刑。
那么，为什么会出现这种判例及其他违法判例呢？笔者认为，原因是多方面的。以下简述之：
三、贯彻罪刑法定原则中存在的问题
我国刑法虽然明确规定了罪刑法定原则，但这只是为解决问题提供了一个预案，在司法过程中，存在着几大障碍：
（一）权力失衡
我国目前正处于社会转型时期，权力尚未得到合理的分配，因而权力的平衡与制约机制都未完全确立。这首先表现在政治领域中，政治权力还未能在的框架下得到合理的分配，因而政治权力对司法权力的干预始终是一个难解的结。其次在司法领域里，刑事司法权虽然在现行的刑事法制框架下得到了一定的分配，但也缺少有效的平衡与制约。
（二）观念上的障碍
虽然罪刑法定原则实施已久，但是在人们的观念中，仍然有将刑法与“刀把子”、“工具”简单等同起来的倾向，尤其在社会治安形势恶化的情况下，我们似乎只看到了刑法的镇压、惩罚作用所形成的社会保护机能而忽略了人权保障机能。在人们的头脑中有这样一种观念：处罚了犯罪，自然就保护了公民的权利和自由，自然实现了人权保障机能，这种观点忽略了人权保障的独立价值和意义。司法工作人员还未实现从国家本位与社会本位观念到个人本位观念的转变，法律观念独立性还未最终确立，从而导致罪刑法定原则实施上的困难。
同时，社会大众缺失罪刑法定原则的法律意识基础。罪刑法定的意识要求社会大众有足够的心理承受力和宽容度，宁可放纵真正的罪犯，但决不冤枉无辜的公民。但在我国，社会大众还未形成这样的观念。这也正是肖永灵案的悲哀.
（三）刑法条文的“弹性条款”
罪刑法定原则要求立法上具有明确性，我国修订后的刑法在罪的法定明确化方面做了许多努力，但也存在一些不足。在罪的明确性方面，最突出的表现是大量使用高度概然性条款，以弹性构成要件的立法方法规定犯罪构成基本要件、加重构成要件和减轻构成要件，这些高度概然性条款使司法机关很难把握，增加了司法活动的难度。在刑之法定方面，保留了无限额罚金制、法定刑跨度过大，这会导致刑法明确性减弱，司法标准不统一。于是，在法不能直接适用时，需要司法解释，但目前我国有些司法解释违备罪刑法定原则，有越权之嫌。
当然，也有学者认为我国刑法中的弹性规定与明确性原则既有对立的一面，也有统一的一面。 也就是说，现代意义上的罪刑法定是相对的罪刑法定，弹性规定可以切实保障人权，两者在本质上是一致的，在一定条件下，刑法弹性规定是罪刑法定原则的必不可少的内容。本人对此观点持保留态度。
（四）法律人才储备不足
在我国目前的司法队伍中，经过正规法律专业学习及职业训练的人虽然有了较快的增加，但总体上数量不够，以致高素质的法律人才缺，遂出现法官在审理案件时，基本是机械地获取案件事实、套用法律规范，缺少理性品质和人文关怀精神，缺少对法律规则的价值取向，因而在审理中不自觉偏离法治的思维，操作水平低。
面对现状，我们有何对策呢？
四、如何贯彻实施罪刑法定原则？
既然找到了症结所在，那么就对症下药。本人认为，首先要积极稳妥地推进政治体制改革与司法体制改革，形成切实的权力平衡和制约机制。其次，法官应当摒弃传统的意识，确立对罪刑法定的认同感，明确罪刑法定原则就是现代法治对人权保障的重要手段，认识到罪刑法定原则不仅仅是惩罚犯罪，更重要的是保障人权，并应当树立“法治是法律的规则”的信念，并加强公民有关刑法基本原则与观念的宣传教育，推动罪刑法定原则在人民群众中的广泛确立。再次，对于弹性条款，要在反映立法者本意前提下，在刑法条文字面含义内做出立法解释或司法解释，使法律条文明确。最后，以各种方式提高司法工作人员的职业素质和职业技能，储备高素质的后备人才，推动法律职业共同体的快速形成。
总之，通过“我国首例投寄虚假炭疽邮件”案，本人认为要在中国司法运作中真正贯彻罪刑法定原则，实现立法权和司法权的制约，否认国家对公民进行事后追溯及防止司法机关滥用刑罚权，避免对法无明文规定之行为的刑事追究，司法者只能对符合现有法律的危害行为进行法律评价，对法无明文无规定的严重危害社会的行为不能给予刑法上的否定评价。这样看似放纵了犯罪，但这是实现罪刑法定原则的一种必要的牺牲。为了将这部分实际代价控制在最低限度，必须弥补刑事立法上的漏洞。同时，还可以在司法实践中不断积累经验教训，以便在下次修改法律时予以完善，以期更好地实现罪刑法定原则。事实证明，此种方法是可行的，在上海的肖永灵案发生后的2001年12月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过了刑法修正案（三），规定了“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑”。
如果，肖永灵案发生在此后，那么，对他的有罪判决可以说是有法可依，而且是贯彻了罪刑法定原则。如今，此案已过去了二年多，旧事重提仍有必要，因为不断有新型案件考验着我们的司法工作人员和我们的法律制度。比如北京清华大学学生刘海洋用硫酸伤熊案和南京人李宁组织同性案，都值得我们用“罪刑法定”原则去审视。
综上，罪刑法定原则是一项重要的刑法原则，它不是静止的，而是运动的。
参考文献：
①《中华人民共和国刑法》第三条
那么，究竟什么是罪刑法定原则？有关它的理论成果有哪些？它在适用中有哪些问题？应如何解决这些问题？本人试从以下几个方面论述之：
一、罪刑法定的内涵
㈠内涵：
所谓罪刑法定原则，也称罪刑法定主义原则，通常的表述是：什么样的行为构成犯罪，构成什么罪以及处以什么刑罚，都必须依据明文规定的法律来论断。用中国简练的语言表述就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。按照我国刑法第三条的表述，则是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”①
㈡沿革：
罪刑法定原则是资产阶级革命是反对封建刑法罪刑擅断的产物，它同“法律面前人人平等”一样，是资产阶级革命时提出的口号，并同罪刑等价主义、刑罚人道主义，构成了资产阶级反对封建专制统治和司法擅断的三大刑法基本原则。罪刑法定原则作为一项比较完整的原则，最早规定在1789年的法国《人权宣言》中，该宣言第8条规定：“法律只能规定确实需要和显然不可少的刑罚，不依据犯罪行为前制定、颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”②1810年的法国刑法典又首次把罪刑法定原则规定在刑法条文中，该法典第4条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”此后，随着其他国家的资产阶级取得政权，许多国家纷纷在各自的刑法中，把罪刑法定原则作为一项胜利成果确定下来，有的国家还在宪法中加以确定。自此，这个重要的刑法理论，长期支配着刑法立法和司法，成为近代刑法中极为重要的理论。
而对于中国来说，罪刑法定主义是舶来品。虽然中国自古就有很完备的刑事法律体系，但由于宗教家族伦理道德被视为法的最高价值，伦理道德代替了法律，立法和司法都以伦理道德为基础，再加上中国传统文化完全不承认个人的存在，③在这种本位文化中，社会整体利益总是要高于个人利益。新中国成立后经济上高度集中的计划体制，政治上实行的中央集权制，整体主义的价值观又再次得以强调，从而支配了社会的方方面面，而这种社会本位的价值观和罪刑法定主义所体现的个人本位的价值观是相冲突的。所以，我国原刑法没有明确规定罪刑法定原则，却规定了“法无明文规定的犯罪可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑”的类推制度，直到1997年刑法修正以后，才确立了罪刑法定原则。
那么，从理论上看，罪刑法定原则的基本内容和派生原则是什么呢？
二、罪刑法定原则的基本内容和派生原则
一般认为，罪刑法定原则的基本内容包含在立法和司法两个方面。在立法上，通过立法机构将犯罪和刑罚用明文形式制定出来，而且要用明确的语句表述出来，用语不能含混不清。在司法方面，要求司法部门在处理案件、认定某个人的行为是犯罪并给予刑罚处罚时，必须严格按照法律的明文规定。由此，罪刑法定原则还派生出以下几个相关原则，即排斥习惯法、刑法效力不溯及既往、禁止不定期刑、禁止适用类推。但是，在理解罪刑法定原则时，却存在着不同意见。
有人机械地认为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”中的“明文规定”就是“明确规定”，从而机械地套用刑法条文，对于应定为犯罪的行为却以刑法没有明确规定为借口而不处罚。比如，某人从香港回内地，没有报关随身私自携带了10多斤黄金入境，案发被抓。④这一行为显然是一种走私黄金进口的行为，有一定的危害性。那么，该行为是不是犯罪行为呢？刑法中有没有“明确规定”呢？刑法151条第2款规定了“走私贵重金属罪”，是指走私国家禁止出口的黄金、白银和其他贵金属的行为，它危害的是海关监管制度，即只有走私黄金出口才构成本罪，而走私黄金进口则不构成本罪。那么，该被告人的行为就不构成犯罪了吗？回答是否定的，因为刑法第153条规定了“走私普通货物、物品罪”，它指的是走私刑法第151条、152条、347条规定以外的货物、物品，该罪的危害性在于偷逃应缴税款。由于两罪的性质不同，刑法分别设立了走私罪名。也就是说，大多数物品，要么是国家禁止进出境的物品，要么是允许进出境的物品，二者必居其一，但黄金恰恰是个例外，它属于国家禁止出口而允许进口的物品。因此，走私黄金出口构成走私贵重金属罪，而走私黄金进口，则应定走私普通货物、物品罪。可见，走私黄金进口的行为虽然法律没有明确的规定，但并非没有明文规定。
所以，刑法的明确性只是一种理想追求，从实际情况看，由于立法技术不足、语言文字本身的模糊性或多义性、社会生活复杂性以及立法者有意使用弹性条款和模糊用语等主客观原因，刑法的明确性总是相对的。因此，对于法有明文但不明确的犯罪行为应当定罪处罚。
另外，随着现代工业化大生产的到来，对社会公众利益保护的强化，罪刑法定原则的内涵已经有了许多新的变化，即保护公民个人自由和社会利益并重的价值取向。我国刑法是一部社会主义刑法，其社会主义性质决定了它既十分重视公民个人的自由和权益，同时也十分关注社会整体的利益。既要保护无罪的人不受法律的追究，也要保护最广大人民群众的利益免受犯罪的侵害。因此，要坚持“两点论”，不能片面理解罪刑法定原则。就罪刑法定的相对性这一问题，稳定性是法律的应有品质，是刑法的安全性所在，但稳定的法律和绝对变化的社会生活的冲突是难以避免的，冲突的结果是找到一种新的暂时的平衡和相对的稳定。也有人认为，罪刑法定原则原本在保障人权，限制权力方面起主导作用，但刑事审判中的有罪推定思维惯性是对罪刑法定原则最可怕的威胁。中国的罪刑法定一是“要”定罪处罚，二是“不”要定罪处罚；而国外的是“不”定罪处罚。在我国，根本的倾向是首先要定罪处罚，而国外的最终倾向是不定罪，不处罚。于是，问题就产生了：在处理新型案件时，即法无明文规定时，是“要”定罪处罚呢，还是“不”定罪处罚呢？
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对于我国首例投寄虚假炭疽邮件案，上海的法官采用了“要”定罪处罚，也就是说，司法者在遇到了法律规定滞后于现实生活时，对刑法条文采用了扩张解释，以违备罪刑法定原则为代价，判了被告人四年有期徒刑。
那么，为什么会出现这种判例及其他违法判例呢？笔者认为，原因是多方面的。以下简述之：
三、贯彻罪刑法定原则中存在的问题
我国刑法虽然明确规定了罪刑法定原则，但这只是为解决问题提供了一个预案，在司法过程中，存在着几大障碍：
（一）权力失衡
我国目前正处于社会转型时期，权力尚未得到合理的分配，因而权力的平衡与制约机制都未完全确立。这首先表现在政治领域中，政治权力还未能在宪政的框架下得到合理的分配，因而政治权力对司法权力的干预始终是一个难解的结。其次在司法领域里，刑事司法权虽然在现行的刑事法制框架下得到了一定的分配，但也缺少有效的平衡与制约。
（二）观念上的障碍
虽然罪刑法定原则实施已久，但是在人们的观念中，仍然有将刑法与“刀把子”、“专政工具”简单等同起来的倾向，尤其在社会治安形势恶化的情况下，我们似乎只看到了刑法的镇压、惩罚作用所形成的社会保护机能而忽略了人权保障机能。在人们的头脑中有这样一种观念：处罚了犯罪，自然就保护了公民的权利和自由，自然实现了人权保障机能，这种观点忽略了人权保障的独立价值和意义。司法工作人员还未实现从国家本位与社会本位观念到个人本位观念的转变，法律观念独立性还未最终确立，从而导致罪刑法定原则实施上的困难。
同时，社会大众缺失罪刑法定原则的法律意识基础。罪刑法定的意识要求社会大众有足够的心理承受力和宽容度，宁可放纵真正的罪犯，但决不冤枉无辜的公民。但在我国，社会大众还未形成这样的观念。这也正是肖永灵案的悲哀.
（三）刑法条文的“弹性条款”
罪刑法定原则要求立法上具有明确性，我国修订后的刑法在罪的法定明确化方面做了许多努力，但也存在一些不足。在罪的明确性方面，最突出的表现是大量使用高度概然性条款，以弹性构成要件的立法方法规定犯罪构成基本要件、加重构成要件和减轻构成要件，这些高度概然性条款使司法机关很难把握，增加了司法活动的难度。在刑之法定方面，保留了无限额罚金制、法定刑跨度过大，这会导致刑法明确性减弱，司法标准不统一。于是，在法不能直接适用时，需要司法解释，但目前我国有些司法解释违备罪刑法定原则，有越权之嫌。
当然，也有学者认为我国刑法中的弹性规定与明确性原则既有对立的一面，也有统一的一面。 也就是说，现代意义上的罪刑法定是相对的罪刑法定，弹性规定可以切实保障人权，两者在本质上是一致的，在一定条件下，刑法弹性规定是罪刑法定原则的必不可少的内容。本人对此观点持保留态度。
（四）法律人才储备不足
在我国目前的司法队伍中，经过正规法律专业学习及职业训练的人虽然有了较快的增加，但总体上数量不够，以致高素质的法律人才缺，遂出现法官在审理案件时，基本是机械地获取案件事实、套用法律规范，缺少理性品质和人文关怀精神，缺少对法律规则的价值取向，因而在审理中不自觉偏离法治的思维，操作水平低。
面对现状，我们有何对策呢？
四、如何贯彻实施罪刑法定原则？
既然找到了症结所在，那么就对症下药。本人认为，首先要积极稳妥地推进政治体制改革与司法体制改革，形成切实的权力平衡和制约机制。其次，法官应当摒弃传统的专政意识，确立对罪刑法定的认同感，明确罪刑法定原则就是现代法治对人权保障的重要手段，认识到罪刑法定原则不仅仅是惩罚犯罪，更重要的是保障人权，并应当树立“法治是法律的规则”的信念，并加强公民有关刑法基本原则与观念的宣传教育，推动罪刑法定原则在人民群众中的广泛确立。再次，对于弹性条款，要在反映立法者本意前提下，在刑法条文字面含义内做出立法解释或司法解释，使法律条文明确。最后，以各种方式提高司法工作人员的职业素质和职业技能，储备高素质的后备人才，推动法律职业共同体的快速形成。
总之，通过“我国首例投寄虚假炭疽邮件”案，本人认为要在中国司法运作中真正贯彻罪刑法定原则，实现立法权和司法权的制约，否认国家对公民进行事后追溯及防止司法机关滥用刑罚权，避免对法无明文规定之行为的刑事追究，司法者只能对符合现有法律的危害行为进行法律评价，对法无明文无规定的严重危害社会的行为不能给予刑法上的否定评价。这样看似放纵了犯罪，但这是实现罪刑法定原则的一种必要的牺牲。为了将这部分实际代价控制在最低限度，必须弥补刑事立法上的漏洞。同时，还可以在司法实践中不断积累经验教训，以便在下次修改法律时予以完善，以期更好地实现罪刑法定原则。事实证明，此种方法是可行的，在上海的肖永灵案发生后的2001年12月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过了刑法修正案（三），规定了“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑”。
如果，肖永灵案发生在此后，那么，对他的有罪判决可以说是有法可依，而且是贯彻了罪刑法定原则。如今，此案已过去了二年多，旧事重提仍有必要，因为不断有新型案件考验着我们的司法工作人员和我们的法律制度。比如北京清华大学学生刘海洋用硫酸伤熊案和南京人李宁组织同性卖淫案，都值得我们用“罪刑法定”原则去审视。
综上，罪刑法定原则是一项重要的刑法原则，它不是静止的，而是运动的。
参考文献：
①《中华人民共和国刑法》第三条
这七起案件分别是黑龙江省杨方忠故意杀人案、海南省黄亚全、黄圣玉抢劫案，广西覃俊虎、兰永奎抢劫、故意杀人案，这三起案件均是犯罪事实不是被判刑的被告人所为，是在真正的犯罪嫌疑人抓获后才得以纠正，属张冠李戴的冤案；而甘肃省出租车司机荆爱国因运输案则是侦查人员为破案而设置圈套、蓄意制造的假案；另外，辽宁李化伟故意杀人案、重庆童立民故意杀人案、云南孙万刚故意杀人案则是证据不足，无法认定犯罪事实即被告人所为而判无罪的错案。
这七起案件被改判后，分析原审之所以作出有罪判决的证据，发现办案人员在证据的采用上存在以下问题：
1、将被告人的供述作为据以认定案件事实的主要证据。这七起案件中有五起是被告人曾经作过有罪供述，虽时供时翻，或前后矛盾，但在原审中均作为认定犯罪事实的主要证据被采纳。
2、忽视证据之间的疑点，没有做到“排除合理怀疑”。对于证据中或证据间存在明显不符合常理或互相矛盾的疑点，没有引起足够重视而忽略，如在覃俊虎、兰永奎抢劫、故意杀人案中，现场勘查提取的物证中，有两只分别为41、42码的皮鞋，经辩认41码的鞋是被害人的，另一只42码的鞋是嫌疑人的，而二被告人穿的鞋只有38、39码，矛盾比较明显，但未引起重视。
3、被告人的无罪辩解未被合理排除。如在黄亚全、黄圣玉抢劫案中，二被告人均辩解称：他们没有参与作案，当天下午5点至10点一直在黄道军家帮忙做菜，一起吃饭，并提供了多位证人。而侦查机关只是简单询问了其中的两个，而没有对其他证人调查取证，导致所认定的犯罪事实与无罪辩解的证据之间的矛盾不能得到合理的排除。
4、证据收集不到位，导致证据缺失，形不成证据链。在第一次讯问中或初次勘验现场时，工作不到位，收集证据不全面，导致证据灭失，形不成完整的证据索链，最终因证据不足而导致无罪判决。如在李化伟故意杀人案中，对现场提取的凶器（菜刀）没有做指纹鉴定，对于提取的足迹也未鉴定属于何人，法医也没有鉴定出被害人死亡的具体时间，对李化伟作有罪供述时没有用音像设备加以固定，所以在言词证据出现变化后，无法用物证、鉴定结论等来印证，形不成完整的证据链条，导致无罪判决。
5、刑讯逼供、指供诱供形成的“非法证据”、“瑕疵证据”影响了证据的证明力。除荆爱国运输案是公安机关人为制造的典型假案外，其他案件在证据搜集中，不同程度地存在着刑讯逼供、指供诱供现象，甚至在笔录中有侦查人员代为签名，这样靠非法手段取得的证据，降低了证据的证明力。
二、产生错案的思想根源
通过对这七起错案产生的具体原因分析，发现执法人员的执法观念陈旧，没有严格按现代司法理念办案，是导致错案产生的主要思想根源，这种陈旧的执法观念主要表现在：
1、重打击轻保护的执法观念根深蒂固。这七起案件均有被害人死亡或被告人有被判处死刑的法定情节，应当说具有严重的社会危害性，是刑法打击的重点，坚持从严惩处的方针是必要的，但是正因为后果严重，被告人可能被判处极刑，一旦铸成错案，后果无法挽回。长期以来，我们对于犯罪一贯提倡要从严惩处，特别是社会治安形式恶化时，便人为地开展“严打”斗争，以突击办案的方式开展大规模地清理，甚至下达办案指标，将可立可不立的坚决立案，可捕可不捕的一律逮捕，能重判的绝不轻判。在这种思想指导下，对犯罪嫌疑人一味强调打击，忽视对于犯罪嫌疑人正当权利的保护。虽然在“严打”斗争中，绝大多数案件是正确的，但是个别的错误却能导致一个人、一个家庭长期的不幸，甚至造成无法挽回的损失。这种重打击轻保护的执法观念有违司法公正的主题，与重视人权，保护人权的现代法治精神不相符。
2、“有罪推定”、“先入为主”的思想严重。办案人员对执法人员总是持有一种先入为主的固有观念，将犯罪嫌疑人的“嫌疑”理所当然的认作“犯罪行为”，只注重收集有罪证据，不注意收集无罪证据，把翻供当作一种习以为常的现象，片面认为是狡猾抵赖的表现。如覃俊虎、兰永奎抢劫、故意杀人一案，只因两人都是刑满释放人员，办案人员先入为主，认为被告人有前科，再次犯罪的嫌疑就大，因此，尽管被告人翻供，承办人仍然内心确信此案就是两被告人所为，不惜刑讯逼供。在司法实践中，那些有前科，在群众心目中经常做坏事的人，一旦有案件发生，他们往往就是被怀疑目标，所以在破案中就是以人寻证，先设想某个人犯了罪，再去搜集他有罪证据，而不是以证寻人，用案件本身的证据锁定犯罪嫌疑人。
3、“口供是证据之主”的错误观念依然存在。很多案件都涉及到办案人员刑讯逼供，一旦犯罪嫌疑人不按办案人所设想的供述，办案人员就认为犯罪嫌疑人欺骗自己，从而对犯罪嫌疑人大加惩罚，直到犯罪嫌疑人按办案人员的要求和目的供述为止，这种刑讯逼供、暴力执法现象充分暴露了办案人员自己对于案件本身证据的不确信，非得到犯罪嫌疑人自认有罪，才能认为证据已充分。
4、经验主义代替了严谨的工作作风。有些办案人员办案只是凭经验，对案件往往只是进行粗略的审查，而忽视对案件细节的分析，导致不能及时发现问题，有时即使发现了案件中存在的疑点，也没有进行认真、深入、细致的分析，进而加以排除。
三、 树立正确的司法理念，保证公正公平执法
这七起死刑改判无罪的案件的教训是深刻的，充分暴露和反映了我们执法人员在执法观念、执法思想中存在的问题，我们应当从错案中吸取教训，总结经验，树立符合现代法制精神的新型司法理念，改进工作作风，切实承担起打击犯罪、保护人民的重要职责。
一是要树立打击犯罪与保护人权并重的思想。打击犯罪是司法机关的重要职责，而打击犯罪的根本目的则在于保护人民，特别是宪法修正案将保护人权写进了宪法，我们应
当对于被害人、被告人的权利一视同仁，在打击犯罪的同时一定要牢记“一要坚决、二要慎重、务必搞准”的原则，理解“错放只是一个错误，错判可能是两个错误”的深刻含义，决不能在破案压力大、难以交待的情况下，冤枉无辜，推卸责任。“宁可错放十个，不可错判一个”，这句英国谚语在我们国家真正得到实现，重要的是人们要更新观念，司法机关真正坚持客观公正的立场，做到办案不忘稳定，打击不忘保护，树立大局观念、人权意识。
二要坚持实体公正与程序公正并重的原则。只有程序合法，才能保证实体的正确，没有公正的程序，就无法取得客观的实体。要树立文明执法、严格依法办案的意识，把查明案件真相与遵守办案程序联系起来，严格遵守刑事诉讼法的有关规定，绝不搞刑讯逼供等非法取证，切实保障犯罪嫌疑人的诉讼权利。
现代国家应是法治之国。而法治国的核心价值就是限制公权，保护国民自由。这一点在刑事领域集中体现为罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这就产生了法律主义。法律主义认为规定犯罪的刑法必须由立法机关制定的成文法予以规定，司法机关只是按照法律的规定去适用法律，只有这样才能保护确保国民的预测、保护公民的自由，从而通往法治国家。因此构成成文法的刑法规范必须要凝练，以此来确保国民的预测。然而，成文法固有的弊端又是显而易见的，以语言文字组成的成文法必然存在一定的模糊性，不同的人存在不同的理解，反而使我们所追求的明确性不易实现；社会状况不断变化、新情况不断出现，而刑法条文一成不变，所追求的稳定又变成了僵化解决不了新问题。因此，刑法必须解释，解释才能使刑法具有生命。司法解释和指导案例由此产生。
一、司法解释与案例指导制度的产生
我国现行的刑法适用以成文刑法为主并结合司法解释辅之以指导案例，以期达到法律规范的统一适用。其中，司法解释由于条文众多、规定详细，在我国的司法实践中具有的显著作用。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条的规定，我国的司法解释具体是指国家最高权力机关赋予给最高人民法院和最高人民检察院在审判工作和检察工作过程中具体应用法律所作的具有法律效力的解释。据统计，自1997年新刑法实施以来，最高人民法院与最高人民检察院各自单独、联合或与其他机关共同制定了上百部的刑事司法解释。
但是，司法解释同样存在缺陷。例如，张明楷教授认为司法解释存在泛化的现象，从而导致司法解释使刑法条文含义固定化，不利发现真实含义；司法解释表述如同成文刑法需要再解释；司法解释不当导致刑法适用不当；下级司法机关面临上级司法机关的审查、监督，下级视司法解释为圭臬，重视程度超过成文刑法；下级成为适用司法解释的机器缺少能动性等等弊端。为此有学者提出建立案例指导制度来解决司法解释的弊端。更有观点将指导性案例作为司法解释四种形式即“解释”、“规定”、“批复”和“决定”之外的第五种解释形式。然而，张明楷教授认为案例指导制度“只不过是一种变相的司法解释，或者说是司法解释的另一种表述”、“司法解释所具有的缺陷，同样存在于所谓的案例指导制度中”。笔者认为张明楷教授的观点一针见血。那么，如何避免已经走向司法实践的刑事案例指导制度成为另一种司法解释？在我国现有的办案模式下，即检察官、法官可以把案件审查报告写的详细、超长，也不详细阐明案件裁判理由。然而任何试图省略这种说理过程的制度设计都是枉费的。因此，指导性案例必须体现亲历裁判过程的司法者对于整个案件的解释或者说是理解。这种解释或者理解集中体现在阐述案件裁判理由的过程，也就是阐述司法者对案件与规范解释的过程。
二、刑事司法解释与刑事指导性案例
关于刑事司法解释与刑事指导性案例的关系，现有的论述还很少，这有待于我们去探讨。笔者认为理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系，对于我们进一步完善案例指导制度大有裨益。
（一）二者制定、的主体相同，存在基础却有所不同
刑事司法解释制定和的主体是两高，全国人大常委会《关于加强法律释工作的决议》对此明确规定；而刑事指导性案例同样由两高负责遴选、审查、报审、编选和。司法解释源于最高司法机关对检察、审判工作中具体法律适用问题的概括、总结，以规范条文的形式表现，其存在基础是最高司法机关所具有的司法权，对于全国司法工作具有强制约束力。刑事指导性案例却正好相反，虽然案例同样由最高司法机关，却只是赋予其“指导性”的效力。其存在基础是司法者对法律的解释、对案情的理解，这种解释和理解符合法律的规定、蕴含法律的原理，从而解决法律、司法解释无能为力的状况，具有统一适用的标准。
（二）二者追求的目的相同，逻辑方法正好相异
刑事司法解释与刑事指导案例同样是为了解决现实的法律问题，以期达到“法律的统一公正实施”。在体现的逻辑方法上，司法解释以逻辑演绎的思维方法，创造类似刑法条文的抽象规范，适用于今后的案件。刑事指导案例却是以类似的案情为依托，实现由案到案的类比思维，使抽象的、缺乏操作性的刑法规范在系列案件中得到统一的适用。
（三）二者效力表述上有所不同，但事实上相同，存在的范围具有互补性
最高法《关于司法解释的规定》明确规定最高法的司法解释具有法律效力，可以作为裁判依据，应当在司法文书中援引。指导性案例具有相似的效力，但司法实践中还不存在明确引用的条件。最高法的《规定》中是以“应当参照”的规定予以表述，其效力在表述是“指导性”而非“约束性”，但是，“应当参照”是具有了事实上的约束力。二者存在的范围应该是相互补充的，案件裁判存在明确的司法解释没有必要以案例的形式存在，指导性案例就是为了填补司法解释的缺位。
三、案例指导制度的定位误区：司法解释化
在司法解释越来越存在“准立法”趋势时，要避免刑事指导性案例“司法解释化”，或者说不要让案例指导制度成为一种附带案情的司法解释，或者成为对司法解释的再解释。这种担心不是杞人忧天，现有的司法者在司法程序中的定位如果不予以明确，传统的办案思维模式不予以适当改变，对司法解释的依赖与崇拜会使司法者不自主的寻求已有的条文，指导性案例所包含的归纳性思维将无从体现。多年来，我国最高司法机关试图否认司法人员的刑法解释权，为了达到对法官在刑法适用过程中的全面控制，努力制定更加“全面”、“详细”的司法解释，甚至敢于超越、突破立法权，彻底清除司法者对刑法的解释行为。这种情景印证了英美法系学者的描述“大陆法系审判过程呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争诉事实，从现存的法律规范中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义”。英美法系的批判形象化，连我们自己都不得不承认确实如此。因此，在刑事案例指导制度建立之初，适时承认司法者的解释，将为案例指导制度的完善铺平道路，避免案例“司法解释化”。明确指导性案例本质特征非常重要，是案例指导制度化建设的保证，同时区别司法解释与指导性案例，使案例指导制度自成一体，而非流于形式的表面文章。
四、案例指导制度的正确定位：司法者的解释
为此在理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系后，我们首先并且肯定的将刑事指导性案例所体现的本质内容定位于是司法者对法律的解释即司法者的解释，只有这样才能解放司法者的头脑，使案例指导制度作为一个有血有肉的机体不断得到完善。
刑事案例指导制度所包含的关键点就是司法者的解释，任何偏离亲身裁判的解释、试图以上级的概括起到点睛作用的“好心”会打破制度设计的初衷。如最高法的指导案例4号：王志才故意杀人案，一审判处被告人死刑，剥夺政治权利终身；二审裁定驳回上诉，维持原判。最高法在行使死刑复核权的过程中，发回二审重新审理。二审法院面对发回重审的压力，已经清楚最高法的量刑意图。在公布的裁判理由中有这样的表述“山东省高级人民法院经重新审理认为：被告人王志才的行为已经构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行”。这里的裁判理由与其说是二审法官的理由，不如说是最高法案件审查者的理由。笔者并不是对判决结果存在质疑，在“限制死刑适用”的大环境下，重审判决结果当然是罪刑相当。笔者只是认为，以一种自上而下的压迫式指导意见形成的判决如何能成为指导案例。这种指导案例的内容，与最高法下达的案件批复意见并无太大区别，与司法解释自上而下形成的渠道也并无不同。正如胡玉鸿教授评价所言，“一个案例是否具有指导意义，不是因为其本身对案件所作的公正甚至艺术化的处理，而是源于其背后的权力的支撑。质言之，只有最高人民法院才有权确定哪些案例是指导性案例，因而具有必须参照的效力，这实质上是同常为人诟病的司法解释一样，带有权力垄断的性质”。因此，今后对于案例指导制度要避免其成为另一种形式的司法解释，而丧失其作为制度本身所具有的特征。
五、刑事案例指导制度定位为司法者的解释是司法者行使司法权的需要
现代国家应是法治之国。而法治国的核心价值就是限制公权，保护国民自由。这一点在刑事领域集中体现为罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这就产生了法律主义。法律主义认为规定犯罪的刑法必须由立法机关制定的成文法予以规定，司法机关只是按照法律的规定去适用法律，只有这样才能保护确保国民的预测、保护公民的自由，从而通往法治国家。因此构成成文法的刑法规范必须要凝练，以此来确保国民的预测。然而，成文法固有的弊端又是显而易见的，以语言文字组成的成文法必然存在一定的模糊性，不同的人存在不同的理解，反而使我们所追求的明确性不易实现；社会状况不断变化、新情况不断出现，而刑法条文一成不变，所追求的稳定又变成了僵化解决不了新问题。因此，刑法必须解释，解释才能使刑法具有生命。司法解释和指导案例由此产生。
一、司法解释与案例指导制度的产生
我国现行的刑法适用以成文刑法为主并结合司法解释辅之以指导案例，以期达到法律规范的统一适用。其中，司法解释由于条文众多、规定详细，在我国的司法实践中具有的显著作用。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条的规定，我国的司法解释具体是指国家最高权力机关赋予给最高人民法院和最高人民检察院在审判工作和检察工作过程中具体应用法律所作的具有法律效力的解释。据统计，自1997年新刑法实施以来，最高人民法院与最高人民检察院各自单独、联合或与其他机关共同制定了上百部的刑事司法解释。
但是，司法解释同样存在缺陷。例如，张明楷教授认为司法解释存在泛化的现象，从而导致司法解释使刑法条文含义固定化，不利发现真实含义；司法解释表述如同成文刑法需要再解释；司法解释不当导致刑法适用不当；下级司法机关面临上级司法机关的审查、监督，下级视司法解释为圭臬，重视程度超过成文刑法；下级成为适用司法解释的机器缺少能动性等等弊端。为此有学者提出建立案例指导制度来解决司法解释的弊端。更有观点将指导性案例作为司法解释四种形式即“解释”、“规定”、“批复”和“决定”之外的第五种解释形式。然而，张明楷教授认为案例指导制度“只不过是一种变相的司法解释，或者说是司法解释的另一种表述”、“司法解释所具有的缺陷，同样存在于所谓的案例指导制度中”。笔者认为张明楷教授的观点一针见血。那么，如何避免已经走向司法实践的刑事案例指导制度成为另一种司法解释？在我国现有的办案模式下，即检察官、法官可以把案件审查报告写的详细、超长，也不详细阐明案件裁判理由。然而任何试图省略这种说理过程的制度设计都是枉费的。因此，指导性案例必须体现亲历裁判过程的司法者对于整个案件的解释或者说是理解。这种解释或者理解集中体现在阐述案件裁判理由的过程，也就是阐述司法者对案件与规范解释的过程。
二、刑事司法解释与刑事指导性案例
关于刑事司法解释与刑事指导性案例的关系，现有的论述还很少，这有待于我们去探讨。笔者认为理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系，对于我们进一步完善案例指导制度大有裨益。
（一）二者制定、的主体相同，存在基础却有所不同
刑事司法解释制定和的主体是两高，全国人大常委会《关于加强法律释工作的决议》对此明确规定；而刑事指导性案例同样由两高负责遴选、审查、报审、编选和。司法解释源于最高司法机关对检察、审判工作中具体法律适用问题的概括、总结，以规范条文的形式表现，其存在基础是最高司法机关所具有的司法权，对于全国司法工作具有强制约束力。刑事指导性案例却正好相反，虽然案例同样由最高司法机关，却只是赋予其“指导性”的效力。其存在基础是司法者对法律的解释、对案情的理解，这种解释和理解符合法律的规定、蕴含法律的原理，从而解决法律、司法解释无能为力的状况，具有统一适用的标准。
（二）二者追求的目的相同，逻辑方法正好相异
刑事司法解释与刑事指导案例同样是为了解决现实的法律问题，以期达到“法律的统一公正实施”。在体现的逻辑方法上，司法解释以逻辑演绎的思维方法，创造类似刑法条文的抽象规范，适用于今后的案件。刑事指导案例却是以类似的案情为依托，实现由案到案的类比思维，使抽象的、缺乏操作性的刑法规范在系列案件中得到统一的适用。
（三）二者效力表述上有所不同，但事实上相同，存在的范围具有互补性
最高法《关于司法解释的规定》明确规定最高法的司法解释具有法律效力，可以作为裁判依据，应当在司法文书中援引。指导性案例具有相似的效力，但司法实践中还不存在明确引用的条件。最高法的《规定》中是以“应当参照”的规定予以表述，其效力在表述是“指导性”而非“约束性”，但是，“应当参照”是具有了事实上的约束力。二者存在的范围应该是相互补充的，案件裁判存在明确的司法解释没有必要以案例的形式存在，指导性案例就是为了填补司法解释的缺位。
三、案例指导制度的定位误区：司法解释化
在司法解释越来越存在“准立法”趋势时，要避免刑事指导性案例“司法解释化”，或者说不要让案例指导制度成为一种附带案情的司法解释，或者成为对司法解释的再解释。这种担心不是杞人忧天，现有的司法者在司法程序中的定位如果不予以明确，传统的办案思维模式不予以适当改变，对司法解释的依赖与崇拜会使司法者不自主的寻求已有的条文，指导性案例所包含的归纳性思维将无从体现。多年来，我国最高司法机关试图否认司法人员的刑法解释权，为了达到对法官在刑法适用过程中的全面控制，努力制定更加“全面”、“详细”的司法解释，甚至敢于超越、突破立法权，彻底清除司法者对刑法的解释行为。这种情景印证了英美法系学者的描述“大陆法系审判过程呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争诉事实，从现存的法律规范中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义”。英美法系的批判形象化，连我们自己都不得不承认确实如此。因此，在刑事案例指导制度建立之初，适时承认司法者的解释，将为案例指导制度的完善铺平道路，避免案例“司法解释化”。明确指导性案例本质特征非常重要，是案例指导制度化建设的保证，同时区别司法解释与指导性案例，使案例指导制度自成一体，而非流于形式的表面文章。
四、案例指导制度的正确定位：司法者的解释
为此在理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系后，我们首先并且肯定的将刑事指导性案例所体现的本质内容定位于是司法者对法律的解释即司法者的解释，只有这样才能解放司法者的头脑，使案例指导制度作为一个有血有肉的机体不断得到完善。
刑事案例指导制度所包含的关键点就是司法者的解释，任何偏离亲身裁判的解释、试图以上级的概括起到点睛作用的“好心”会打破制度设计的初衷。如最高法的指导案例4号：王志才故意杀人案，一审判处被告人死刑，剥夺政治权利终身；二审裁定驳回上诉，维持原判。最高法在行使死刑复核权的过程中，发回二审重新审理。二审法院面对发回重审的压力，已经清楚最高法的量刑意图。在公布的裁判理由中有这样的表述“山东省高级人民法院经重新审理认为：被告人王志才的行为已经构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行”。这里的裁判理由与其说是二审法官的理由，不如说是最高法案件审查者的理由。笔者并不是对判决结果存在质疑，在“限制死刑适用”的大环境下，重审判决结果当然是罪刑相当。笔者只是认为，以一种自上而下的压迫式指导意见形成的判决如何能成为指导案例。这种指导案例的内容，与最高法下达的案件批复意见并无太大区别，与司法解释自上而下形成的渠道也并无不同。正如胡玉鸿教授评价所言，“一个案例是否具有指导意义，不是因为其本身对案件所作的公正甚至艺术化的处理，而是源于其背后的权力的支撑。质言之，只有最高人民法院才有权确定哪些案例是指导性案例，因而具有必须参照的效力，这实质上是同常为人诟病的司法解释一样，带有权力垄断的性质”。因此，今后对于案例指导制度要避免其成为另一种形式的司法解释，而丧失其作为制度本身所具有的特征。
五、刑事案例指导制度定位为司法者的解释是司法者行使司法权的需要
一、引言
司法是一个能动的过程，倘若单纯去依靠立法和司法解释来维护司法的稳定性显然效果不会理想。在这种情况背景下，让指导性案例用自身通俗易懂、具体生动的优势特点来指导审判人员对案件的统一适用尺度，无疑是一种好方法。应当说，案例指导制度的推行，是法官受益、当事人受益的双赢模式。首先，法官在审理案件的过程中，经常会碰到很多事实和法律上的问题，此时，法官一般会积极寻找解决的办法。对法官来说，解决的办法无非是四种：翻阅法条、咨询学术界权威人士、法官之间的探讨、案例指导。而指导性的案例往往更直接，操作性更强。其次，对当事人来说，获得与以往案件一样的公平的宣判，尽早解决纠纷、获得赔偿、惩罚犯罪才是“硬道理”。
笔者拟从现行的体制、机制、实践、效力以及法官能力水平等方面探讨我国刑事案例指导制度运作中的问题，并尝试性地提出构建具有中国特色的刑事案例指导制度的各项措施。
二、我国刑事案例指导制度运作中的问题
（一）现行体制障碍
这个主要是从刑事指导案例未来的出路角度讲，也是我国刑事案例指导制度存在的首要问题。尽管笔者在前文已就刑事案例指导制度的定位问题作出分析，并肯定刑事案例指导制度的准司法解释效力，但在实际的司法实践中，立法机关、司法机关均未明确确立刑事案例指导制度的准司法解释效力。权力机关基于各种因素的考虑，暂时不给刑事案例指导制度“正位”，而这恰恰是导致学术界和实务界对该制度界定混乱的重要原因。学术界对刑事案例指导制度定位不一致，有人赞成有拘束力，有人认为没有拘束力，而赞成有拘束力的又将拘束力分为事实上的拘束力和法律上的拘束力……这一切的争议不仅没能让该项制度的发展上一个新的台阶，相反却让该制度的存在变得被动；另一方面，实务界希望提升刑事案例指导制度的地位，却又苦于没有合适的立法司法支持，而有沦落到“一纸空文”的危险。
（二）现有的刑事指导性案例的数量不能满足审判实践的需要
自1985年最高人民法院开始在《公报》上公布指导案例以来，我国的案例指导制度已经度过了近27年的时间，公布的指导性案例亦达600多例。然而多数是民事案例为主，刑事案例相对较少。仅查阅2002年至2011年这十年最高人民法院公报就会发现，刑事案例最高也不过是2004年的31%，最低时仅为2011年的6%。但是不管怎样，指导案例的公布仍维持在一定数量之上，可见最高人民法院希冀通过这些指导性的案例，来指导下级人民法院的审判实践活动。虽然有了一定数量的指导性案例，但是比较我国每年颁布的刑事规范性法律文件和刑事司法解释等的数量，我们公布的刑事指导性案例的数量所占的比例显然不能满足现如今审判实践的需要，因此说数量还是偏少的。
（三）法官不擅长用刑事指导案例解决纠纷，同案重复性论证程度高
我国作为一个制定法为主的国家，长期的制定法传统和实践让法官们已经习惯了依靠成文法断案。碰到案件时，法官首先想到的是从庞杂的制定法中去找寻本案应该适用的具体规定，如果没有制定法作为依据，就会显得无所适从，进而找上级请示。此外在判决书的制作过程中，法官习惯用机械的“事实—法律—判决”的演绎推理模式，这不仅使得很多案件因为缺乏具体、周延的说理而难以令人信服，更重要的是它极大的阻碍了法官发挥主观能动性去公正、高效解决案件纠纷的能力。法官不擅长用刑事指导案例解决纠纷的一个直接结果就是现有的刑事案例指导制度没能发挥其应有的作用而导致同案的重复性论证程度高。笔者以2008-2010年全国法院刑事案件二审和审判监督改判、发回重审的相关情况来说，改判、发回重审率均维持在21%上下浮动0.5个百分比。当然不可忽视的是，刑事案件改判、发回重审比率较高的原因是多方面的，但是已经公布的刑事指导性案例没有发挥其应有的作用是最重要的原因之一。而没有发挥作用的重要原因之一又是法官不善于用刑事案例指导制度去解决纠纷。
（四）当前我国刑事案例指导制度定位不准、效力不明等缺陷
虽然最高人民法院截止目前，仍然只出台了4个案例指导，但需要明确一点的是，类似的指导案例将随着我国法制的完善而越来越多。按照这种运行方式进行下去，也将有很大的弊端。有学者就认为，案例指导制度以经验主义为特征，形式合理性程度不高，规则缺乏体系性，且经日积月累，容易形成卷帙浩繁的案例汇编，这些汇编不仅使普通民众感到神秘莫测，就连法律职业者也常常感到过于复杂和困惑，也就更不能为一般民众所周知和理解，所以需要大量的律师帮助，这无疑不利于民众法律知识的普及和法律意识的强化，这种固有的缺陷，在我们这个法律知识相对缺乏、法律意识比较淡薄的国家更为显眼。 笔者赞同这种观点，并认为正是由于刑事案例指导制度的效力不明、定位不准等缺陷造成了运行中很多问题无法解决。由于刑事指导性案例不是法律，也不属于现阶段意义上的司法解释，最高人民法院更是用“应当参照”这一相对比较抽象的词汇来规避，导致公布的案例中真正可以用来作为司法判决依据的案例数量不够多，内容不够全，质量不够高，权威性不够强。所以很自然指导性案例不会被法院列为法官的必学内容加以培训，由此法官便不可能像熟悉法条法规那样熟悉指导性案例，也就谈不上灵活运用，用指导性案例指导审判实践的作用也就荡然无存。
（五）刑事案例指导制度缺乏监督救济机制
任何一项制度的有效、合法运行，都离不开完善的监督救济保障制度。倘若没有行之有效的监督救济制度，评价再好期望再高的制度也是虚设的，没有任何价值。纵观与刑事案例指导制度相关的文件，几乎全部都明确了最高人民法院在其中的主体作用，只规定了最高人民法院可以怎么做，却没有规定不可做什么。也就是说，刑事案例指导制度过分的倚重了法院自身的监督作用，却没有想到绝对的权力导致绝对的腐败，没有监督的权力的存在是对法制社会发展的大阻碍。并且应当看到，由于缺乏监督救济制度，已公布的指导性案例并没有实现预期的目的。首先在案件的遴选过程中没有专门的监督部门审查指导性案例是否合宪、合法。其次，在具体的审理过程中，忽视当事人的制约作用，而且在诉讼中当事人提出要求适用指导性案例时，只说法官应当回应并说明理由，可见主动权掌握在法官手中。用不用指导案例由法官说了算，就算不用，法官也只要说明理由即可，当事人没有什么救济程序。缺乏监督救济机制，法官没有了约束，导致其在实践中有可能会随意取舍，这样，已公布的指导案例在实践中就很难树立权威，发挥预期的功能和作用。
三、构建具有中国特色的刑事案例指导制度
（一）明确刑事案例指导制度的法律地位
理论界的学者和实务界的司法工作人员首先要做的事情，就是统一思想，提高对刑事案例指导制度的认识。应该明确，我国的刑事案例指导制度是我国司法实践运行过程中的产物，它不是对普通法系国家的判例法和大陆法系国家的判例的简单借鉴和移植，这是我国法院改革审判方式的一种有益尝试，这一制度的设计是为了弥补制定法的不足，以案例的形式来解释法律，指导司法活动。因此，要完善我国的刑事案例指导制度，对于所有的法律工作者来说，首先就是提高认识，摆脱传统观念的束缚和域外制度的过分影响，重视刑事案例指导制度在我国的发展地位。
（二）制定规范系统的刑事案例指导制度参照体系
虽然对指导性案例的具体操作适用规则还在制定之中，但是透过最高人民法院的表述，其实对其走向已经有了一定的了解。笔者认为如果单靠最高人民法院答记者问时透露的一些有关适用的信息，显然是不够的。参照的内容过于抽象、参照的途径过于单一、没有参照前后的救济程序等等都是其存在的问题。因此，出台更加细致的参照体系迫在眉睫。再有值得一提的是，《通知》中明确说明，各高级人民法院可以参考性案例，也就意味着同意各高级人民法院类似的案例，只是这个案例不再叫“指导性案例”，笔者认为应该制定规范系统的刑事案例指导制度参照体系，明确各级法院对指导性案例和参考性案例的适用效力。
（三）建立刑事案例指导制度的监督机制
一、引言
司法是一个能动的过程，倘若单纯去依靠立法和司法解释来维护司法的稳定性显然效果不会理想。在这种情况背景下，让指导性案例用自身通俗易懂、具体生动的优势特点来指导审判人员对案件的统一适用尺度，无疑是一种好方法。应当说，案例指导制度的推行，是法官受益、当事人受益的双赢模式。首先，法官在审理案件的过程中，经常会碰到很多事实和法律上的问题，此时，法官一般会积极寻找解决的办法。对法官来说，解决的办法无非是四种：翻阅法条、咨询学术界权威人士、法官之间的探讨、案例指导。而指导性的案例往往更直接，操作性更强。其次，对当事人来说，获得与以往案件一样的公平的宣判，尽早解决纠纷、获得赔偿、惩罚犯罪才是“硬道理”。
笔者拟从现行的体制、机制、实践、效力以及法官能力水平等方面探讨我国刑事案例指导制度运作中的问题，并尝试性地提出构建具有中国特色的刑事案例指导制度的各项措施。
二、我国刑事案例指导制度运作中的问题
（一）现行体制障碍
这个主要是从刑事指导案例未来的出路角度讲，也是我国刑事案例指导制度存在的首要问题。尽管笔者在前文已就刑事案例指导制度的定位问题作出分析，并肯定刑事案例指导制度的准司法解释效力，但在实际的司法实践中，立法机关、司法机关均未明确确立刑事案例指导制度的准司法解释效力。权力机关基于各种因素的考虑，暂时不给刑事案例指导制度“正位”，而这恰恰是导致学术界和实务界对该制度界定混乱的重要原因。学术界对刑事案例指导制度定位不一致，有人赞成有拘束力，有人认为没有拘束力，而赞成有拘束力的又将拘束力分为事实上的拘束力和法律上的拘束力……这一切的争议不仅没能让该项制度的发展上一个新的台阶，相反却让该制度的存在变得被动；另一方面，实务界希望提升刑事案例指导制度的地位，却又苦于没有合适的立法司法支持，而有沦落到“一纸空文”的危险。
（二）现有的刑事指导性案例的数量不能满足审判实践的需要
自1985年最高人民法院开始在《公报》上公布指导案例以来，我国的案例指导制度已经度过了近27年的时间，公布的指导性案例亦达600多例。然而多数是民事案例为主，刑事案例相对较少。仅查阅2002年至2011年这十年最高人民法院公报就会发现，刑事案例最高也不过是2004年的31%，最低时仅为2011年的6%。但是不管怎样，指导案例的公布仍维持在一定数量之上，可见最高人民法院希冀通过这些指导性的案例，来指导下级人民法院的审判实践活动。虽然有了一定数量的指导性案例，但是比较我国每年颁布的刑事规范性法律文件和刑事司法解释等的数量，我们公布的刑事指导性案例的数量所占的比例显然不能满足现如今审判实践的需要，因此说数量还是偏少的。
（三）法官不擅长用刑事指导案例解决纠纷，同案重复性论证程度高
我国作为一个制定法为主的国家，长期的制定法传统和实践让法官们已经习惯了依靠成文法断案。碰到案件时，法官首先想到的是从庞杂的制定法中去找寻本案应该适用的具体规定，如果没有制定法作为依据，就会显得无所适从，进而找上级请示。此外在判决书的制作过程中，法官习惯用机械的“事实—法律—判决”的演绎推理模式，这不仅使得很多案件因为缺乏具体、周延的说理而难以令人信服，更重要的是它极大的阻碍了法官发挥主观能动性去公正、高效解决案件纠纷的能力。法官不擅长用刑事指导案例解决纠纷的一个直接结果就是现有的刑事案例指导制度没能发挥其应有的作用而导致同案的重复性论证程度高。笔者以2008-2010年全国法院刑事案件二审和审判监督改判、发回重审的相关情况来说，改判、发回重审率均维持在21%上下浮动0.5个百分比。当然不可忽视的是，刑事案件改判、发回重审比率较高的原因是多方面的，但是已经公布的刑事指导性案例没有发挥其应有的作用是最重要的原因之一。而没有发挥作用的重要原因之一又是法官不善于用刑事案例指导制度去解决纠纷。
（四）当前我国刑事案例指导制度定位不准、效力不明等缺陷
虽然最高人民法院截止目前，仍然只出台了4个案例指导，但需要明确一点的是，类似的指导案例将随着我国法制的完善而越来越多。按照这种运行方式进行下去，也将有很大的弊端。有学者就认为，案例指导制度以经验主义为特征，形式合理性程度不高，规则缺乏体系性，且经日积月累，容易形成卷帙浩繁的案例汇编，这些汇编不仅使普通民众感到神秘莫测，就连法律职业者也常常感到过于复杂和困惑，也就更不能为一般民众所周知和理解，所以需要大量的律师帮助，这无疑不利于民众法律知识的普及和法律意识的强化，这种固有的缺陷，在我们这个法律知识相对缺乏、法律意识比较淡薄的国家更为显眼。 笔者赞同这种观点，并认为正是由于刑事案例指导制度的效力不明、定位不准等缺陷造成了运行中很多问题无法解决。由于刑事指导性案例不是法律，也不属于现阶段意义上的司法解释，最高人民法院更是用“应当参照”这一相对比较抽象的词汇来规避，导致公布的案例中真正可以用来作为司法判决依据的案例数量不够多，内容不够全，质量不够高，权威性不够强。所以很自然指导性案例不会被法院列为法官的必学内容加以培训，由此法官便不可能像熟悉法条法规那样熟悉指导性案例，也就谈不上灵活运用，用指导性案例指导审判实践的作用也就荡然无存。
（五）刑事案例指导制度缺乏监督救济机制
任何一项制度的有效、合法运行，都离不开完善的监督救济保障制度。倘若没有行之有效的监督救济制度，评价再好期望再高的制度也是虚设的，没有任何价值。纵观与刑事案例指导制度相关的文件，几乎全部都明确了最高人民法院在其中的主体作用，只规定了最高人民法院可以怎么做，却没有规定不可做什么。也就是说，刑事案例指导制度过分的倚重了法院自身的监督作用，却没有想到绝对的权力导致绝对的腐败，没有监督的权力的存在是对法制社会发展的大阻碍。并且应当看到，由于缺乏监督救济制度，已公布的指导性案例并没有实现预期的目的。首先在案件的遴选过程中没有专门的监督部门审查指导性案例是否合宪、合法。其次，在具体的审理过程中，忽视当事人的制约作用，而且在诉讼中当事人提出要求适用指导性案例时，只说法官应当回应并说明理由，可见主动权掌握在法官手中。用不用指导案例由法官说了算，就算不用，法官也只要说明理由即可，当事人没有什么救济程序。缺乏监督救济机制，法官没有了约束，导致其在实践中有可能会随意取舍，这样，已公布的指导案例在实践中就很难树立权威，发挥预期的功能和作用。
三、构建具有中国特色的刑事案例指导制度
（一）明确刑事案例指导制度的法律地位
理论界的学者和实务界的司法工作人员首先要做的事情，就是统一思想，提高对刑事案例指导制度的认识。应该明确，我国的刑事案例指导制度是我国司法实践运行过程中的产物，它不是对普通法系国家的判例法和大陆法系国家的判例的简单借鉴和移植，这是我国法院改革审判方式的一种有益尝试，这一制度的设计是为了弥补制定法的不足，以案例的形式来解释法律，指导司法活动。因此，要完善我国的刑事案例指导制度，对于所有的法律工作者来说，首先就是提高认识，摆脱传统观念的束缚和域外制度的过分影响，重视刑事案例指导制度在我国的发展地位。
（二）制定规范系统的刑事案例指导制度参照体系
虽然对指导性案例的具体操作适用规则还在制定之中，但是透过最高人民法院的表述，其实对其走向已经有了一定的了解。笔者认为如果单靠最高人民法院答记者问时透露的一些有关适用的信息，显然是不够的。参照的内容过于抽象、参照的途径过于单一、没有参照前后的救济程序等等都是其存在的问题。因此，出台更加细致的参照体系迫在眉睫。再有值得一提的是，《通知》中明确说明，各高级人民法院可以参考性案例，也就意味着同意各高级人民法院类似的案例，只是这个案例不再叫“指导性案例”，笔者认为应该制定规范系统的刑事案例指导制度参照体系，明确各级法院对指导性案例和参考性案例的适用效力。
（三）建立刑事案例指导制度的监督机制
【中图分类号】 R749.3 【文献标识码】 B 【文章编号】 1007-8231（2011） 07-0305-01
随着社会进步和公民法律意识的日益增强，精神病人的权益也日益得到广泛关注，以致在精神病人出现违法犯罪行为时，常需进行司法精神病鉴定以明确其行为当时状态及法律能力。为探讨精神分裂症患者涉案行为的特点，本文收集涉及刑事犯罪的精神分裂症鉴定案例共73例，对其资料进行回顾性分析。
1对象与方法
1.1对象
收集本院于2008年1月一2010年12月间经司法精神病鉴定为精神分裂症的涉及刑事违法行为的案例共73例。
1.2方法
对入组案例的相关鉴定资料及案发时相应涉案行为进行回顾性分析。
2结果
2.1一般资料
73例中男性54例，女性19例；年龄13～65岁，平均33.71±12.46岁；其中l8岁以下者3人，18至45岁者49例，大于45岁者21例；受教育程度：文盲5例，小学文化28例，初中25例，高中14例，大学1例；职业状况：工人10例，农民29例，无业30例，其他4例；婚姻状况：已婚32例，未婚30例，离婚9例，丧偶2例。
2.2案情及鉴定结果
在本组案例中，案由主要是故意伤害（包括杀人7例）24例、涉性案件共16例（被害11例、5例）、盗窃15例；鉴定结果：完全刑事责任能力4例、限制刑事责任能力19例、无刑事责任能力39例；性防卫能力削弱2例、无性防卫能力9例。
2.3两性涉及刑事案件案由比较
在本组案例中，男性54例，女性19例；男性涉案鉴定中案由主要是故意伤害（包括故意杀人6例）20例、盗窃14位、6例、抢劫3例；女性涉案鉴定中案由主要是被害11例、故意伤害（包括杀人1例）4例。
2.4两性涉及刑事案件责任能力比较
54例男性涉及刑事案件法律能力结果：完全刑事责任能力4例；限制刑事责任能力17例；无刑事责任能力33例。
19例女性涉及刑事案件法律能力结果：限制刑事责任能力2例、无刑事责任能力6例、性防卫能力削弱2例；无性防卫能力9例。
3讨论
在各种精神疾病中，精神分裂症是司法精神病学鉴定最常见的案例，也是与犯罪行为最为密切的精神病［1］。本文调查发现精神分裂症涉及刑事案件时以故意伤害（包括杀人7例）24例为多（占32.88％），其次为涉性案件共16例（占22.22％），盗窃15例（占20.55％），说明精神分裂症患者涉及刑事案件大多为严重影响社会治安及他人人身安全的暴力犯罪，提示我们应加强对该疾病的防治和该人群的监护。
精神分裂症患者由于存在不同程度的认识障碍、感知障碍、情感障碍及各种病理性思维，不能正确反映客观事物，在现实生活中往往其辨认或控制自己行为的能力受损而造成危害性后果。本文调查还发现全部的73例案例法律能力评定结果完全刑事责任能力仅4例（5.48％）、限制刑事责任能力19例（占26.03％）、无刑事责任能力39例（占53.42％）；性防卫能力削弱2例（占2.74％）、无性防卫能力9例（占12.33％）。可以看出精神分裂症患者涉及刑事案件时，案发当时大多案例的辨认和或自控能力受到损害，甚至完全丧失。
本调查还显示，精神分裂症患者涉及刑事案件时多发生于青壮年人群，男性居多，而且案件社会危害性较大，考虑与精神分裂症起病多发生在青壮年，早期症状常常被家人忽视，加上男性患者体格健壮，自控能力较差，易于冲动有关［2］。不容忽视的是女性涉案的鉴定案件中，被害占首位，考虑与一些家庭对精神分裂症患者关心不够，监管不力有关，提示应加强对女性精神病人的治疗和监护管理。
综上所述，精神分裂症患者涉及刑事案件时，其社会危害性及社会影响较大，为预防此类案件的发生，我们应该加强对精神分裂症患者的治疗和监护管理，维护精神分裂症病人的合法权益，减少社会矛盾，更好的建设和谐社会。
刑法案例教学法，是指在刑法教学过程中，教师以典型的刑事案例为载体，引导学生探寻其中蕴含的法律关系，在互动讨论中培养学生分析问题和解决问题的能力，使其掌握相关刑法学理论的一种教学方法。
刑法是一门实践性极强的学科，刑法案例教学法是一种启发式、参与式和民主式教学，能够充分发挥教师的主导地位和学生的主体地位，被广泛应用于刑法教学之中，有利于改善我国传统法学教育模式所存在的“重知识传授、轻技能培养；重理论讲解、轻实践培训；重法条注释、轻法律精神培育；重教师讲授、轻学生能动性；重考试、轻能力；重考试分数、轻素质提高”的缺陷。
一、运用刑法案例教学法的实践意义
（一）激发学生学习兴趣
国内各高校法学专业一般从大一学年就开设刑法学课程，对于刚接触法学课程的学生而言，社会经验不足，法律意识不强，面对抽象的法律规则往往不知从何入手。运用刑法案例分析法开展教学，促进教师与学生教与学的互动，有助于激发学生学习兴趣，启迪其创造性思维，帮助学生消化理解刑法知识和原理，活跃课堂气氛。
（二）提高学生的综合素质
通过让学生搜集、分析、讨论案例，在抽象的法学理论与具体案件事实之间建立联系，有助于发挥学生的主观能动性，培养学生的查阅资料、知识运用、逻辑思维、语言表达和开拓创新等综合能力。
（三）检查教学效果、提高教师素质
教师可以通过学生参与案例分析与讨论的情况，及时了解学生对刑法学相关知识的掌握和运用程度，准确作出教学效果评估，肯定成绩、找出不足，进行反思，有针对性的更新教学理念、完善教学方法，以取得更好的教学效果。同时，为搞好刑法案例教学，教师必须加强理论学习、关注法律实践，提高自身素质。
（四）提高学生就业率
法学毕业生就业时常面临难就业或专业不对口的窘境，一个重要原因是处理法律实务的动手能力差，理论与实践相脱节。运用刑法案例分析法开展教学，注重培养学生法律思辨能力，分析解决实际案件的能力和创新能力，有助于帮助学校提高学生就业率，提升社会声誉。
二、刑法案例教学法更多模式的探索
（一）师生互动模式
师生互动模式，即师生共同参与案例讨论。强调师生互动式的教学理念，是一种改变课堂教学中教师绝对权威的主导地位，创造出师生平等、合作、和谐的课堂氛围，使师生在知识、情感、思想、精神等方面的相互交融中实现教学相长的一种新的教学理念，它的本质是平等与相互尊重。③既包括教师在日常教学过程中，为便于学生理解和掌握某个刑法知识和理论，在讲授理论之前先提出一个引例，将案例作为切入点，引导学生围绕案例和案例所涉及的法律问题进行分析和讨论，再由教师总结、讲解相关知识和理论的模式，这是在刑法教学中经常运用的由教师主导的教学方法。还可以采用另一种学生主导式的刑法案例讨论模式，即学生在教师的指导下，课前自主搜集、整理、分析案例材料，上课时由主讲学生介绍案情，从定罪、量刑、社会影响等角度提出问题、分析问题，其他学生参与讨论，之后由教师总结点评的教学方法。
笔者在本学期刑法分论的教学过程中运用学生主导式的刑法案例讨论的师生互动模式，收到了很好的教学效果，学生积极参与，表现出极浓的学习兴趣。过程中始终贯彻“三个互动”，即课前互动、课中互动和课后互动。课前互动是指在教师指导下由主讲学生选择有讨论价值的典型案例，研究案例本身及其涉及的法律规定和法律原理，师生都充分做好课前准备，并提前将案例通过QQ群发给学生，使学生充分了解案情，启发学生思考。课中互动是指，在课前十到十五分钟的时间，由教师和学生、学生与学生，共同参与案例的分析和讨论。笔者一般让主讲学生先用五到十分钟时间先陈述案例、提出问题，再其他同学共同分析、讨论案例所涉及的刑法问题，最后由笔者针对案例和学生的讨论作总结发言，更进一步分析案例，补充漏点、纠正错点。指导学生发言、辩论技巧。学生针对教师的总结，也可以提出质疑，大胆发言时行辩论，以求得真知灼见。课后互动是指如果学生对所讨论案例仍有疑惑或有更深的思考，可以课后在学生之间继续讨论，或者请教教师。
在互动教学模式中，教师要注意两个问题，一是善加引导、控制好课堂讨论节奏、避免学生讨论偏离主题。二是要进行合理的成绩评定，根据学生的具体表现给其打分，在平时成绩上加分，以激励学生学习热情。
（二）教师对抗模式
教师对抗模式、又称同台竞技法，是指在刑法案例教学过程中，由两名以上教师针对同一刑法案例，从不同角度提出观点，互相争辩、学生也可以提出见解、参与案例讨论的刑法案例教学模式。此教学模式借鉴了律师在法庭审判中针对同一案件，根据相关法律，分析案件、提出证据、互相辩论以证明各自主张成立的法庭辩论模式。这种新的课堂教学模式，把法律视为一种实践理性，强调法律教育的实践性、技能性、职业性的独特理念，④具有如下特点：（1）形式上由两名教师主导，多名学生参与。（2）内容上以案例为载体开展教学。（3）核心环节是教师之间针对同一案例进行辩论。（4）以培养学生法律思辨能力为宗旨。
现以一堂刑法课为例，介绍笔者在实践中的运用情况。
教学内容：刑法案例分析
教学老师:法学系崔征老师和吕天宇老师
教学对象:法学09级本科生
案例来源:杭州胡斌飙车案
案情简介：2009年5月7日晚，19岁的胡斌驾驶红色三菱跑车在闹市区超速行驶，将正在穿过斑马线的25岁浙大毕业生谭卓撞死。
首先由笔者简要介绍案情并提出问题：胡斌交通肇事是否构成犯罪，若构成犯罪构成何罪？当时这个案例新近发生，社会影响很大，学生大多在一定程度上了解该案，表现出极大的兴趣，积极踊跃发言。几乎全部学生都能准确认定胡斌构成犯罪，但对以何罪名定性有交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的分歧。两名教师对此也存在分歧，分别主张用以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪进行定罪，并各自进行分析和辩论，辩论的焦点是被告人胡斌的主观心理态度是故意还是过失？笔者认为胡斌在闹市区驾驶改装的跑车超速行驶，明知可能危及不特定人的生命健康，而放任可能致人死伤的危险，其行为方式属于以危险方法危害公共安全罪犯罪构成中要求的“危险方法”，应当构成以危险方法危害公共安全罪。吕老师则认为，胡斌违反道路交通安全法规，驾驶机动车辆在城市道路上超速行驶，造成一人死亡并负事故全部责任，主观方面为过于自信的过失，其行为构成交通肇事罪。在社会危害程度及量刑方面两名教师也存在认识上的分歧，笔者认为被告的行为社会危害性大，危及公共安全；吕老师则坚持认为这只是一个普通交通肇事案件，只不过由于被告富二代的特殊身份才引起社会广泛关注。如以以危险方法危害公共安全罪定罪，量刑过重。学生针对被告主观方面和行为社会危害性以及量刑问题也各抒己见。最后笔者总结：通过这个案例帮助学生们掌握分析案例的基本方法，运用犯罪构成的工具，从定罪和量刑两个角度展开，注重疑难、相近罪名之间的辨析，比如本胡斌案中对被告主观方面的把握是准确认定犯罪性质的关键，故意和过失的不同心态在罪名上有很大和差异，量刑上也不同。
这种自由开放的教学模式收到了很好的教学效果，通过两名教师同台竞技，使学生对交通肇事案件应如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的认识，学生积极参与讨论，受到学习和研究方法方面的启迪。教学形式新颖，课堂气氛活跃，是学生获得演讲、辩论技能的绝好锻炼机会和途径。
（三）模拟实训模式
模拟实训模式，是指在教师的指导下由学生扮演法官、检察官、律师、案件的当事人、其他诉讼参与人等，以司法审判中的法庭审判为参照，模拟审判某一案件的活动。通过亲身参与，将所学到的法学理论知识、司法基本技能等综合运用于实践；通过分析和研究案例，模拟案件的处理，解释法律规定，掌握案情与法律之间的关系，了解熟悉法学理论活学活用，以达到理论和实践相统一。
笔者每个学期中后期利用课后时间指导学生进行模拟法庭实训，大致流程如下：
1．前期准备
（1）在教师指导下，学生利用网络或其他途径（如法院案卷），自主确定案件及参与所需总人数。（2）确定案例后根据具体案件性质进行参加人员的选拔。（3）准备开庭所需要的司法文书，证据材料和手铐等道具，介绍庭审程序，讲解有关的法律基本知识，提供有关的资料和训练辩论技巧。
2．模拟法庭庭审
（1）由主持人通过PPT和播放学生事先自拍的DV短片简要介绍案情，以吸引学生学习兴趣。（2）介绍参加人员。（3）按照我国现行法庭审理的正规模式进行模拟庭审。即庭前准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭合议、宣判，闭庭的法定程序。
3．指导教师和聘请的法院法官、检察官或职业律师现场点评指导
模拟法庭实训活动为法学专业学生提供了实践空间，有利于培养法学专业学生实务操作能力、表达能力、应变能力和团结协作能力，提高专业素养和综合素养。实践证明，这种教学模式活跃而有序，学生参与热情高，教师从中也受益良多，也督促教师关注实践，提高自身法律实务处理能力。
三、选编刑法教学案例应注意的问题
刑法案例教学法成败的关键在于案例的选编和运用。不同模式的刑法案例教学对案例的组织和运用方法不同，前文已论及，此不赘述，仅介绍如何选编案例，好的教学案例应当具备如下特点：
（一）针对性
刑法案例的选编应根据教学目标与教学内容的需要，有的放矢。不同案例教学模式对案例的要求不同，如学生主导式的师生互动模式由于时间所限适宜选取小案例，教师对抗模式时间相对充裕可以选择有一定争议的中型案例，而模拟法庭由于按照真实庭审规则进行，适宜选取案件内容丰富的大案例。
（二）典型性
刑法案例的选编要注重案件事实与所蕴含法律知识、法律规则具有密切联系。而且力求真实，真实的案例易激发学生深厚的学习兴趣，如云南大学学生马加爵杀人案等，学生感兴趣，积极发言，课堂气氛活跃。
（三）启发性
刑法案例的选编必须使案例蕴含具有法律价值和疑难性的问题，启发学生思考，诱导学生深入探究，鼓励学生对现有法律知识进行质疑和辩驳。如广州青年许霆案，许霆利用ATM机故障漏洞取款，取出17.5万元后潜逃，其行为性质的认定具有一定的疑难性，是民事的恶意占有、还是刑事上的盗窃罪或者盗窃金融机构罪？学生对这类具有启发性的案例很感兴趣。
尽管对于刑事判例制度的讨论在我国早已展开，但对于刑事判例的一些基本问题，例如，刑事判例内涵的界定，刑事判例与刑事案例、判例法、刑事司法解释等概念之间的关系等，我国法学界却是聚讼纷纭，莫衷一是。本文拟先对刑事判例的内涵、特征以及其与相关概念之间的关系进行一次细致的梳理，以厘清我国法学界的刑事判例基本问题上的歧见，为后文的研讨作好理论上的准备。
1.刑事判例的内涵界定
纵观我国法学界关于判例的种种界定，归纳起来，主要有以下几种较为典型的观点：
(1)例就是案例。例如，有相当一部分学者把最高人民法院在其机关刊物即《最高人民法院公报》上公布的案例当作判例看待，并认为这些案例就是判例。（注：游伟：“我国刑事判例的应用与思考”，载《法学》1991年第11期。）
(2)判例，即是指法院可以作为先例援引，并作为审理同类案件的依据的判决和裁定。（注：周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990出版，第258页。）
(3)判例是法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。判例作为法的渊源之一，被称为判例法。中国历史上的决事比、例、断例等，都是判例。如清末同治9年（1883年）《大清律例》集中了1892条判例，作为审理案件的依据，例的效力甚至大于律。英国13世纪形成通行全国的普通法，其内容大多由法院所作的判决编集而成。判例在传统上是英国法的主要渊源之一。仿照英国法而建立的美国和其他国家的法，也都把判例作为法的一种重要渊源。法、德等欧洲大陆的国家，立法、司法在形式上严格分开，判决只是适用法律的结果，不能作为法律本身，不具有普遍约束力。在社会主义国家，判例不作为法的渊源，只具有参考价值。（注：《法学辞典》（修订版），上海辞书出版社1984年版，第439页。）
(4)判例是作为案件审理的依据。（注：《法学概论》（高等学校法学试用教材），法律出版社1989年版，第51页。）
作为英美法系国家法的主要渊源的判例，在英美国家的法学理论与司法实务中，占据着举足轻重的地位，这正如美国现实主义法学家弗兰克在《法律和现代精神》一书中所指出的那样：“法律全部是由法院作出的各种可变的判决组成的，就任何具体情况而言，法律或者是实际的法律，即关于某一情况的一个过去的判定，或者是大概的法律，即关于一个未来判决的预测。”（注：张文显著：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年，第53页。）因此，无论是理论界还是司法实务部门，都十分重视对判例的解析与评释，而英文中的判例可以用两个词来表达：Case和Precedent。Case既指判例，又指案件。按照《牛津法律大辞典》的解释，作判例时是指“对一项诉讼的报告，包括作出判决的法官或法官们的意见，在这里判例被看作是对某一问题的法律解释，并有可能作为以后案件的先前判例。”（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第139～140页。）Precedent作判例解释时主要指先例，即先前的判例，有的辞书直接将其译为先例。《牛津法律大辞典》则称为司法判例，意思是指“高等法院先前判决，这些判决被认为包含了一个原则，即在后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中，这个原则可被看作是规定性或限制性的原则，它至少可以影响法院对该案的判决，甚至就是在遵循先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。”（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1998年版，第708页。）而根据《布莱克法律词典》的解释，判例是指“一项已经判决的案件或者法院的裁决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的一条法律规则。”（注：陈兴良主编：《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第210～211页。）可见，在英美法系中，判例一词有两层含义，一是指一种司法判决，是对提交到法院的争议进行处理的详细说明，包括案情、处理的法律依据以及案件处理结果等等；二是指司法判决所包含的原则，这个原则是针对案件事实所涉及的法律问题所作的法律阐述，它指出了处理该案件应作出的法律说明或者法律判断，这种法律判断不仅是合法的，而且是合情合理的，是其他法官以后审理类似案件的参考、借鉴甚至遵循的范例。显然，上述第一层含义的判例在世界各国都存在并发生作用，只有第二层含义才为英美法系国家所独有，它指出了判例之所以在英美法系国家具有拘束力的根本原因，而这，才正是许多学者所关注的判例的本质所在。
由此，可以得出这样的结论：判例是指法院所作出的确立了某种可以在以后审理类似案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。由于刑事判例不过是判例的一种表现形式，所以，刑事判例也就是指法院所作出的确立了某项可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。
2.刑事判例与相关概念的界限
为进一步明确判例、刑事判例这两个概念的内涵，有必要在这里划清判例和一些相近概念的界限。
(1)关于判例和案例
在我国法学理论和司法实务中，案例是更为流行的法律术语之一，以致有相当一部分人将案例与判例混同。对此，著名学者沈宗灵教授曾精辟地指出：“从字面上讲，判例比案例更为确切。判例一词表示以某一判决作为处理同类案件的前例。作为法学研究的对象来说，人们注意的不仅是案件事实，而是法院的具有典型性的判决，包括作出判决者对案件事实如何陈述和分析，如何在这事实的基础上适用法律，进行推理，提出什么论据，最终作出什么判决，等等。只有这样的判例才能对同类案件的处理具有参考价值，甚至作为前例。”（注：沈宗灵著：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第465～466页。）事实上，案例是某一案件的案情（即案件事实）和证据等材料的总称；判例则是法院根据案情和证据对某一具体案件所作出的判决或者裁定，这一判决或者裁定为以后审理类似条件确立了可资参考、借鉴甚至遵循的某项法律原则。比较而言，案例偏重于对案情的陈述，而判例则偏重于对案情的法律评判。（注：陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第494～495页。）与此相应，案例分析和判例研究同样不可等同视之。案例分析，是指对案件事实进行解析，并提出应如何适用法律的意见。在刑事案例分析中，案例分析往往涉及应当如何划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，以及应当如何依法正确适用各种刑罚制度等问题，而判例研究，则是指对于法院判决及其理由进行评价与辨析，看它适用法律是否正确等。可见，案件分析是以原始案件为对象，分析如何对其适用法律；判例研究是以法官判决为对象，评判这一判决适用法律是否正确。
(2)关于判例和判例法
尽管在英美法系国家的一些法学著述中，判例与判例法有时是通用的，但在权威性的工具书中，人们还是将两者区别对待。如《牛津法律大辞典》认为，判例法是司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语，是根据以往法院和法庭对具体案件所作的概括。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，也不在于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导，而是在于它把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该，并且在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。而且，作出判决和发表法律意见的高级法院在这样做时存有以下的认识，即它们正在确定规则的判决将会并且有时必须为此后的法院在今后所遵循。（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第140页。）所以，判例法是一种法律制度或者说是一种法律体系，是创制判例、借鉴以及遵循判例的一整套的法律制度或者法律体系；而判例本身则只是法院对个案所作出的，确立了某项在以后审判类似案件时所赖以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的一个个的判决或者裁定。
(3)关于判例和判决
从前面关于判例的定义中，我们似乎可以得出这样一个结论：判例就是判决。那么，能否反过来说，判决就是判例呢？众所周知，判决是一定的司法机关（通常是最高法院）通过一定的程序，对所审理案件的事实和法律问题作出的结论，其载体为判决书，内容包括对案件事实的认定及结论成立理由的阐述。判决是针对具体案件作出，每一案件都有一个判决，但并非任一判决就是判例。（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）通常，具有很高权威的高级法院的判决，特别是贵族法院和上诉法院的判决才能成为判例。尽管在理论上，并非只有经过汇编的判例才能作为先例援引，只要宣布时有出庭律师证实，就可援引。但实践中总是援引判例集中的判例作为先例，（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）因而一般说来，只有刊登在判例集上的判决，才具有判例的效力。
实际上，判例与判决的区别还远不止于此。说判例就是判决也只是从广义的角度而言，如果从狭义的立场出发，说判例就是判决的论断也是不能成立的。因为，真正严格意义上的判例，也不能等同于判决，而是指判决所蕴含的能够作为今后类似案件判案依据的某种原则或者精神，即英美实行判例法国家所说的“先例”。“用雷德林克的话来说，这就是，每个先例‘对未来的同类或类似性质的案件都具有指导力量，’在判决宣布之前，先例似乎还处于均衡状态，它的形式和内容都不确定，许多原则中的任何一条都可能控制它并影响它。一旦判决宣布了，它就成了先例家族的一个新成员。它具有至关重要的力量。……然而，并非某个判决生育出来的所有原则都能长成。在经验的检验标准面前，那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情地牺牲掉，抛入废物之列。（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第9～10页。）
(4)关于刑事判例和刑事司法解释
刑事司法解释是特定的有权解释机关就刑法规范的含义作出的直接说明，它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。尽管判例在大陆法系国家不具备法律上的地位，但无论对英美法系还是大陆法系的法官来讲，判例的作用在实际上都是举足轻重的，且都与司法解释有着天然的联系。在英美法系作为法律渊源的判例法是通过对习惯法的引用和解释发展起来的，在确立一个新的判例的判例原则时往往也是通过对既存判例的解释和区别来进行的。在大陆法系一般不形成判例制度，判例不被称为判例法即不作为法律渊源，在判决中不得引用，但它所起的作用却是非常重要的，特别是最高法院和上级法院的判例，对下级法院的判决有很大的影响力或说服力。事实上判例在一些大陆法系国家可以看作是司法解释的一种特殊形式。（注：董lán＠①著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第326页。）
新中国的刑事司法活动尽管没有建立判例制度，但却曾经存在过判例性质的刑事司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这4个案件的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。很明显，这4个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强；缺点是，可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予法律约束力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）
可见，无论是刑事司法解释还是刑事判例，都有解释法律条文的功能，使一般的、抽象的法律条文具体、明晰化。所以，笔者认为，刑事判例的实质就是刑事司法解释，是刑事司法解释的特殊表现形式。其与一般意义上的刑事司法解释的不同之处在于：第一，解释的对象不同。刑事司法解释的对象是刑事法律规范，而刑事判例解释的对象是司法实践中的个案；第二，解释的途径不同。刑事司法解释的路径是演绎推理式的，它将刑事法律规范的内涵加以具体化，再推及适用于个案；而刑事判例的解释方法正好相反，它是归纳式的，它是从具体的个案中推导出可普遍适用的一般规则。第三，解释的灵活性程度不同。刑事司法解释是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化；（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）而刑事判例对刑事法律规范所作的解释则是不断变化的，正如芒罗·史密斯所指出的：“在以规则和原则的形式清晰表述社会正义感的努力中，发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资用的假说，它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。这些原则本身在不断地被重复检验；因为，如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作用，那么，这个原则本身就最终一定会受到重新考察。”（注：MunroeSmith,Jurisprudence,Colum-biaUniversityPress,1909,第21页；Pound,"CourtsandLegislati-on,"AmericanPoliticalScienceReview,第7卷，第361页；ModernLegalPhilosophySeries,第9卷，第214页；Pollock,EssaysinJur-isrudenceandEthics,第246页。）
二、刑事判例在刑事司法现代化中的功用
在英美法系国家的刑法领域，虽然从法律渊源上看成文法已逐渐占居主要地位，但刑事判例在刑事司法实践中仍然发挥着十分重要的作用。这是因为，刑事判例是刑事法律适用的具体化。刑事判例不仅仅在于它是已经生效的刑事判决和裁定，更重要的是它确立了一项新的刑事法律原则，这一法律原则可以是原来刑事判例或制定法中没有规定的，也可以是对既有规定的新的解释和适用。申言之，刑事判例可以突破以往判例确立的惯例或制定法的规定，从而创制出一项全新的刑事法律规范或者刑事法律的适用原则。因而刑事判例是正确适用刑法的向导。这一点，在英美法系国家中表现得相当突出。我国虽然不象英美法系国家那样有着非常强烈而悠久的判例法传统，刑事判例在司法实践中并不具有法律约束力，其地位自然也不能与英美法系国家相提并论，但由于我国的刑法条文比英美法系国家刑事制定法更为抽象和概括，因而通过刑事判例的适用而使刑事法律具体化也就显得更为必要。这就使得刑事法律的正确适用实际上难以离开刑事判例。具体而言，刑事判例对于刑事法律的适用，有着如下几个方面的意义和作用：
首先，刑事判例针对性强的特点有助于弥补刑事法律条文抽象模糊的缺陷，从而确保了刑事法律适用的统一。
世界是纷繁复杂的，各种客观现象是层出不穷的，而人们描绘各种客观现象的工具——语言表达能力则是有限的，“世界上的事物比用来描述它们的语词多得多。”（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464页。）“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464～465页。）因而所有的刑事法律规范都不可避免地具有一定程度的抽象性和模糊性。而刑事法律适用的对象又是一个个千姿百态的具体的刑事案件，仅仅根据具有抽象性和模糊性的刑事法律的规定，是难以保证刑事法律适用的正确性的。那么，刑事制定法的这一缺陷在我国是怎样弥补的呢？主要有通过有关的刑事立法解释和刑事司法解释。不容否认，刑事法律解释因其所固有的阐明刑事法律规范含义的属性，而自然地具有了规范、指导刑事司法即刑事法律的适用的功能，有权解释主体对刑事法律规范作出的解释（即立法解释和司法解释—笔者注）为刑事法律的适用提供具体操作规范；无权解释主体对刑事法律规范作出的解释（即学理论释—笔者注）为刑事法律的适用提供理论指导。（注：李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第61页。）但众所周知，立法解释具有复杂严格的程序要求，难以及时满足司法实践部门解决刑事法律适用中所遇到的问题的迫切需要；司法解释虽然对刑事法律适用中所出现的问题反应迅速灵活，但它难以结合具体案件事实阐明某一刑事法律规范的意义，往往不能据此直接决定解释问题的具体方法并推导出判决结果，有些司法解释甚至还需要进一步解释才能为司法实践部门所掌握和运用，这就使得其解决问题的针对性大打折扣。而刑事判例是对错综复杂的案件的具体分析和对刑事法律规范作出的合理的解释和适用，并且是依照刑事法律规范作出的比较合理的处理，这无疑有助于司法实践部门从判例所示的具体范例中得到启迪，准确地把握刑事法律规范的精神实质，从而正确地将抽象模糊的原则适用于具体的案件。尽管由于成文法原则概括的规定，为司法人员留下了较大的自由裁量的空间，但因为有了刑事判例这一具体的参照，司法人员不能再随心所欲地行使自由裁量权，可以有效地防止刑事法律在司法适用中的各行其是，从而较好地保证了刑事法律适用的统一性。
其次，刑事判例适应性强的特点有助于弥补刑事制定法滞后于社会生活发展变化现状的缺陷，从而确保了刑事法律适用的灵活性。
法律作为主观意志的产物，其规范性和预测性要求它必须是稳定的。刑事法律规范由于其调整手段的严厉性决定了稳性更是其应有的属性。这种稳定性意味着刑事法律规范一经制定，就不可随意修改、废止或者以新的法律取而代之。如果刑事法律不能保持其相对稳定性，而是在制定后短期内随意修改和废止，甚至朝令夕改，人们将难以确定什么行为是犯罪，什么行为不是犯罪，实施这些行为在法律上将产生什么样的后果，从而对如何选择自己的行为无所适从，其合法权利也就难以得到法律的有效保障。
可是，社会是不断向前发展的，刑事法律规范所要调整的社会关系也总是处于一种变动不居的状态，而任何法律规范都不可能是包罗万象的，更不可能与社会关系发展的未来状态完全吻合。而刑事法律“一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸”，（注：李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第56页。）因此，调节法律规范的稳定性与其对社会关系的适应性之间的矛盾就成了整个法律体系的根本任务。适时地对法律进行修改、补充，有针对性地颁布一些单行刑事法律规范或者司法解释等等，都可以在一定程度上解释上述矛盾，然而，由于上述做法都必须经过一套严格的法律程序，因而又都不可避免地具有一定程度的滞后性，并失之繁琐和迟缓。而刑事判例则可以弥补上述缺陷，使法律能够较好地保持其灵活性。
众所周知，判例制度的适用有以下两个基本原则：一是上级法院有权否决下级法院的刑事判例，在某些特殊情况下，还可以否决自己所作出的早期刑事判例。二是任何刑事判例所确立的法律原则都可以由法官或者立法机构予以变更。除立法机构通过立法的形式予以变更外，判例的变更大多是在法官灵活运用各种复杂的技术手段于无形之中实现的。本着实现刑事法律适用的公正性原则，法官可以在刑事法律规范文词允许的范围内，将刑事判例中的事实情况重新概括、组合或者陈述，可以扩大或者缩小刑事判例所确立的法律原则的适用范围。在某些情况下，法官可以根据事实进行识别，通过寻找现行案例与刑事判判之间的区别而置刑事判例于不预。即使有的刑事判例虽未遭否定，也可能因为某种条件的变化而不再被适用。这些都是增强刑事法律灵活性的技术手段，使后来的法院避免了对刑事法律规范的机械适用。尽管刑事法律规范本身没有随着社会生活的发展变化而大张旗鼓地进行修改或者补充，通过刑事判例的适用，社会已经在个案的处理中修改和完善着刑事法律规范，使之与社会经济条件的变化相适应。而先例对不合时宜的规则的修正工作是渐进的。它一步一步地向前进。衡量它的效果必须以几十年甚至几个世界为尺度。如果这样衡量，人们就看到其背后是冰川移动的那种力量和压力。（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第12页。）实际上，在判例的发源地——英国，人们正是凭借着对传统的尊重，且依靠学说和规则，保卫着法律的稳定性和一致性。同时，通过援引先例、宣示判决的的技巧，他们又不动声色地改变着法律，使之适应社会生活的变化。（注：梁治平：“英国判例法”，载《法律科学》1991年第1期。）
也许有人会担心，刑事判例的灵活性，会不会破坏刑事法律规范的相对稳定性从而使刑事法律的适用成为一种任意性或者随意性呢？应该说，这种担心不无一定道理。但同时也应该看到，判例对社会生活的适应性是以确保刑事法律适用的稳定性为基础的。无论是英美法系，还是包括我国在内的大陆法系国家，法官在以前处理纠纷时所作出的判决，对以后审理同类案件的法官都具有一定意义。如果法官认为他自己所在的法院或者上级法院以前作出的刑事判决是合法而且合理的，便没有理由在情况未发生根本变化的情形下不受判例的约束。只不过，这种约束的作用在英美法系国家和在大陆法系国家有所不同罢了。在大陆法系国家里，先前的刑事判例常作为一种可以教导某种事情的例证，这些判例的作用在于告诉人们如何对成文法进行最恰当的解释。而先前的事判例如果成为了法律的主要渊源，如在英美国家，刑事判例便不只是要教给法官一些东西了，而是一种必须遵循的法律。可见，在大陆法系，法官遵循的是成文法，而司法先例只不过是成文法的例证而已，法的确定性主要是通过法典的长期有适用而取得。而在英美法系，司法先例本身就是法律渊源，通过遵循先例而使得法具有延续性。正如我国学者梁治平指出的：英国的判例法是一个完整的法律体系，而不是一些各不相关的案例的偶然堆积，是先例规则防止了判例法的专横武断，保证了法律的延续性和一致性。（注：梁治平：“英国判例法”，载《法律科学》1991年第1期。）
最后，刑事判例个别性强的特点有助于弥补刑事制定法过于概括的缺陷，从而确保了刑事法律适用个别公正性的实现。
“法律始终是一种一般的陈述”，“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”，“法律的对象永远是普遍的”，（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来，姬敬武译，华夏出版社1987年版，第225页。）普遍性是成文法的重要特征之一。这种普遍性，是指法律调整的是某一类社会关系，而不是某一个社会关系。法律的普遍性要求“同等事物受到同等待遇”或者说“对相同的案件适用相同的法”，因而体现法律的公正性的价值。法律的普遍性意味着对事物的特殊性和个别性的舍弃，它是对其所调整的社会关系的共性的高度抽象与概括。对于法的这种普遍法，黑格尔指出：“把某物设定为普遍物，就是说，把它作为普遍物而提供于意识，这大家晓得就是思维。在把内容归纳为它的最简单的形式时，思维就给了它最后的规定性。法的东西要成为法律，不仅首先必须获得它的普遍性的形式，而且必须获得它的真实的规定性。所以，想要进行立法，不宜只看到一个环节，即把某物表达为对一切人有效的行为规则，而且要看到比这更重要的、内在而本质的环节，即认识它的被规定的普遍性中的内容。”（注：（德）黑格尔著：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第218页。）
我国刑法表现为成文法的形式，必然具有所有成文法共有的普遍性、概括性等特点。刑事法律的适用就是把这种概括的一般规定适用于具体案件、具体人的过程，因而是一个从一般到个别的具体化过程。这种具体化的结果就主要表现为一个个具体的判决或判例。由成文法普遍性的特点所决定，刑事法律不能具体罗列出所有犯罪的所有行为方式，这使得刑事法律的适用难免因适用者的不同而出现差异。而刑事判例是审理具体刑事案件的产物，它所提供的主要是一些问题的解决方法，其内容、性质等都是明确、具体的，易于把握和实际操作，因而相对于成文法而言，刑事判例具有个别性强的特征。这种个别性决定了刑事判例的可比照性。从刑事判例中，可以看出司法机关刑事法律是如何解释和适用的，从而为法官对类似案件的审理提供了一个具体感性的对照，以资仿效，这样更能够防止刑事法律的精神在适用过程中的走样变形。虽然从绝对的意义上说，刑事判例也难以穷其所有，但刑事判例的数量丰富，可以从各个角度对刑事法律规定比较模糊、实践中难以准确理解执行的问题，逐步予以阐释、归纳、积累，并随着实践的发展而不断更新。从最终结果上看，它可以尽可能地揭示出每一具体犯罪观点，也可以充分阐发刑事法律规范所应当包括的各种含义。这样，通过刑事判例的适用就可以弥补成文法普遍性强而个别性较差的弊端，在保证刑事法律适用一般公正的同时，尽可能地实现刑事法律适用的个别公正，并达到刑事法律适用的准确与统一的目的。
实际上，刑事判例的价值远不在于此，遵循先例之所以在英美国家得到推崇，一个重要的原因就在于，它还是一般正义得以实现的保证。“‘如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。’如果两个案件都一样，每个人就都会感受到这种感情的力量。因此，如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。这样一种感情，尽管程度会有不同，但其根子就在于先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向。”（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第18页。）
三、建立我国刑事判例制度的构想
我国是一个成文法国家，在刑事法律领域，不论是刑法典，还是单行刑法或者附属刑法，都是采用成文法的形式。而成文法与判例法曾被人们认为是两种截然不同的法律制度或者法律体系，二者在法的历史传统、法的结构、法的渊源等方面都有各自不同的特点，在司法运作方式上也有很大的差异。但是，随着世界法制的发展，判例法与成文法各自所代表的两大法系之间也正在出现一种相互接近的趋势，判例法与成文法也不再是那种互不相容的对立物，相反的是，彼此借鉴已成为现实。值得注意的是，双方相互借鉴不仅没有改变各自判例法或成文法的统治地位，两大法系迄今为止仍然保持着各自的传统特色，反而有益于各自的发展。有鉴于此，笔者认为，建立我国的刑事判例制度，应当注意处理好以下几个问题：
1.刑事判例在我国刑事法律体系中的地位
在英美法系国家，判例是法律的主要渊源这不仅在理论上得到公认，而且在实践中，甚至制定法也需要以判例的形式通过法院的解释和适用才能确立其实际地位。可是，判例是否是大陆法系的法律渊源呢？传统的观点认为，司法判决不能产生法律规则，因而判例不是大陆法系的法律渊源。但时至今日，判例在大陆法系的地位已经悄悄地发生了很大的变化，以至于有学者指出：要判断在法的制订中法院判决所具有的重要性，在这里还须防止一些现成的提法，它们企图强调法律是唯一的法源，拒绝判例的法源的资格。这些提法如果用在象法国或德国这样一些国家是有些可笑的，因为判例在这些国家的法的发展中在某些领域承担第一流的作用，……必须注意另一因素，即判例集或汇编的存在与发展。这些集子或汇编不是为法制史学家或社会学家使用而编写的，也不是为了读者的消遣；它们是供从事实践工作的法学家使用而编写，这只能从判例是真正意义上的法源得到解释；它是供从事实践工作的法学家使用而编写，这只能从判例是真正意义上的法源得到解释；它们的数量与质量足以说明在罗马日耳曼法系中，判例作为法渊所具有的重要性的程度。（注：（法）勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第24～24页。）
我国法学界对于应否承认判例的法律渊源地位，也存在肯定（注：徐国栋：“法律局限性的处理模式分析”，载《中国法学》1991年第3期；陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第500页。）与否定（注：陈金钊：“论法律渊源”，载《法律科学》1991年第4期；周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第25页；蔡富超硕士论文：《刑事判例》，载陈兴良主编：《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第217页。）两种观点。两大法系互相借鉴、靠拢与渗透是刑事法律发展的必然趋势，而成文法有其自身的局限性。在加强法制的声浪中，要对法律保持客观清醒的认识，克服立法万能的思想。在设想我国应采取何种立法模式时，应把法典法的局限性考虑进去。我国未来的立法模式应是开放的而非封闭的，深受大陆法系影响的我国应避免再走大陆法系国家已经走过的弯路。（注：徐国栋：“法律局限性的处理模式分析”，载《中国法学》1991年第3期。）坚持一元的法律渊源无疑与社会发展的要求不相适应。因此，笔者认为，我国应该建立刑事判例制度，判例应该在我国的法律渊源中占有一席之地。考虑到判例法与成文法是两种不同的法律模式，而成文法早已成为我国基本的法律渊源，故我国的法律体系应以成文法为主，判例法为辅。
那么，如何认识判例法在我国刑事法律体系中的功能呢？对此，我国法学界存在两种对立的观点：第一种观点认为判例应该成为我国法律渊源的一种新的法律形式，使其弥补立法的不足与空白。因而，主张判例法可以创制法律规则，填补法律漏洞（注：吴伟、陈后：“判例在我国不宜具有拘束力”，载《法律科学》1990年第1期。）；第二种观点也认为我国应将判例法纳入法律体系之中，但在判例法的功能上，认为判例法只应通过将具体的法律事实与法律条文的意义具体化，使其具有直接的可操作性即可。因而在制定法已具有一个严密体系的情况下，我国的判例一般只能是对制定法条文和精神的说明和阐释，其效力应低于制定法，并且，依据判例对法律事实的处理，不允许与制定法相抵触。（注：沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第238～239页。）
笔者认为，将判例法纳入我国法律体系之中，不是为了动摇成文法的主导地位，而是为了弥补成文法的局限，更好地保证成文法的适用。由此所认定，我国要建立的判例制度，与英美法系国家中以判例为主要法律渊源的判例法是有区别的。申言之，建立我国的刑事判例制度，必须与中国的法制状态相适应，既不能夸大判例法的作用，也不能人为地缩小判例法的作用，而应从中国法治建设的实际需要出发。具体而言，刑事判例通过对具体案件的处理，对刑事法律和刑事司法解释主要起解释、补漏的作用，但解释和补漏的内容不得同现行刑事法律的内容和原则相违背，更不得具有创制法律的功能。这是因为，刑事法律的适用涉及到对公民的生杀予夺，如果司法权可以随意侵入立法领域，则将为罪刑擅断大开方便之门，刑事法律对公民权利的保障必然无从谈起，这也是以限制政府权力、保障公民权利为已任的罪刑法定主义从其诞生之日起，历经几百年的风吹雨打仍然在刑事法律领域中具有不可撼动的地位的根本原因所在。判例法作为补救成文法之不足的一种灵活的手段，不能与罪刑法定原则这一现代刑事法律的基本原则相抵触。
2.刑事判例的创制原则
刑事判例的创制原则，是指在刑事判例的创制过程中必须遵循的基本准则，它贯穿于刑事判例创制的全部活动过程之中。根据刑事法律适用的基本原则，笔者认为，刑事判例作为刑事法律适用的具体表现形式，其创制应遵循以下三项原则：合法性原则、合理性原则、及时与慎重相结合的原则。
(1)合法性原则
合法性原则，是指刑事判例的创制必须符合宪法和法律的要求。合法，是法治原则的必然要求。刑事判例作为刑事法律适用的一种重要表现形式，合法性更是有着举足轻重的意义和作用。这正如培根所指出的：一次不公正的裁判，其恶果甚至超过了十次犯罪。因为犯罪是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏了法律——好比污染了水源。
坚持刑事判例创制的合法性，首先，必须保证作为刑事判例创制基础的刑事判决和裁定的合法性。即刑事判决和裁定的内容必须符合现行刑事法律的规定。其二，作出刑事判决和裁定的程序必须符合刑事法律的规定。内容决定形式，形式反过来又在一定程度上制约着内容。因而刑事判决和裁定内容的合法性与程序的合法性是相辅相存的两个方面。没有程序的合法，合法的内容难以得到保证和实现；而没有合法的内容，程序的合法也就失去了存在的意义和价值。
坚持刑事判例创制的合法性，还必须坚持刑事判例创制程序的合法性。“程序先于公正”，这句古老的格言一语道出了程序之于实体的价值。不经过合法的程序，便不可能有合法的刑事判例。由于刑事判例在过去不是刑事法律的渊源，因而在建立我国刑事判例制度的过程中，立法机关应当制定或者颁布相应的法律、法规或者规范性文件，以使刑事判例的创制程序规范化、系统化。
(2)合理性原则
合理性原则，是指刑事判例的创制要合乎公平、正义的要求，合乎法理。合理性原则，是刑事判例创制正确性的保障，是刑事判例创制合法性原则的当然逻辑结合。
坚持刑事判例创制的合理性，首先必须要求刑事判例的创制从公平、正义的要求出发。正义是现代刑事法律的灵魂和生命，刑事判例作为刑事法律适用的一种重要表现形式，只有在创制的过程中坚持正义的要求，才能实现刑事法律的自由理性精神，实现社会的公正原则。其次还要求刑事判例的创制必须符合法理，即通过的刑事法律的公理。所谓刑事法律的公理，是指经过长期的司法实践证明，已被人们所普遍接受的刑事法律的基本理论命题。刑事法律的基本理论命题多种多样，既有刑事实体方面的，也有刑事程序方面的；既有犯罪论方面的，也有刑罚论方面的；等等。无论哪一种基本命题，其正确性都是经过反复的实践所证明并已获得公认，犹如数学公式。因而，刑事判例的创制必须遵循，不得违反。
(3)明确、具体性原则
明确、具体性原则，是指刑事判例的创制，其文字表述要具有确定性，不能模棱两可；其阐述的判决理由要详尽周全，不可片面疏漏。刑事判例是为刑事法律的适用服务的，就是要为刑事法律的适用提供具体的操作模式，这就要求创制出的刑事判例必须明确、具体，具有可操作性。
刑事判例之所以可以成为刑事制定法和司法解释缺漏的补救手段，关键就在于刑事判例数量丰富，内容翔实具体，可以有效地确保刑事法律的准确适用。但刑事判例这种作用的发挥，首先在于刑事判例的创制过程能否坚持明确、具体的原则。刑事判例的核心在于刑事判决的理由，它是对刑事法律规范及其条文含义的阐释和说明。从某种意义上说，刑事判例的创制实际上就是刑事判决理由的创制。所以，如果在刑事判例的创制过程中，不坚持明确、具体性原则，在刑事判决中不写明详尽充分的判决理由，而是仅限于简单的刑事法律条文的罗列，刑事判决的说服力必然大打折扣，刑事判例的针对性和可操作性也必然因之而受影响。可见，刑事判例创制的明确、具体性原则，是刑事判例质量的重要保障。
(4)及时与慎重相结合的原则
刑事判例创制的及时性，是指个别法院或个别法官在刑事法律的解释和适用中所作出的具有典型意义的刑事判决和裁定，应当及时地选成刑事判例加以推广；而刑事判例创制的慎重性，则是指刑事判例的创制不可盲目轻率，单纯追求数量或指标。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。说它比较公正是因为：它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨，犯人越富有想象力，越感到自己软弱，就越感受到这种折磨。……诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束。法官懒懒散散，而犯人却凄苦不堪；这里，行若无事的司法官员享受着安逸和快乐，那里，伤心落泪的囚徒忍受着痛苦，还有比这更残酷的对比吗？！”（注：（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56页。）至于说刑罚的及时性是比较有益的，“是因为：犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出，越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。事实上，这些概念的结合是建造整个人类智慧工厂的水泥，否则，欢乐和痛苦就成了一些无结果的孤立感情。人们越是远离一般的观念和普遍的准则，也就是说，越是平俗，就越是根据直接的和比较接近的联系行事，而忽略比较深远和复杂的联系。这后一种联系仅仅服务于完全醉心于追求某一目标的人，因为他的目光关注着这个唯一的目标，对其他一概视而不见。同样，这种联系也服务于最卓越的头脑，因为他习惯于迅速浏览很多事物，并干练地把很多片面的感情相互对比，因而，他的行动往往是万无一失的。”（注：（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56～57页。）尽管贝卡里亚的上述论述是针对刑罚而言的，但实际上，对于刑事法律的适用来说，也同样存在着一个时空联系是否及时的问题，及时地肯定某个法院或者某个法官的审判经验，不仅可以促进法官主观能动性的充分发挥，鼓励法官提高业务素质和办案水平，而且，还可以通过具有代表意义的刑事判例的及时出台，为广大司法工作人员正确地理解刑事法律规范的含义，准确地适用刑事法律规范提供一个明确的可资借鉴和操作把握的范例。但是，刑事判例创制的及时性，并不是意味着刑事判例的创制越快越好。刑事判例的创制，是为了给司法人员今后处理类似问题提供参考、借鉴的范例，其所具有的示范作用决定了刑事判例的创制必须慎重。一想到一个错误的刑事判例，有可能剥夺无数无辜者的自由乃至生命，剥夺无数家庭的欢乐和幸福，我们有什么理由不要求刑事判例的创制必须慎之又慎呢？总之，要求刑事判例的创制必须慎重，是为了确保刑事判例创制的质量；要求刑事判例的创制必须及时，是为了确保刑事判例效用的充分发挥。两者的有机结合，才能实现刑事判例创制的最终目的，发挥出刑事判例创制的最佳功效。
3.刑事判例的创制程序
系统科学的创制程序，是刑事判例质量和效用的重要保证。在借鉴英美国家判例创制程序的基础上，从我国的司法实际情况出发，笔者认为，我国刑事判例的创制应遵循以下程序：
(1)编选刑事判例。刑事判例的编选，就是从大量的已经生效的刑事判决和裁定中编选出刑事判例来。由于刑事判例在刑事法律的适用中发挥着重要的作用，因而刑事判例的编选工作做得如何，事关判例作用的发挥和刑事法律的正确适用。所以，刑事判例的编选必须认真进行，为保证刑事判例编选的质量，在编选刑事判例时应当注意以下几点：第一，刑事判例必须从已经发生法律效力的刑事判决和裁定中编选；第二，刑事判例应当从具有创见性和典型意义的刑事判决和裁定中编选；第三，刑事判例应当由专门的机构负责编选。就我国的司法现状来看，目前可由各级人民法院的研究室具体负责。
(2)认可刑事判例。为维护刑事判例的权威性和严肃性，保证刑事判例的正确适用，刑事判例的编选工作结束之后，必须报经一定机关认可后才能予以公布。由于总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题，在我国是由各级人民法院的审判委员会负责的，故笔者建议，刑事判例的认可也应由各级人民法院的审判委员会负责。只有通过审判委员会认真充分的讨论并表决通过的刑事判决和裁定，才能被认可为刑事判例。
刑法案例教学法，是指在刑法教学过程中，教师以典型的刑事案例为载体，引导学生探寻其中蕴含的法律关系，在互动讨论中培养学生分析问题和解决问题的能力，使其掌握相关刑法学理论的一种教学方法。
刑法是一门实践性极强的学科，刑法案例教学法是一种启发式、参与式和民主式教学，能够充分发挥教师的主导地位和学生的主体地位，被广泛应用于刑法教学之中，有利于改善我国传统法学教育模式所存在的“重知识传授、轻技能培养；重理论讲解、轻实践培训；重法条注释、轻法律精神培育；重教师讲授、轻学生能动性；重考试、轻能力；重考试分数、轻素质提高”的缺陷。
一、运用刑法案例教学法的实践意义
（一）激发学生学习兴趣
国内各高校法学专业一般从大一学年就开设刑法学课程，对于刚接触法学课程的学生而言，社会经验不足，法律意识不强，面对抽象的法律规则往往不知从何入手。运用刑法案例分析法开展教学，促进教师与学生教与学的互动，有助于激发学生学习兴趣，启迪其创造性思维，帮助学生消化理解刑法知识和原理，活跃课堂气氛。
（二）提高学生的综合素质
通过让学生搜集、分析、讨论案例，在抽象的法学理论与具体案件事实之间建立联系，有助于发挥学生的主观能动性，培养学生的查阅资料、知识运用、逻辑思维、语言表达和开拓创新等综合能力。
（三）检查教学效果、提高教师素质
教师可以通过学生参与案例分析与讨论的情况，及时了解学生对刑法学相关知识的掌握和运用程度，准确作出教学效果评估，肯定成绩、找出不足，进行反思，有针对性的更新教学理念、完善教学方法，以取得更好的教学效果。同时，为搞好刑法案例教学，教师必须加强理论学习、关注法律实践，提高自身素质。
（四）提高学生就业率
法学毕业生就业时常面临难就业或专业不对口的窘境，一个重要原因是处理法律实务的动手能力差，理论与实践相脱节。运用刑法案例分析法开展教学，注重培养学生法律思辨能力，分析解决实际案件的能力和创新能力，有助于帮助学校提高学生就业率，提升社会声誉。
二、刑法案例教学法更多模式的探索
（一）师生互动模式
师生互动模式，即师生共同参与案例讨论。强调师生互动式的教学理念，是一种改变课堂教学中教师绝对权威的主导地位，创造出师生平等、合作、和谐的课堂氛围，使师生在知识、情感、思想、精神等方面的相互交融中实现教学相长的一种新的教学理念，它的本质是平等与相互尊重。③既包括教师在日常教学过程中，为便于学生理解和掌握某个刑法知识和理论，在讲授理论之前先提出一个引例，将案例作为切入点，引导学生围绕案例和案例所涉及的法律问题进行分析和讨论，再由教师总结、讲解相关知识和理论的模式，这是在刑法教学中经常运用的由教师主导的教学方法。还可以采用另一种学生主导式的刑法案例讨论模式，即学生在教师的指导下，课前自主搜集、整理、分析案例材料，上课时由主讲学生介绍案情，从定罪、量刑、社会影响等角度提出问题、分析问题，其他学生参与讨论，之后由教师总结点评的教学方法。
笔者在本学期刑法分论的教学过程中运用学生主导式的刑法案例讨论的师生互动模式，收到了很好的教学效果，学生积极参与，表现出极浓的学习兴趣。过程中始终贯彻“三个互动”，即课前互动、课中互动和课后互动。课前互动是指在教师指导下由主讲学生选择有讨论价值的典型案例，研究案例本身及其涉及的法律规定和法律原理，师生都充分做好课前准备，并提前将案例通过qq群发给学生，使学生充分了解案情，启发学生思考。课中互动是指，在课前十到十五分钟的时间，由教师和学生、学生与学生，共同参与案例的分析和讨论。笔者一般让主讲学生先用五到十分钟时间先陈述案例、提出问题，再其他同学共同分析、讨论案例所涉及的刑法问题，最后由笔者针对案例和学生的讨论作总结发言，更进一步分析案例，补充漏点、纠正错点。指导学生发言、辩论技巧。学生针对教师的总结，也可以提出质疑，大胆发言时行辩论，以求得真知灼见。课后互动是指如果学生对所讨论案例仍有疑惑或有更深的思考，可以课后在学生之间继续讨论，或者请教教师。
在互动教学模式中，教师要注意两个问题，一是善加引导、控制好课堂讨论节奏、避免学生讨论偏离主题。二是要进行合理的成绩评定，根据学生的具体表现给其打分，在平时成绩上加分，以激励学生学习热情。
（二）教师对抗模式
教师对抗模式、又称同台竞技法，是指在刑法案例教学过程中，由两名以上教师针对同一刑法案例，从不同角度提出观点，互相争辩、学生也可以提出见解、参与案例讨论的刑法案例教学模式。此教学模式借鉴了律师在法庭审判中针对同一案件，根据相关法律，分析案件、提出证据、互相辩论以证明各自主张成立的法庭辩论模式。这种新的课堂教学模式，把法律视为一种实践理性，强调法律教育的实践性、技能性、职业性的独特理念，④具有如下特点：（1）形式上由两名教师主导，多名学生参与。（2）内容上以案例为载体开展教学。（3）核心环节是教师之间针对同一案例进行辩论。（4）以培养学生法律思辨能力为宗旨。
现以一堂刑法课为例，介绍笔者在实践中的运用情况。
教学内容：刑法案例分析
教学老师:法学系崔征老师和吕天宇老师
教学对象:法学09级本科生
案例来源:杭州胡斌飙车案
案情简介：2009年5月7日晚，19岁的胡斌驾驶红色三菱跑车在闹市区超速行驶，将正在穿过斑马线的25岁浙大毕业生谭卓撞死。
首先由笔者简要介绍案情并提出问题：胡斌交通肇事是否构成犯罪，若构成犯罪构成何罪？当时这个案例新近发生，社会影响很大，学生大多在一定程度上了解该案，表现出极大的兴趣，积极踊跃发言。几乎全部学生都能准确认定胡斌构成犯罪，但对以何罪名定性有交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的分歧。两名教师对此也存在分歧，分别主张用以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪进行定罪，并各自进行分析和辩论，辩论的焦点是被告人胡斌的主观心理态度是故意还是过失？笔者认为胡斌在闹市区驾驶改装的跑车超速行驶，明知可能危及不特定人的生命健康，而放任可能致人死伤的危险，其行为方式属于以危险方法危害公共安全罪犯罪构成中要求的“危险方法”，应当构成以危险方法危害公共安全罪。吕老师则认为，胡斌违反道路交通安全法规，驾驶机动车辆在城市道路上超速行驶，造成一人死亡并负事故全部责任，主观方面为过于自信的过失，其行为构成交通肇事罪。在社会危害程度及量刑方面两名教师也存在认识上的分歧，笔者认为被告的行为社会危害性大，危及公共安全；吕老师则坚持认为这只是一个普通交通肇事案件，只不过由于被告富二代的特殊身份才引起社会广泛关注。如以以危险方法危害公共安全罪定罪，量刑过重。学生针对被告主观方面和行为社会危害性以及量刑问题也各抒己见。最后笔者总结：通过这个案例帮助学生们掌握分析案例的基本方法，运用犯罪构成的工具，从定罪和量刑两个角度展开，注重疑难、相近罪名之间的辨析，比如本胡斌案中对被告主观方面的把握是准确认定犯罪性质的关键，故意和过失的不同心态在罪名上有很大和差异，量刑上也不同。
这种自由开放的教学模式收到了很好的教学效果，通过两名教师同台竞技，使学生对交通肇事案件应如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的认识，学生积极参与讨论，受到学习和研究方法方面的启迪。教学形式新颖，课堂气氛活跃，是学生获得演讲、辩论技能的绝好锻炼机会和途径。
（三）模拟实训模式
模拟实训模式，是指在教师的指导下由学生扮演法官、检察官、律师、案件的当事人、其他诉讼参与人等，以司法审判中的法庭审判为参照，模拟审判某一案件的活动。通过亲身参与，将所学到的法学理论知识、司法基本技能等综合运用于实践；通过分析和研究案例，模拟案件的处理，解释法律规定，掌握案情与法律之间的关系，了解熟悉法学理论活学活用，以达到理论和实践相统一。
笔者每个学期中后期利用课后时间指导学生进行模拟法庭实训，大致流程如下：
1．前期准备
（1）在教师指导下，学生利用网络或其他途径（如法院案卷），自主确定案件及参与所需总人数。（2）确定案例后根据具体案件性质进行参加人员的选拔。（3）准备开庭所需要的司法文书，证据材料和手铐等道具，介绍庭审程序，讲解有关的法律基本知识，提供有关的资料和训练辩论技巧。
2．模拟法庭庭审
（1）由主持人通过ppt和播放学生事先自拍的dv短片简要介绍案情，以吸引学生学习兴趣。（2）介绍参加人员。（3）按照我国现行法庭审理的正规模式进行模拟庭审。即庭前准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭合议、宣判，闭庭的法定程序。
3．指导教师和聘请的法院法官、检察官或职业律师现场点评指导
模拟法庭实训活动为法学专业学生提供了实践空间，有利于培养法学专业学生实务操作能力、表达能力、应变能力和团结协作能力，提高专业素养和综合素养。实践证明，这种教学模式活跃而有序，学生参与热情高，教师从中也受益良多，也督促教师关注实践，提高自身法律实务处理能力。
三、选编刑法教学案例应注意的问题
刑法案例教学法成败的关键在于案例的选编和运用。不同模式的刑法案例教学对案例的组织和运用方法不同，前文已论及，此不赘述，仅介绍如何选编案例，好的教学案例应当具备如下特点：
（一）针对性
刑法案例的选编应根据教学目标与教学内容的需要，有的放矢。不同案例教学模式对案例的要求不同，如学生主导式的师生互动模式由于时间所限适宜选取小案例，教师对抗模式时间相对充裕可以选择有一定争议的中型案例，而模拟法庭由于按照真实庭审规则进行，适宜选取案件内容丰富的大案例。
（二）典型性
刑法案例的选编要注重案件事实与所蕴含法律知识、法律规则具有密切联系。而且力求真实，真实的案例易激发学生深厚的学习兴趣，如云南大学学生马加爵杀人案等，学生感兴趣，积极发言，课堂气氛活跃。
（三）启发性
刑法案例的选编必须使案例蕴含具有法律价值和疑难性的问题，启发学生思考，诱导学生深入探究，鼓励学生对现有法律知识进行质疑和辩驳。如广州青年许霆案，许霆利用atm机故障漏洞取款，取出17.5万元后潜逃，其行为性质的认定具有一定的疑难性，是民事的恶意占有、还是刑事上的盗窃罪或者盗窃金融机构罪？学生对这类具有启发性的案例很感兴趣。
