在全球经济一体化的今天，国际投资已成为国际经济生活中最重要的活动之一，越来越多的国家积极参与到国际投资中来。引进外资成为一个国家特别是发展中国家解决国内资金短缺、引进先进技术和科学的管理知识、发展国内经济的重要经济活动。可以说，中国改革开放20年来吸引外资的活动基本上是成功的，但是也出现了许多问题和不足，随着中国入世后所面临的宏观经济环境发生的巨大变化，这些问题和不足也被放大了。对此，外商投资法律环境的进一步完善是重中之重。那么，如何遵守WTO规则和双边协议中的对外承诺，逐步建立一个符合国际规则的对外经济法律体系，更好地吸引外资呢？笔者认为，不妨将清理外商投资法律、法规、规章作为改善投资环境的重要契机和切入点，与国际规则不符的，该废除的就废除，该修改的就修改，针对新形势下法律存在的空白部门，该立的就立，该完善的就完善。进一步完善吸引外商投资的法律体系，大力改善外商投资的法律环境，应作为利用外资工作的第一要务。
一、结合世贸组织规则，取消外资立法中与国民待遇原则相悖的投资措施
《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS协议）是世界上第一个专门规范贸易和投资关系的国际性协定，它将关贸总协定的国民待遇和禁止数量限制等原则引入国际投资领域，在国际投资法的发展史上具有里程碑的意义。TRIMS协议的生效使我国现行外资立法受到很大冲击，因此，我们必须采取相应的法律对策，协调我国外资立法与TRIMS协议的矛盾，履行世界贸易组织规则和我国的对外承诺。
为积极地履行加入世贸组织的承诺，我国立法机构已对三个关于外商直接投资的基本法律及实施细则进行了全面的清理，即对《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则(或实施条例)的修订。取消了对外商投资企业的外汇平衡条款、当地含量（当地成分）要求条款、出口业绩要求等。
这些被删除的条款在TRIMS协议中被明确列为禁止使用的投资措施，它实质上是对外资的一种差别待遇或称为次国民待遇，包括对外资企业在当地成分、原料进口、外汇平衡、国内销售以及投资领域等方面的诸多限制，这与世界贸易组织的国民待遇原则是相悖的。从外资企业在中国的现状来看，一般享有“次国民待遇”（差别待遇）和“超国民待遇”（优惠待遇）两种地位。非常明显，入世以后，要与TRIMS中的国民待遇原则相符，对外资的歧视和限制措施一定会被取消。但是在向世贸组织规则靠拢的同时却隐藏着另外一些问题：
（一）如果把国民待遇原则作为指导原则，排斥差别待遇，是否也排斥超国民待遇呢
国民待遇原则是世界贸易组织协定奉行的基本原则，根据《关贸总协定》的规定和有关专家的阐述，国民待遇原则是指“给予外国国民的待遇不低于本国国民的待遇”，而不是许多人理解的“对外国国民实行与本国国民相同的待遇”，那么它只要求不得歧视外国国民，但是否给与其更优惠的政策，是不受国民待遇原则约束的。即使中国给予外资优惠待遇也并不违反WTO的规则。所以，遵守国民待遇原则并不排斥超国民待遇原则。
（二）当前，在中国的外资企业还享受了许多超国民待遇，这些主要体现在以税收减免为主的优惠措施上，此外还有包括土地使用优惠、优先审核优惠、异地吸纳人才优惠特权和外汇管理优惠待遇等
是否要通过立法来消除这些超国民待遇呢？联合国贸发会议《1996年世界投资报告》指出：“优惠政策虽然有时会对外国直接投资的区位选择产生一定的影响，但它绝不是最为重要的外国直接投资决定因素”。随着中国总体环境的不断改善以及对外资企业限制的逐步减少，对外资企业实行特殊优惠待遇的消极影响就越来越明显，除了造成中国利益的流失，还导致了市场的严重扭曲。所以，笔者认为，虽然国民待遇原则并不排斥优惠待遇，但是也应该逐步取消，原因如下：第一,优惠待遇的确可以在一定程度上增强对外资的吸引力，但是却违背了市场经济的公平竞争原则。因为，这些外资所享有的优惠待遇，内资企业一般是得不到的，再加上内资企业与外资企业相比本来在规模、实力等方面就相差甚远，使得外资企业所享有的这种“超国民待遇”成为内资企业在与其竞争时的一个突出障碍，势必会造成市场的扭曲。入世5年来的实际情况表明，内资企业与外资企业之间竞争进一步加剧，这种“超国民待遇”所引发的负面效应也会进一步突出。第二，外资的确对中国经济的发展做出了很大的贡献，但并不能因此就要继续对其实行超国民待遇。过去，国家也因为国有企业在国民经济中的比重和贡献大而实行特殊照顾，结果造成了严重的市场扭曲和资源浪费，根据市场经济“主体平等”的原理，我们不能违背这一原则，历史的教训应该吸取。第三，某些优惠待遇，比如税收优惠是建立在牺牲国家部分税收利益的基础上的，减少了国家的财政收入，同时，又使内资在竞争中处于不利地位。第四，就外国投资者特别是国际大财团而言，他们追求的并非单纯的减免税收和近期投资利润，而是更好的投资环境，如公正规范的法律体系、高效运转的政府系统和社会服务系统。
目前，国际直接投资总额的75%以上属于发达国家之间的相互投资，大约20%是发达国家对发展中国家的投资，而这些投资主要集中在韩国、新加坡、中国及其香港和台湾等国家和地区，其主要原因就在于这些国家或地区的投资环境比其他发展中国家优越。比较重要的是长期的政治、经济和社会稳定以及有利于贸易活动开展的总体环境。此外，外国投资者的投资目的不仅仅是为了收益，更多的看中了中国的市场。作为最大的发展中国家，中国的巨大市场所带来的利润决不是一些税收优惠政策的减免能相提并论的。也就是说，事实上，税收减免的效果要受到国际税收减免和税收减让制度的制约，对外资的投资流向并不能起到关键作用，从长期发展看，吸引外商投资的还是中国较好的经济增长前景和稳定的法律环境。
二、结合外资流入新方式，补充法律空白
随着中国加入WTO,中国经济将在更大范围和更深层次上加速融入到全球化中。同时，外资流入的规模和方式也将发生重大变化，中国必须采取相应的措施才能适应外资流入的新特点。
（一）在全球经济一体化的大背景下，国际资本流动特别是FDI(外商直接投资)流动出现了新的趋势，从投资方式发生的转变来看，跨国并购已经取代传统的绿地投资（或称新建投资），成为最主要的投资方式
跨国并购与股权转让等逐步成为外商投资的重要方式，加速了中国引进外资的步伐，未来几年,中国将掀起新一轮外资并购浪潮。为适应这一国际资本重要流动形式，有必要尽早制定相应法律与实施细则，跟上国际资本流动趋势，这不仅对新世纪我国扩大吸收外资规模和提高引资水平十分必要，同时也将成为我国改组改造大中型国有企业的最佳途径之一。但是由于我国原来在指导思想上对外商并购国内企业特别是并购国有企业，一直持谨慎态度，有关政策法律严重欠缺，因此可以说这是一项非常艰巨的任务。
（二）与此相对应，作为国际直接投资的绿地投资方式，跨国公司尤其是世界著名跨国公司来华投资异常活跃，全世界最大的500家跨国公司中已有近400家在华设立了企业
随着跨国公司数量的增多及其带来消极影响的可能性加大，使得加强立法管制成为必需。国际上尚没有统一的立法来规制跨国公司，这实际上为我国外资法最大可能地规制跨国公司提供了空隙，即使加强了对跨国公司的管制，也不必因此而担心会承受违反国际条约的国际责任。具体来说，应通过税法严惩那些偷逃我国税款的跨国公司，限制其采取各种限制性商业惯例的行为，将环保法中的环境影响评价制度扩大至外资领域，加大跨国公司在我国国内环境保护方面的责任等等。这些都是规范我国境内跨国公司行为，维护我们国家利益的具体对策。
（三）从外资的产业分布来看，服务业将成为外商投资的新热点
为了加快服务贸易领域的开放，中国已经颁布了一系列的法律、法规，由于开放过程中遇到了一些阻力和障碍，导致开放步伐仍然较慢，投资热潮尚未真正到来。因此 ，还要重点加快完善对服务贸易领域的法律、规范，健全统一规范的服务业市场准入制度，重点鼓励引进国外服务业的现代化理念、先进的经营管理经验、技术手段和现代市场运作方式。
三、理顺现行外资法，完善外资法的体系
当前，就我国外资法的总体框架来看，其体系比较杂乱，立法间也缺乏足够的配合与协调，甚至还存在许多矛盾和冲突。因此，除对现行外资法中相应立法的内容进行补充或修改之外，还应当进一步理顺我国现行外资法的体系，规范外资立法权限，收回地方的外资立法权，对于有关外资引进和管理的各项行政法规、规章的制定权，应收归国家对外经贸主管机关单独或会同有关职能机关行使。这样，可以较大程度地避免各项外资法律、法规内容重复、冲突现象的出现，保证外资法在全国范围内得以有效、全面的实施，有助于提高我国外资立法的透明度，改善引进外资的法律环境。
总之，要想保持稳定、透明的政策环境，维护统一开放、公平竞争的市场环境，创建廉洁高效的行政环境，更好地吸引外商投资，必须在改善法律环境上下硬功夫，继续保持吸收外资政策的连续性和稳定性，进一步转变政府职能，提高行政效率，力戒形式主义，防止恶性竞争。只有这样，才能真正利用好外资，促进和推动我国经济的进一步发展。
[参考文献]
[1]巴吉拉斯・拉尔・达斯.世界贸易组织协议摘要[M].北京:法律出版社,2000.
一、官方为主的风险投资监管法律模式
风险投资中的“市场失灵”与“政府干预”风险投资市场的产生是市场经济发展到一定程度的产物，市场经济内在的自身调节机制在促成风险投资形成自身运作规则的同时，必然也将市场本身的缺点和消极方面移植到了风险投资市场，使风险投资存在市场机制无法自身调和的缺陷。也就是说，风险投资也同所有市场经济自发调整的产物一样，都不可避免地存在“市场失灵”问题。②风险投资的“市场失灵”最主要体现在风险投资的宏观经济总量失衡③、风险投资的信息不对称④、风险投资的外部性⑤。 风险投资的“市场失灵”是风险投资市场自身不能调和的，客观上需要外部有效力量对其进行矫正，而官方监管恰恰能够提供这样一种强有力的外部力量，这就产生了风险投资“政府干预”的需求。
纵观世界各国的官方监管，以美国最具有代表性。其官方监管理念是尽量减少干预，从法律和政策上给予扶持。在美国，风险投资基金和风险投资机构的设立均无需政府批准，但是要符合美国联邦证券与交易管理委员会对全国的投资公司进行全面管理监督的有关规定，如果是小企业投资公司，还应遵守小企业管理局的规定。理由是风险资本属于私人权益资本，不必经过美国证券交易委员会审批登记。在一定意义上说，美国联邦证券与交易管理委员会和小企业管理局是美国风险投资的官方监管机关。⑥除官方监管为主外同时还辅之以行业自律组织监管，美国风险投资自律组织是风险投资公会，全美风险投资协会作为其代表是美国风险投资业最大的民间监管机构。它属于会员制行业团体，其成员包括风险投资公司和管理向新兴企业投资的基金组织。全美风险投资协会代表了在美国从事风险投资的多数风险投资机构，是一个向所有专业风险投资公司或私人权益组织、风险投资机构开放的组织，它通过建立一系列的规章制度来实现对风险投资业的监管。一般来说，为了维护风险投资业的信誉，风险投资公会对其会员资格的认定有一套十分严格的规定。风险投资公司只有成为其会员，才能获得投资者的信任。会员单位在从事风险投资时必须严格遵守公会的章程和规定，否则随时可能面临被取消会员资格，并导致社会信誉的丧失。
二、行业自律为主的风险投资监管法律模式
行业协会是欧洲中世纪起，城市中的手工业工人和商人，即市民反对封建贵族统治的产物，具有代表该行业，与政府等有关组织协调，维护其权益；为其成员提供服务以及对其成员进行监督管理等职责。在风险投资业中行业自律是风险投资监管体制的重要组成部分。目前，国际上具有代表性的国家为英国。
就业务监管而言，对风险投资进行直接管理的自律组织是英国风险投资基金公会，会员单位在从事风险投资运作时必须严格遵守公会的章程与其他法规，否则随时可能面临被取消会员资格，并进而招致社会信誉丧失殆尽的风险。此外，还必须无条件公开上市，以接受证券交易所与社会公众的广泛监督。英国风险投资业的代表是风险投资协会，成立于1983年，以促进企业家、投资人和风险投资家的利益和整个经济为宗旨。现有298个会员，其中155个为正式会员，是专门从事风险投资的机构，其余143个为联系会员，为与风险投资相关的金融机构、研究机构以及会计师、顾问和律师等专业人员。协会的主要职能为：业务培训、政策游说、研究、处理会员关系等。协会的主要机构为理事会，并设有各种专门委员会。加入协会是自愿的，协会理事会自行决定是否同意会员的加入，成为会员应具备一定的条件。协会为其会员规定了严格的《行为准则》，成为会员不仅意味着通过鼓励风险企业家和进行可行的投资活动支持英国风险投资业，而且还应为寻找风险投资的公司创造良好的环境做出贡献。会员应该要求其董事、雇员、代表和被提名人遵守这些准则。会员应避免从事与上市目标不一致的融资和活动。⑦
英国风险投资监管以行业自律监管为主，同时辅以官方监管。英国的官方监管主要是证券与投资委员会代表政府对自律组织（如投资管理监管组织、私人投资管理局）进行监管。2000年为加强对风险投资业的监管，成立英国金融管理局。英国在风险投资监管方面注重行业自律机构作用的发挥，主要通过宏观政策进行必要引导，为风险投资创造一个较为宽松的经济与法律环境，其精神为“严格自律，有效监督管理”；其组织结构显示出特有的灵活性和多样性；其规范金融服务业的法律主要是1986年颁布的《金融服务法》等。
三、中间型风险投资监管法律模式
中间型监管体制是官方监管与自律监管两者相互渗透、相互结合的产物。它既设有专门性的立法和官方监管机构来进行集中监管，也强调自律组织的自律监管，二者并重。这种监管体制又称为分级监管体制，包括二级管理和三级管理两种模式。二级管理指的是政府监管机构和自律性组织相互结合的管理；三级管理是在二级管理的基础上细分为中央政府、地方政府和自律性组织三者相结合的管理。实行中间型监管体制类型的主要有德国、泰国等，这其中，又以德国为主要代表。德国金融业一直实行混业经营，没有统一的投资法规，多散见于公司法和银行法等法律、法规中。1994年，为促进本国证券投资市场发展，也为执行欧盟的《投资服务法令》，德国颁布了《第二部金融市场促进法》。该法调整了联邦与州之间在证券、投资领域的权力划分，赋予联邦在州界域内的执法权，第一个专门负责证券、投资市场监管的联邦机构――联邦证券监管局得以设立。2002年，银行、保险和证券三大联邦机构合并成立德意志联邦金融监管局。随着一系列法律的颁布和实行，证券监管部门包括反内幕交易、反市场操纵、信息披露的实时监管、规制收购行为等一系列调查权和处罚权得到法律的正式确认。目前德国投资市场监管体制由三级组成。最前端的是证券交易所，交易所依法设立交易加监控部门，辅助州政府交易所监管机关进行监管。主要职责是实时监控证券投资交易和相关投资活动，发现异常及时向州政府交易所监管机关及联邦金融监管局报告，并协助它们调查。
四、未来发展趋势
一般来说，一个国家在选择监管法律模式时都应考虑监管目标可能实现的程度以及监管的成本。无论何种形式的监管，都会加大风险投资的交易成本，从经济意义考虑，正确的监管政策应来自于通过监管带来的市场效率的增加和监管所消耗的成本的比较，使两数值之差达到最大；同时，客观上，风险投资市场存在多个利益主体，各个主体之间存在着种种矛盾和冲突，需要一个协调不同利益主体之间矛盾并超脱于这些利益主体的机构；第三，风险投资市场本身风险高、影响深度大、波及范围广，也需要通过官方监管来规范各市场主体的行为，维护市场的秩序。第四，在重视法治和国家监管的同时，风险投资市场还必须强调自律，充分发挥风险投资市场参与者自我管理、相互监督的作用。主要原因在于：首先，风险投资市场参与者众多，运作程序复杂，相关因素广泛，仅仅依靠官方监管机构的监管是不够的，必须要求风险投资市场所有利益主体进行相互监督与自我约束；其次，进行自律也是市场组织者与参与者自身利益的需要。因此，从这个意义上说，官方监管与自律监管的结合是相当重要的。中间型监管体制既能发挥官方监管的优势，又能发挥自律型监管的优势，可谓是两者互相结合的产物。从实践来看，近几年来，世界上大多数实行官方监管或自律型监管体制的国家也已逐渐向中间型过渡，使两种体制取长补短，发挥各自的优势，可以说，中间型监管体制将是未来风险投资监管法律体制的发展趋势。■
注释
①王勇：《风险投资存在主要问题及发展对策》,《投资与证券》，2002年第10期。
②一般认为，“市场失灵”是指由于市场调节机制内在的功能性缺陷和外部条件缺陷引起的，市场调节机制在资源配置的某些领域的运作没有效率，即只通过市场自由、自发的调节机制无法达到资源的最优配置。
③风险投资的宏观经济总量失衡主要表现为风险投资市场的供求不稳定，风险投资的产业布局不合理，产生风险资本的超额供给或超额需求。
④风险投资的信息不对称主要表现为风险投资市场的高度专业化，各方的信息获知能力存在极大的差距，掌握信息较多的一方经常利用优势地位获利而损害其他方的利益。这在西方经济学中也被称为“道德风险”。
⑤风险投资的外部性主要表现为由于风险投资市场主体机制不完善、市场秩序不健全、资本来源渠道不通畅、投资风险过大等因素而造成的投资成本无形扩大，造成私人成本大于社会成本；或由于风险投资促进科技发展、扩大就业等因素而造成的私人成本低于社会成本；而一般认为，只有私人成本等于社会成本时，资源才是有效配置的。因此，风险投资上述两种外部性的体现均会导致资源配置的无效。
⑥蓝寿荣：《论构建完善的风险投资法律环境》，《中国风险投资》，2002年第1期。
⑦参见BVCA网页：bvca.co.uk/。
参考文献
[1]成思危著：《风险投资在中国》，民族出版社2000年5月第1版。
[2]张忠军著：《金融监管法论》，法律出版社1998年版。
[3]成思危主编：《科技风险投资论文集》，民主与建设出版社2000年第1版。
[4]谢百三著：《证券投资学》，清华大学出版社2005年2月第1版。
[5]范柏乃、沈荣芳、陈德棉：《国外促进风险投资业发展的法规政策综述》，《外国经济与管理》，2000年第6期。
[6]郑霞：《借鉴国外经验发展我国风险投资事业》，《当代财经》，1998年第12期。
[7]陈晓、李爱民、邹晓东、姜浩：《美国风险投资概况》，《中国软科学》，1998年第4期。
[8]鲍志效：《美国风险投资的特点及其启示》，《投资与证券》，2001年第5期。
文章编号：1003－4625（2009）01－0094－03 中图分类号：F832.33文献标识码：A
综合当前关于外资银行对中资银行跨国并购纷争,涉及的核心问题有三个:战略投资者问题、中资银行是否贱卖问题和未来中国金融业的控制权问题。
一、对境外战略投资者问题的法律探讨
（一）战略投资者法律性质及现状
投资者包括战略投资者、财务投资者、公众投资者。财务投资者以获得资本回报为目的，在被投资机构上市前或上市后均可进入；公众投资者以获得分红或资本增值为目的，在被投资机构上市后进入。从中外资银行合作、促进中资银行发展的角度看，战略投资者在当前阶段最为重要，一系列改革方案都有此方面内容，各方面人士对此褒贬不一。战略投资者是一个新出现的经济词语，虽然在拉美国家金融自由化中跨国银行对东道国银行实施并购已经盛行，但当时称为“外资收购”。改革前后，无论是人民银行还是银监会，都没有给其一个明确定义，而是从“五项原则、五个标准”两方面予以界定。
最早规范入股中资银行的行政法规是1994年颁布的《关于向金融机构投资入股的暂行规定》，但该规定明确禁止外国金融机构投资中资银行。在实践中，通过个案报批，已对该有所突破，如亚洲开发银行和国际金融公司投资了光大银行与上海银行。自2001年底，人民银行明确了外资银行入股中资机构的限制，规定单家机构投资比例不得超过15%，多个外资机构投资不得超过20%，但仍须个案报批。银监会成立后，2003年12月了《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，以部门规章形式从资产规模、资本充足性、盈利持续性等方面明确了境外投资者的资格条件，同时经国务院批准调整了投资比例，将单家机构入股比例从15％提高至20％，多个外资机构入股比例从20%提高至25％，首次在法规层面排除了外资入股的法律障碍。 以2005年6月建行成功引进美国银行、2005年8月中行引进苏格兰皇家银行和2006年1月中国工商银行股份有限公司引进高盛投资团,标志着中国银行业对外开放确实进入了一个全新的阶段。在这个阶段，境外投资机构不仅以规模巨大的资本投资参股中资银行(国有商业银行)，可直接分享投资收益或银行经营利润，而且在实施合作协议的过程中全面分享中资银行的客户、网点等各种资源，通过合作开展各类银行业务而获得战略发展。
（二）关于三项标准设置的法律依据
1.设置外资金融机构入股比例最低限。该标准是为规避经济学中“搭便车”现象而设置，目前就此尚无统一的国际标准。我国立法精神其定位为“入股行的主要股东”：（1）《商业银行法》第15条规定，正式申请设立商业银行时，申请人应提交八种文件，其中包括持有注册资本5%以上的股东的资信证明和有关资料；该法第24条规定，银行如变更持有资本或股份总额5%以上的股东，应当经银行业监管机构批准。（2）《银监法》第17条规定，银行变更持有资本或股份总额达到规定比例以上的股东，银行业监管机构应审查其资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况，这里的规定比例也是5%。由此看出，我国金融法律把持有银行股份达到5%的股东与其他股东区分开来进行了专门规定。基于上述分析，把5%作为战略投资者入股中资银行的最低要求。
2.关于股权持有期法律问题。我国法规将战略投资者以“准发起人”规制，强调其入股银行的长期合作，避免其在有利于自身利益的任何时间出售股份而成为战略投机者。制定境外战略投资办法的法律依据是《公司法（第一次修正稿）》第147条规定，“发起人持有的公司股份自公司成立之日起三年内不得转让”，将发起人股份的锁定期至少为三年。
3.关于一家战略投资者入股同质银行不能超过两家的设置。可以从宏观和微观两个层次上分析。在宏观层次上，如果对境外机构入股中资银行的机构数量不设上限，那么不排除我国银行体系将来被外资控制的情形，从而影响国家宏观政策的实施和民族金融业的发展。在微观层次上，倘若战略投资者入股同质银行超过两家，很可能会产生利益冲突、形式主义甚至市场垄断问题。 银行业并购的迅速发展，伴之而来的是规范并购的公共政策和法律的大量涌现，日本银行法第31条就制定了一系列金融监管当局在审批银行时要比别的法律更为严格的标准，维护国家利益和银行业的公平竞争。
（三）关于境内外战略投资者行政规章制度及操作层面上行政合理性问题
行政法规定的行政合理，是行政决定应当具有理性的基础，禁止行政决定的武断专横和随意。合理还包含有善意、诚实和正当动机的含义。在银行引进机构战略投资进程中，行政合理性值得商榷：在国内商业银行引进战略投资者过程中，一些具有行政权的部门规定设立股份制商业银行改革必须引入境外战略投资者，成立基金管理公司必须与境外战略投资者合资等。这样使引进战略投资者变质为引进境外战略投资者，商业银行改革也不得不在很大程度范围内降低标准，形成外资银行控股中资银行业10%的股份，而国内的战略投资者无缘问鼎入股银行业。
（四）现有的法律规定不能保证境外投资机构成为战略投资者
银监会的五条标准设置的目的为了保证战略投资者长期合作，形成利益共同体。这样的规定不免有“控形而不能控神”。
1.外资金融机构入股中资银行的目的是在近期内上市，在市场经济条件下，股权的流动性极高，转让股权的途径有多种途径。能不能使投资者成为真正的战略投资者，核心在商业银行股改后对投资者的回报率。但在现实操作中，由于公司特别是上市公司经理层控制、内幕交易、操纵股价等行为，上述人员的股份转让能有效逃避法律监管。因此，2004年修改后的《公司法》第142条对此规定进行了修改，将发起人股份转让由3年缩短为1年，公司董事、监事、高级管理人员任职期间可以转让持有本公司的股份，但每年转让不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职半年内不得转让其所持有的本公司股份。有理由相信，这样的限制对战略投资者作用有限。
2.确保境外机构投资者是实力雄厚、信誉佳、制度健全的金融机构。该《管理办法》第7条规定了境外金融资格条件，从深层意义上讲，外资金融机构入股中资银行，是通过借“壳”规避“过渡期”内对外资金融机构在中国各种法规限制。以最低的运作成本建立起完善的客户群和营销网络，获得与国有商业银行在中国市场开展同业竞争的竞争优势，并非是培育潜在的国际金融市场竞争对手。
（五）对境外战略投资者政策法规的某些设计形成新的歧视
目前，中资银行的所得税率为33%，而外资银行仅为15%，加上种种优惠，实际所得税率平均仅有11%，在一定程度上可以称为“过度履约”行为。25%不是对外资银行入股中资银行的最高限制,超过此标准,将视为外资银行(刘明康,2006)。国内金融机构一旦达到境外投资者入股比例，披上了外资金融机构的锦衣后，在经营范围、服务对象和服务领域上的限制会被取消，并在税收上继续享受“超国民待遇”，这就意味着单方面为某家外资金融机构轻易突破外资入股比例，提前开放本土银行业最重要的利润增长点――零售业务市场。如根据最惠国待遇原则，一旦某个外资金融机构突破参股限制，其他外资银行也有权入股更高份额。事实上，为防止过度开放，许多国家对外资持股国内银行比例都有上限规定。以美国为例，《银行控股公司法》规定，超过5%的股份都须得到美联储的批准。
二、国有商业银行股价设定机制中的法律问题
国有商业银行是否贱卖的核心问题是股价设定是否建立在科学的基础上,透视“贱卖”之争，关注现象背后的法律问题。
（一）银行股价设定机制的基础性因素分析
市场经济是法治经济，健全完善的法律可以保证境外战略投资者并购中合作双方的权利义务的相对均衡，在平等协商、互惠互利的基础上形成股份交易价格。当前外资并购中资银行“外方理性中方非理性”的市场行为。“中方非理性”依据：
1.当被并购的中资银行被列入改革方案后，由于其国有性质，其在并购中的主体权利由出资人―代表全国人民行使企业财产所有权的政府，或其再委托的权利人行使。而委托或转委托后“形成”的权利主体的最大缺陷是不清楚改制银行真实家底，只能通过各类财务报表来把握，形成银行股份背离实际价值。
2.银行尤其是非上市银行股权交易大多数通过不透明的协商定价方式进行，未采取国际通用的公开、公平、公正、竞价的方式进行，尤其是在当前有时间表、只准成功不准失败为特征的政策驱动下，很难保护入股交易价格的公正性和合理性。
（二）市场评估机制的法律问题
中资银行的股份制改革是在对其不良资产剥离、政府注资、强大的政府信用和健全的网络机构的优势基础上的，而不能完全以上年度经营指标和其如人意的过去为理由作为评价的依据。在资产评估中，不仅要重视有形资产，更要重视无形资产。要加快建立完整的国有商业银行资产评估管理法规并注意考虑以下因素：（1）中资银行在引进境外战略投资者时，资产评估要符合国际惯例，履行入世承诺。（2）建立资产评估人员资格考试制和市场进入核准制，加快评估中介机构和人员的专业化建设。（3）建立评估工作失职、渎职和弄虚作假法律责任追惩制，严格工作纪律。（4）解决程序的合理性问题。现行体制为我们提供了制模式，其运行程序是全民拥有国有商业银行财产权――委托政府管理――政府再委托自己的人进行经营管理国有资产。
（三）外资非银行金融机构享受超国民待遇形成价格背离市场价值
境外战略投资者优先待遇导致外资参股由“卖方市场”走向“买方市场”。引进之初，由于国家政策壁垒较高，“壳资源”相对稀缺，在“卖方市场”情况下，外资入股价格较高；随着世贸组织后过渡期临近，国内银行开放力度加大，虽然核销了银行大量不良资产，并常伴随“保障性条款”，但由于对外资政策层面过度依赖性，形成“买方市场”，外资参股价格和国有股权溢价双走底。IPO定价过低，外资得利明显偏高。
三、银行业的控制权问题法律探讨
（一）外资入股的法律性质及控制权的界定
外资按其目的是否对投资企业的经营管理享有一定的实际控制权为依据，可划分为直接投资和间接投资，两种投资方式因其对东道国的经济金融安全危及程度不同而适用的依据不同。目前外资金融机构入股中资银行按其目的可以将其界定为直接投资，对于控制权问题我国原来对一般性工商业企业是以50%以上的股权或表决权为控制指标,但对银行业没有明确规定,可以参照国际上的做法。法国于1990年1月的90―58号法律及随附的《通知》规定，任何非法国国民购买法国现有公司的股权或营业以取得或加强其控制权均可构成在法国公司持有法国上市公司20%以上的股权或表决权或持有非上市公司1/3以上的股份表决权时，即构成控制。一般而言，非欧共体成员国的外国国民在法国的直接投资，须事先取得投资管理局的批准，若外国投资与法国公共权力有关或者违反公共秩序、公共健康、公共安全时，投资管理局不批准。
（二）中外并购主体战略目标差异架构下并购现状
近两年，在全球金融危机的影响下，伴随着人民币国际化进程的加速以及境外投资成本的降低，我国企业境外投资积极性高涨。然而，境外投资是一种国际战略行为，除了企业不断提高自身对法律制度(包括母国和东道国)的利用水平和法律风险规避能力外，还需要政府给予相对完备的全方位的法律政策支持，以保证投资行为的规范性和有效运行。本文拟分析我国境外投资的相关界定及立法体系现状，并就我国企业境外投资法律制度的完善提出建议。
一、境外投资与境外并购
境外投资与境外并购是两个相关联的概念。境外投资是指我国企业通过新设(独资、合资、合作等)、收购、兼并、参股、注资、股权置换等方式在境外设立企业或取得既有企业所有权、管理权或产品支配权等权益的经济活动。而境外并购系指国内企业及其控股的境外中资企业通过购买境外企业的股权或资产的方式(包括参股、股权置换等)获得该企业的资产或经营控制权的投资行为。
无论是新设还是收购、兼并或其他方式，企业投资的目的都是为了享有收益，使投资取得更大的回报。从现实来看，谁实际控制了企业，成为事实上的决策者，就可以享有各种收益。除了新设方式，要想取得境外企业的控制权，一般需要通过控股权取得，而控股权是由收购股权实现的，因此作为实现企业控制权转移的主要手段的收购与兼并(即境外并购)便成为了眼下多数企业境外投资热衷的模式。
二、我国企业境外投资法律政策支持体系现状
为支持企业境外并购，我国政府已制定并陆续出台了一系列相关的法律政策，鼓励和支持有条件的企业对外投资。这些法律法规大致可分为产业和贸易政策、外汇管理、税收、金融支持及特殊类别专项立法等类别。
(一)产业和贸易政策
在产业和贸易政策方面，国家发改委和商务部制定了一系列法律法规，从项目立项、前期报告、项目审核到撤销境外投资，为企业的境外并购行为提供了相应的法律依据，主要包括《境外投资项目核准暂行管理办法》、《关于境外投资开办企业核准事项的规定》、《企业境外并购事项前期报告制度》、《境外中资企业(机构)报到登记制度》、《关于规范境外中资企业撤销手续的通知》、《关于调整境外投资核准有关事项的通知》等。
2009年3月，商务部了《境外投资管理办法》，除了保留商务部对少数重大或敏感性(包括1亿美元以上的境外投资、特定国别的对外投资等)的境外投资的核准权限外，大部分权限下放到省级，同时大大简化对外投资的核准程序。6月8日，国家发展改革委了《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》，通知明确了由国家发展改革委核准或由国家发展改革委审核后报国务院核准的境外投资项目，包括境外收购项目和境外竞标项目。
(二)政府服务政策
在我国企业实施“走出去”的过程中，商务部等有关部委一直致力于建设和完善境外投资信息平台，开展境外投资综合绩效评价，建立企业境外投资意向信息库，实行国别投资经营障碍报告制度，并成立中国企业境外商务投诉中心，为企业开展境外投资提供权威的信息和相关技术指导。
此外，商务部、外交部、国家发展改革委等部门分别于2004年7月、2005年10月及2007年1月了《对外投资国别产业导向目录》(一)(二)和(三)，凡符合导向目录并经核准持有对外投资批准证书的企业，优先享受国家在资金、外汇、税收、海关、出入境等方面的优惠政策。
2009年7月，商务部对外经济合作网对外正式161个国家和地区的《对外投资合作国别(地区)指南》。《指南》既介绍了所在国(地区)与投资合作有关的基本信息，包括有关法律法规、官方统计数据和其他政治、经济和社会发展等方面的情况，又指出了我国企业在所在国家(地区)开展业务可能遇到的问题，给企业以必要提示和建议。
(三)金融支持
从金融支持来看，发改委与中国进出口银行在2004年10月下发的《关于对国家鼓励的境外投资重点项目给予信贷支持的通知》中，提出了双方共同建立境外投资信贷支持机制，如果企业由于资金等问题，无法承担对国家利益有重大影响的海外投资任务，政府所提供的“境外投资专项贷款”将发挥巨大的作用。此后，相关部门陆续了《关于进一步加强对境外投资重点项目融资支持有关问题的通知》、《关于对外经济技术合作专项资金支持政策有关问题的通知》、《关于金融支持服务业加快发展的若干意见》、《关于服务外包产业发展融资支持工作的指导意见》等文件。
2008年12月，银监会《商业银行并购贷款风险管理指引》特别要求，符合条件的商业银行对资质优良的中国企业在海外市场实施产业重组、升级和整合等操作时，提供必要的金融支持。
(四)外汇管理
早在1989年2月，国家外汇管理局就了经国务院批准的《境外投资外汇管理办法》，又于次年6月了《境外投资外汇管理办法实施细则》，对境外投资的外汇管理方面的事项做出了明确规范。此后，国家外汇管理局相继了《关于简化境外投资外汇资金来源审查有关问题的通知》、《关于进一步深化境外投资外汇管理改革有关问题的通知》、《关于跨国公司外汇资金内部运营管理有关问题的通知》等文件，不断放松外汇管制，简化外汇管理审批流程。
2005年8月，国家外汇局《关于调整境内外汇指定银行为境外投资企业提供融资性对外担保管理方式的通知》，将境内外汇指定银行为中国境外投资企业融资提供对外担保的管理方式由逐笔审批调整为年度余额管理。次年6月，外汇局不再对各分局核定境外投资购汇额度，并且允许境内投资者先行汇出与其境外投资有关的前期费用。
2008年8月新修订的《中华人民共和国外汇管理条例》，又简化了对境外直接投资外汇管理的行政审批，增设境外主体在境内筹资、境内主体对境外证券投资和衍生产品交易、境内主体对外提供商业贷款等交易项目的管理原则。
2009年7月，国家外汇局《境内机构对外直接投资外汇管理规定》，取代1989年的《境外投资外汇管理办法》，进一步缓解境外投资企业融资难的问题，以支持境内企业“走出去”。
(五)税收政策
为配合“走出去”战略的实施，我国不断完善税收政策，制定实施境外所得计征所得税暂行办法，初步形成了我国企业境外投资税收管理制度;加快税收协定谈签和执行力度，建立税收情报交换机制，规范相互协商程序，为我国境外投资企业解决税务纠纷，提供了良好的税收服务，较好地维护了企业利益。
(六)特殊类别专项立法
此外，对于一些特殊行业或企业的海外投资，相关部门出台了单项法规予以规范，包括《烟草行业企业境外投资项目管理办法》、《铁路事业单位对外投资管理办法》、《全国社会保障基金境外投资管理暂行规定》以及《保险资金境外投资管理暂行办法》。而为规范国有企业的境外投资、保证国有资产的保值增值，国资委等部门制定出台了更具体的法律法规，主要有《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则》、《境外国有资产管理暂行办法》、《关于加强中央企业重大投资项目管理有关问题的通知》、《关于进一步规范中央企业投资管理的通知》等。
以上简要列出了我国现有的规范企业境外投资领域的法律法规，可以看出，相关法律政策主要散见于各类部门规章中，数量还比较有限，有一些规定缺乏实际可操作性，随着我国企业境外投资的活动越来越频繁，有进一步完善的必要性和紧迫性。
三、完善我国企业境外投资法律制度的若干建议
第一，需要将境外投资领域某些带有根本性质的规定上升到法律层面，提高立法层级，制定统一完整的《境外投资促进法》、《境外投资责任法》、《境外投资规划法》(包括产业政策、投资主体、投资地区、投资行业的规划)、《境外投资保险法》等等，改变境外投资法律规定过于分散的现状。
第二，需要进一步明确对外投资管理的职责与分工。强调商务部作为政府主管部门的角色，与国有资产管理委员会、国家外汇管理局、税务总局、银监会、保监会等多个专业监管部门的分工，在相应的法律法规的约束范围内，各自做好自身的工作。在积极促进、大力服务、有效监管的前提下，加强信息交流、沟通与共享，相互配合，减少不必要的环节，尽量减少企业的负担，提高效率，使企业的各类境外投资活动有法可依、有章可循。
第三，相关部门需要制定境外投资行业指导，明确国家重点支持的企业境外投资的重点领域，比如境外石油、天然气和重要矿产资源等领域、先进制造业领域、对外基础设施等领域，引导企业的境外投资行为，避免盲目性。
第四，完善税收政策，进一步做好对境外投资企业的税收服务与管理。为提高和保护企业境外投资的积极性，结合新的企业所得税法的实施，制定间接抵免的具体操作办法，以便使境外投资的企业能够尽快地享受税法规定的间接抵免优惠。此外，应充分发挥和其他国家已签订的《避免双重征税协定》，避免和消除双重征税;应通过外交等手段与合同国建立起良好的沟通渠道，形成相应的争端解决机制。除了所得税以外，还要进一步完善企业境外投资运输设备的出口退税政策，针对不同类型的企业充分考虑其对外投资的特点，改进政策支持方式，加大政策支持力度，规范管理程序，促进企业对外投资的顺利开展。
第五，进一步加强境外投资的金融支持并放宽企业海外投资的外汇管制。这主要包括以下几个方面:第一，进一步改进和完善境外投资外汇管理，健全境外投资项下跨境资金流入出的统计检测和预警机制;第二，政府适当放松对企业的金融控制，赋予适合条件的并购企业以必要的海外融资权，开拓国际化的融资渠道，并由国家给予必要的担保，允许其通过发行股票和债券、成立基金等方式在国际金融市场上直接融资;第三，积极推进投资企业与国内金融机构的股权渗透，组成大型跨国企业;第四，进一步构建适合投资业务的合理开放的融资环境，鼓励投资公司通过信贷、担保等多种形式给予企业境外投资以必要的融资支持;第五，明确重点项目，给出定量标准，在给予重点项目以信贷支持的同时，也照顾到非重点项目的海外拓展。
总之，为了给我国企业从事国际化经营提供更好的法律政策环境，需要尽快建立起企业境外投资的一整套法规体系，可喜的是，我国政府的相关部门已以更积极的姿态加快完善我国企业海外并购的法律体系的步伐，为中国企业“走出去”保驾护航。我们有理由相信，随着相关法律法规的陆续出台，政府对境外投资的力度不断加大，中国企业境外投资之路将会越来越广阔，脚步也会越来越稳健!
参考文献
[1]陈业宏，申进忠.论东道国对外资并购的管制制度及母国的法律对策——以中国企业在美国的海外并购为例[J].武汉大学学报(社科版)，2006，(6).
[2]沈四宝，伏军.构建我国境外投资促进立法的若干思考[J].法学家，2006，(4).
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）29-0125-02
一、合格境内机构投资者制度概述
“合格境内机构投资者”的英文全称为“Qualified Domestic Institutional Investors”，简写为“QDII”，是指“在当前人民币资本项目下不可兑换、资本市场开放度不高的情况下，经我国有关部门批准在中华人民共和国境内募集资金，运用所募集的部分或者全部资金（外汇或兑换成外汇）以资产组合方式进行境外证券投资管理的境内金融机构”。合格境内机构投资者制度即有限度地允许境内金融机构投资境外证券市场的制度安排。合格境内机构投资者制度（在下文中统称为“QDII制度”）通过管制资格认定、投资规模、投资范围和资金汇出汇入来限制资本的流出，逐步开放我国的证券市场。它与合格境外机构投资者制度 （在下文中统称为“QFII制度”）是目前我国平衡资本“进”“出”双渠道流动的重要创新机制。同时，它还是缓解外汇储备包袱和人民币升值的压力的重要措施之一。
二、合格境内机构投资者监管法律存在的问题
按照审慎原则，银行保险业、证券业、信托业相关监管部门颁布了一系列行政法规、部门规章，诸如《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》《信托公司受托境外理财业务管理暂行办法》《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》等，对代客投资于海外证券市场的境内金融机构的准入条件、投资购汇额度管理、投资范围及限制、境内托管人和境外托管人的选择、产品运作过程中的信息披露制度以及违反规定时应受到的惩罚措施进行了规定，证监会颁布的规章中还增设了对“境外投资顾问”的规定。然而这些规定并不能解决合格境内机构投资者制度推行中遇到的困难，具体的监管法律制度缺陷有如下几点。
（一）监管立法亟待完善
我国QDII监管法立法亟待完善主要表现在以下几个方面。
一是监管法律依据存在缺陷，现有有关QDII监管的规范性文件仅有监管机构颁布的暂行办法和通知，它们仅是部门性规章，效力级别低，强制性和规范稳定性不够。
二是很多重要问题存在法律空白，例如法律责任的规定。现有部门规章对于机构投资者、托管人侵害投资者的行为只规定了诸如取消代客境外理财业务资格、限制托管业务等行政处罚措施，惩罚力度不大。而作为基本法的《证券法》在法律责任的设计上表现为重刑轻民，36个规定证券违法犯罪行为法律责任的条文里仅有2条涉及民事责任，这导致投资者权益受侵时无法可依。
（二）现有监管模式存在局限
各金融子行业中的QDII的性质是相同的，它们都只是被委托人。然而，在监管资源和监管经验有限的情况下，我国实行“一行三会”分业监管模式，各监管部门对QDII出台的文件并不统详尽，在实际操作中更多地是依靠监管部门的主观综合判定，人为地制造了QDII进入门槛、投资范围和限制等方面的差异，使得某些部门法的理念没有得到切实的体现或被曲解。
2004年银监会、证监会、保监会联合出台《金融监管分工合作备忘录》，希望各监管机构协调合作，实现监管信息交流共享，避免监管真空。其出发点是正确的，但因其性质不是法律，只是一种协定，不具有强制性。并且，它没有规定这种协调机制中谁作为牵头人并负主要责任，作为平级政府部门的三大监管机构容易争夺权力或是推诿责任，实施效果并不理想。
（三）信息披露制度不健全
现已颁布的相关办法要求机构投资者向投资者说明所投资产品的设计及风险程度，定期将投资产品的投资状况、投资表现和投资风险发送给投资者或将其记录汇总后待投资者要求查阅，定期向监管机构披露产品财产价值的相关信息，披露的信息种类“参见有关法律法规的规定”。笔者认为“有关法律法规”应当是指《证券基金法》和《证券基金信息披露鼓励办法》。《证券基金法》详细规定了机构投资者、托管人及其他具有披露义务的人所应当披露的信息种类，《证券基金管理办法》中对于临时信息披露更是规定了二十八项之多。表面上看十分详尽，但实际上缺乏操作性。比如对重大关联事项的披露，如何判断一个关联事项的重大性取决于机构投资者，而机构投资者往往会因为自己的利益选择不披露，这导致关联交易的信息披露不准确。
（四）双托管制度不健全
双托管制度是QDII所特有的，境内机构投资者作为被委托人代客理财，将资产交由境内托管人进行安全托管，因为QDII涉及境外投资，境内托管人能力有限，对于境外市场的运作和相关法律规定不甚了解，因此境内托管人将境外资产的托管、清算、交割等事宜转委托给境外托管人。双托管制度的设立从根本上是为了隔离境内机构投资者和QDII产品投资者的财产从而保障QDII产品投资者财产的独立性和安全性。但目前现有法律对于双托管制度的规定不具有可操作性，使双托管制度形同虚设。一是对境内资产托管人赋予监管职能却未保障其独立地位。境内资产托管人兼负“监督商业银行的投资运作，发现其投资指令违法、违规的，及时向外汇局报告”的监管职能，然而商业银行变更其境内资产托管人只需提前向银监会和外汇管理局备案。国务院发展研究中心金融研究所副所长巴曙松认为，“基金管理人有权决定基金托管人的选聘，还有权撤换基金托管人。换言之，基金管理人往往决定着基金托管人的去留，托管人的地位缺乏独立性必然导致其监督的软弱性。”并且，“从利益分配机制看，托管人除了收取相对固定的托管费外不可能再获取其他收益，这样很难使其有足够的动力约束基金管理公司。”二是对境外托管人的规定不多并且都不清晰明确。在《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》中规定境外托管人因本身错误、疏忽导致所托管资产损失才承担相应责任。何为本身错误、疏忽，各国的认识想必各不相同，如果产生纠纷后选择适用国内法却又发现在我国法律中并没有对此做出详细的定义和处理程序，这将会面临着选择适用法律的条款毫无用处的尴尬境地。
三、完善我国合格境内机构投资者监管法律制度的建议
（一）完善合格境内机构投资者制度监管立法
对QDII制度的监管应当在符合我国现实国情和QDII制度发展情况的基础上，从立法的层次性着手，构建一套协调统一、有效的监管法律体系。
一是基本法层次。将QDII的有关规定纳入《证券法》中。首先是对QDII及QDII产品进行严格的定义和分类，统一法律用语。其次，增加对QDII最为重要的相关规定，即业务准入制度、双托管制度、信息披露制度、监督管理制度等，尤其是监督管理制度中的跨境监管制度。最后，明确规定境内机构投资者、境内托管人、境外托管人、投资顾问违反QDII有关法律规定时应当承担的法律责任。尤其是增设民事责任，强化民事责任比规范性文件中规定的“取消托管资格”、“暂停QDII资格”等行政处罚措施更为经济、有效。
二是单行法规层次。QDII因其域外投资性和政策性有别于其他金融工具，有必要在兼顾银行业、证券业和保险业特色的基础上，出台一部统一的专门规范QDII制度的《合格境内机构投资者法》，确保规则与《证券法》的规定具有一致性。
三是监管机构制定的行政法规、规章等。今后在制定进一步规范合格境内机构投资者制度的部门规章的时候需要发文单位之间分工合作，协调统一规范相同金融工具或投资行为的条文。在行政规章规范的内容成熟时，及时补充进单行法，提高规范的效力层级。
（二）建立合格境内机构投资者牵头人监管制度
在分业监管体制下，QDII制度在银行业、证券业、信托业、保险业中的受监管程度各不相同，同等性质的金融工具受限于机构监管与市场监管之间的壁垒却不能受到统一的功能性监管。然而，在目前我国经济社会发展情况下，“一行三会”分业监管的格局仍将继续，短期内不会发生根本性变革。笔者建议在此过渡时期可以效仿美国在金融危机之前的针对金融控股公司的伞形监管模式，不必重新调整现有监管组织结构，只是实施牵头人监管制度，经济效率。牵头人监管制度具体设计如下：由国务院提高外汇管理局的级别使其行政权力大于三大监管机构，然后指定其作为三大监管机构的牵头人，负责牵头协调三大监管机构，解决在QDII监管过程中具有全局性、综合性、单一监管部门解决不好的问题，诸如信息交流与共享、避免监管真空或监管重叠等方面。三大监管机构对其负责的各类金融机构进行机构监管。
（三）健全信息披露制度
笔者建议采取以下措施健全信息披露制度。
一是对信息披露的内容进行补充，在要求公示投资产品的相关信息的基础上，加入对QDII所投资证券的发行人的相关重大信息，诸如发行人的中期报告、年度报告、内部重大变化、内幕交易人报告或是收购中的预警披露等。
二是完善信息披露的具体要求，使信息披露具有可操作性。监管机构应当对信息披露制度中诸如内容、时限、方式等进行界定，诸如“重大关联事项”“定期”等模糊用语。
三是监管机构需要及时对QDII信息披露进行监管。监管机构对于QDII投资状况和资金运作状况的监管应当是实时的，才能避免脱离QDII实际运作过程，及时地获取相关资料，第一时间发现存在的问题并采取有效措施。
Sahlman[1]认为风险投资行业建立在不确定性和信息不对称的基础上。跨境风险投资的不确定性和信息不对称由于投资国与被投资国之间的距离而放大，当跨境风险投资进入东道国时必然受到外来者劣势的影响，包括对当地制度环境、商业准则的不熟悉和网络的匮乏等。本文从制度距离视角出发，根据Lerner和Tag[2]将制度距离分为法律质量、金融市场和科技发展三个子维度，来考量制度距离对跨境风险投资绩效的影响。
从法律质量维度来看，Armour和Cumming[3]研究发现，法律环境对风险投资的发展非常重要。因为从新古典主义经济学理论出发，发达经济市场中的风险投资是建立在一系列强假设上的，这些假设与制度环境和经济参与者的行为有关。包括：一是投融资双方相信法律体系是理性、透明和公平的，这让经济参与者之间的合同能够以一个合理的成本来执行。二是经济存在充分的竞争，这让经济参与者有动力去追求边际效用的最大化。Jensen 和Meckling[4]提出的在投资者（主体）和企业家（人）之间存在冲突时可以通过风险投资合同中的激励结构设计来解决。对投资人的保护主要来自充分的竞争和执行合同的能力，而这又取决于法律制度。因此，以上的強假设在很多发展中国家都有可能不成立。所以法律制度本身会成为风险投资家判断投资的基础，Shen[5]认为法律制度（即公司治理、投资者权利保护、执法和司法）较弱时，风险投资就不能持续活跃，即如果法律制度对投资人保护得更加完善，法律的执行效力越高，那么其投资的可能性应该也就越大。
从金融市场维度来看，
Li和Zahra[6]证明经济增长与风险投资活动有着密切的关系。国家经济发展越好，行业发展越活跃，就会创造越多的投资标的。同时，在快速增长的经济体中，被投资企业也会加速增长，这会提高风险投资的回报，吸引更多的投资者。而经济体的金融市场发展与风险投资的活跃程度更是密切相关。股票市场缺乏深度和流动性，那么风险投资就不能持续活跃。如Shen[5]提出美国是以股票市场为中心的资本市场体系，其风险投资市场非常活跃；相对来说，德国和日本都是以银行为中心的资本市场体系，其风险投资市场都不活跃。Schertler和Tykvov[7]证明资本市场的繁荣有利于基金融资和寻找投资机会。
从科技发展维度来看，
科技水平是一个国家创新系统的体现，其创新水平会影响到创业活动，而创业企业是风险投资的标的。Aizenman和Kendall[8]提出美国几乎所有高科技行业都获得过风险投资，Guler和Guilln[9]也证明一个国家的科技水平与外资风险投资正相关。风险投资家进行跨界投资的动因主要是寻求更多的机会和目标，来获得更高的回报。全球创业观察（GEM）的全创业活动（TEA）数据显示，亚洲发展中国家的创业指数最高，为外资风险投资提供了充足的投资机会，并更为重视以创新为基础的创业企业。
进一步查看制度距离对跨境风险投资绩效的影响。Li等[10]认为制度距离会造成跨境风险投资退出困难，降低退出成功率，影响跨境风险投资的绩效。详细来看，对于法律质量因素，Nahata等[11]认为可以通过改善法律权利（和执法）来减弱制度差异造成的负面影响，来提高跨境风险投资绩效。对于金融市场因素，Wang等[12]认为自由市场为早期未盈利企业提供了更多的机会，并且自由市场的政府往往起到帮助而不是掠夺的作用，这对风险投资的生存和成功至关重要，即经济自由度（IEF）越高，拥有外资风险投资背景的企业通过IPO或MA退出的可能性越大，并且投资持续时间越短。另外，市场回报率与跨境风险投资成功退出可能成正比，东道国风险投资的总融资量与信息披露质量与跨境风险投资绩效成正比，东道国人均GDP与跨境风险投资成功退出可能成反比。对于科技发展因素，创业活动本身是科技活跃的表现，Wang等[12]认为东道国的创业活动与跨境风险投资成功退出可能成正比。
以上的文献分析均基于全球数据，制度距离会对跨境风险投资绩效有直接的负面影响，但通过改善和发展被投资国的投资环境、退出环境和科技环境可以缓解这种负面影响。本文采用中国作为实证研究的对象，来查看作为发展中国家代表的中国，在制度距离影响方面的特异性。这有利于观察风险投资向发展中国家扩散的过程、可能的发展路径、遇到的障碍和解决的方法，对跨境风险投资机构，尤其是中国的跨境风险投资机构向东欧、拉丁美洲和非洲的投资发展有指导性意义。
二、研究假设
（一）法律质量
法律质量主要体现在腐败、政府效率、政治稳定性和是否存在暴力/恐怖主义、立法质量、民众的发言权和问责权以及法治能力（包括合同执行力、产权保护力和执法能力等）六个方面。当一个地区的腐败度很低、政府效率很高、政治稳定、没有暴力/恐怖主义、有很好的立法质量、对于政府的行政和执法民众有较高的监督权、商业的合同可以得到良好的执行、私有财产受到法律保护时，这个地区的企业会更有效地通过政府的审批，减少时间和人力成本，违约等问题造成的成本会降低，因暴力等造成的黑天鹅事件成本降低，并更愿意将资金投资于创新，也就是说未来发展的可能性会提高。因此，本文提出：
假设1：东道国法律质量越高，跨境风险投资绩效越高。
Wang等[12]指出东道国与投资国的法律质量呈互补关系。当投资国的法律质量高于东道国时，在条件相同时，风险投资家更愿意投资法律质量好的本国企业，那么跨境风险投资机构选择去法律质量相对差的东道国投资必然需要相对的补偿。因此，本文提出：
假设2：投资国与东道国的法律质量水平差异越大，跨境风险投资的绩效越高。
Porta等[13]指出不同的法律渊源会有不同的法律质量，即普通法国家向投资人提供最好的法律保护；德国和斯堪德纳维亚法系国家居中；而法国法系国家向投资人提供最差的保护。在法律实施质量方面从高到低的排序则为斯堪德纳维亚、德国、普通法和法国法系。既然不同的法律渊源代表着不同的法律质量，而东道国和投资国之间法律呈互补关系，因此，本文提出：
假设3：投资国与东道国的法律渊源越不同，跨境风险投资的绩效越高。
（二）金融市场
东道国经济规模越大，其金融市场越发达，创业者越容易获得资金，其体量也就越大，为风险投资提供优质项目的可能性越大。Black和Gilson[14]提出美国风险投资行业成功的主要原因之一就是其拥有繁荣的资本市场。Wang等[12]提出通过东道国的市场自由度、资本市场回报率、风险投资融资总量和人均GDP几个指标来衡量金融市场的发展。
Kanovsky[15]認为欧洲市场一体化和美洲共同市场的成功是源于创业者和外来资金的自由性，这扩大了投资和生产的市场范围，而苏联经济一体化和东欧经济发展失败的原因可部分归咎于政府的控制和对外资风险投资的排斥。自由市场为早期未能够获得盈利的大量企业提供了更多的机会，并且拥有自由市场的政府对于企业来说往往起到帮助而不是掠夺的作用，这对风险投资的生存和成功至关重要。由此可见，经济自由度（IEF）越大，拥有跨境风险投资背景的企业通过IPO或MA退出的可能性越大，并且从投资到退出所需时间越短。因此，本文提出：
假设4：东道国的经济自由度（IEF）越高，跨境风险投资的绩效越高。
东道国资本市场回报率越高，说明通过IPO退出的收益越高，风险投资进行再投资的资金就越充裕，可以形成良好的投资循环。另外通过资本市场发行股票进行融资，转而用于并购的资金越多，并购也就越活跃，退出的可能性也就越大。因此，本文提出：
假设5：东道国的资本市场回报率越高，跨境风险投资的绩效越高。
东道国风险投资总额越高，说明风险投资在该国越活跃，在经济活动中起到的作用越大。Schertler和Tykvov[7]认为繁荣的风险投资市场，会拥有更为有效的信息和竞争环境，有利于跨境风险投资机构寻找优质项目和降低投资及监督成本，进而提升跨境风险投资的绩效。因此，本文提出：
假设6：东道国的风险投资总额越高，跨境风险投资的绩效越高。
根据Solow[16]、Koopmans[17]与Cass[18]提出的新古典主义增长理论，一个国家的人均增长率与人均收入水平成反比。简单地说，在一定条件下，如相似的科技或偏好，较穷国家的增长速度要比富裕国家更快，即Barro[19]所说对于穷国来说，人工成本较低，所以产品的边际收益就会更高。那么对于跨境风险投资来说，东道国人均GDP越低，其可能产生的边际收益就应该越高，即与跨境风险投资成功退出可能成反比。因此，本文提出：
假设7：东道国的人均GDP越低，跨境风险投资的绩效越高。
（三）科技发展
风险投资的本质是对高额资本回报的诉求，使其更青睐于风险较高的创业早期和高科技企业，这样的企业更具有高成长的潜力。Black和Gilson[14]证明东道国的创业水平与风险投资活力息息相关。虽然很多创业与科技本身无关，但新的科技成果往往都是通过创业来实现产业化，所以可以用创业水平来衡量科技发展水平。因此，东道国科技发展水平将直接影响跨境风险投资潜在标的的数量与质量。也就是说，东道国科技发展水平越高，优质项目的数量越多，跨境风险投资可成功退出的项目也就越多，其绩效也就越高。因此，本文提出：
假设8：东道国的创业水平越高，跨境风险投资的绩效越高。
三、变量选取与模型构建
本文数据来源于19852015年投中CVsource数据库、清科数据库、中国风险投资研究员（CVCRI）数据库和公开数据，为避免联合投资行为对结果的影响，本文只选择了跨境风险投资单独投资于中国企业的项目，共获得跨境风险投资机构投资的项目3 985个，以此为样本展开实证研究。
（一）变量选取与说明
因变量Ysuccess（i）是虚拟变量，是对在第t年投资的项目i是否在第T年成功退出的衡量，用Y1表示。Yduration（i）是成功退出所用的时间，按照投资年份与成功退出年份之间的差值来计算，用Y2表示。当被投企业在2015年12月31日前通过IPO或者MA方式退出，则认为此项目成功退出。当一个企业接受同一个基金的多轮投资并成功退出时，几个轮次将分别计算成功次数。理想的状态下，可以通过计算跨境风险投资基金的直接回报率来衡量跨境风险投资的绩效。但是，由于风险投资属于私人投资，不需要向公众公布其具体收益，所以利用前人的研究成果，本文采用成功退出（包括IPO和MA）的可能性来间接地计算跨境风险投资的绩效。这种方法被Hochberg等[20]、Sorensen[21]、Zarutskie[22]与Nahata[23]等应用。
自变量共8个，由于不同变量对跨境风险投资退出的影响可能是在投资前、投资中或退出时，所以根据不同的需求选择不同时间的数据。
Xlegal（T）是对中国法律质量的衡量，用X1表示，数据来源于最新版本的Worldwide Governance Indictors（WGI），如Li和Zahra[6]用六个维度的平均数来衡量法律质量。选择退出年份是因为本文查看的是法律质量对退出的影响。由于WGI数据是从1996年开始计算，所以1996年前跨境风险投资退出的项目数据缺失。同时1997年、1999年和2001年没有数据，本文分别采用1996年、1998年和2000年的数据来补充这三年的数据。这三年选择前一年的数据是因为退出时间分布在第T年全年，而第T-1年的状况与退出时的状况最为相近。
Xdlegal（f，T）是跨境风险投资机构所属国f的法律质量与中国法律质量的差值，用X2表示。数据同样来源于WGI。
Xlorigin（f）是衡量投资国f与中国法律渊源差异的虚拟变量，用X3表示，如法律渊源一致，那么取值为0，不一致则取值为1。本文采用Porta等 [13]的分类方式将中国内地的法律体系归属于大陆法系，非大陆法系的投资国均取值为1。
XIEF（t-1）是中国的经济自由度指数（Index of Economic Freedom，简写为IEF），用X4表示，由Wang等[12]采用，这一指数是美国传统基金会（The Heritage Foundation）和华尔街日报在1995年创建的，用来衡量世界各国的经济自由程度。1996年前投资的项目，此项数据缺失。Xrstock（T-1）是退出年第T-1年在中国上海交易所股票市场的回报率，用X5表示。Xrstock（T-1）=（最后交易日收盘指数-上一年最后交易日收盘指数）/上一年最后交易日收盘指数。数据来源于中国国家统计局。由于中国股票市场于1990年12月9日正式开始，所以1990年按照12月9日的开盘指数与1990年12月31日的收盘指数来计算市场回报率。XVCinvest（t）是中国风险投资行业在投资年份第t年的投资总额，用X6表示，这一数据衡量的是风险投资行业的整体活跃程度，对投资的成本产生影响，所以选用投资年份的数据。数据来源于整理后的数据库。XGDPc（T-1）是退出年第T-1年中国人均GDP，退出前的经济状况影响退出的可能，用X7表示。数据来源于中国国家统计局。
XGEM（t）是对投资年份第t年中国创业水平的衡量，使用全球创业观察（GEM）的数据，用X8表示。2002年和2008年数据缺失。
（二）模型构建
本文模型（1）模型（6）采用Probit模型，以及替代的多元回归模型。之后采用相同对应变量进行Cox Hazard检验。为了避免自变量间的内生性问题，选择不相关的自变量建立检验模型来验证假设。具体如下：
Prob（Y1=1）=0+nXn+（1）
h（Y2）=h0（t）exp（nXn）+（2）
Y1=0+nXn+（3）
其中，Prob（Y1=1）是跨境风险投资成功退出的可能概率，0是常数项，n是自变量的系数；h（Y2）是跨境风险投资成功退出所需时间的生存函数，h0（t）是常数项，n是自变量的系数；Y1是成功退出因变量，0是常数项，n是自变量的系数。Xn是相对应的自变量，是残差。
四、描述性统计与相关性分析
（一）描述性统计
从19882015年，有外资参与的风险投资共有3 985起，涉及金额达到635.71亿美元，共涉及26个外资来源国/地区。成功退出数量最多的是美国，达到346起，包括202起IPO和144起MA。所有机构的平均投资退出比为17.79%，即将近18%的项目投资后可以成功通过IPO或MA完成退出。其中，俄罗斯的投资退出比最高达到50%，其次是加拿大达到46.67%。投资退出比最低的是南非，仅有3.28%。而美国作为成功退出项目最多的国家，其投资退出比仅有16.00%，低于平均值。
如果风险投资投资的年份和退出年份相同，那么其退出时间按照0年計算。根据统计，所有机构的平均成功退出时间为2.8500年。平均退出时间最高为丹麦的12年，最低为澳大利亚的0年，即在投资当年实现成功退出。一般风险投资基金的存续期为35年，退出时间也一般保持在存续期内，如基金到期还无法实现退出，那么基金就需要考虑延期，或者以其他方式退出，包括清算等亏损方式。实现退出的时间太长则会影响资金的利用效率，增加机会成本；实现退出的时间过短，则很可能是IPO或MA前的突击入股，帮助企业实现上市或并购，但其为企业提供的其他增值服务相对较少，对企业实际增长的作用不大。
本文涉及的上市企业分别在17个不同的交易所上市，分布在9个国家或地区，包括中国香港、美国、中国、新加坡、英国、中国台湾、马来西亚、德国和日本。外资机构占IPO总数的55.15%，比中资机构占比更多。同时，外资机构更青睐于中国境外市场，在境外市场上市占比达到79.56%。相对来说，中外合资机构也以境外上市为主，但在选择在中国境内主板、中小板、创业板和新三板上市的数量占比要比外资机构高13个百分点。这可能是因为中外合资机构对中国法律和文化更为了解，相对来说拥有更好的境内网络资源，所以更愿意在中国境内上市。但总体上，境外上市是IPO的主流，这也证明了有外资参与的机构可以更好地帮助企业扩展境外市场。
本文共涉及因变量2个，自变量8个。对这10个变量的统计性描述如表1所示。共有3 985个观测值，其中709个成功退出。
从表1可以看出，X1所代表的中国法律质量均为负值，最高为-0.4213，最低为-0.5972。相对来说，投资国或地区的法律质量与中国相差（X2）较大，好的比中国高2.3900，差的比中国低0.3026，均值为1.7688，说明绝大多数的投资国或地区的法律质量远好于中国。在法律起源方面，X3的均值为0.8891，说明绝大多数的投资国或地区的法律起源与中国不同。X5是中国证券市场的回报率，最高为130.43%，最低为-65.39%，平均回报率为47.56%，回报率的波动幅度较大，这说明中国证券市场并不稳定，还处于发展的初期，可能受到境内外经济与政治的多种因素影响。中国的人均GDP（X7）变化较大，从1 663元增加到47 203元，这代表着中国从19882015年经济的迅猛增长。风险投资的总金额（X6）变化巨大，从1个项目没有投资额记录，增长到年投资5 715个项目，金额达到990.7312亿美元。
（二）相关性分析
表2是各变量间的相关性和显著性统计，因为变量较多，可能出现多重比较谬误（Multiple Comparison Fallacy），所以使用Sidak方法进行相关显著性调整。
从表2可以看出，很多自变量之间显著相关，不能在同一模型中测试这些自变量，会造成多重共线性影响。所以本文对每个检验的变量进行筛选，在测试不同假设时选取不显著相关的变量。
五、实证结果与稳健性检验
（一）Probit模型实证结果
表3是利用Probit模型得出的各因素对跨境风险投资绩效的影响。
从表3可以看出，模型（1）中，中国法律质量与跨境风险投资绩效在1%的水平上显著负相关。这与Nahata等[11]的结论相反，也与假设1相反。可能是因为所采用的数据对中国的法制评分皆为负数，虽然可能存在衡量偏差，比如国际上对中国的制度和法律存在误解或误判，但这可以说明中国的法律质量在国际世界的眼中较差，所以中国的法律质量成为了逆向指标。当中国的法律质量越差时，通过其他方式，如关系等越容易帮助跨境风险投资机构退出。相对来说，当中国的法律质量越好时，其他方式难以施展，而走正规途径又面对法律效率低下、门槛和审批过多等问题，造成退出困难。所以在中国东道国的法律质量越低，跨境风险投资绩效越高。模型（2）中，法律质量差异与跨境风险投资绩效在1%水平上显著正相关，支持了假设2的推断。当跨境风险投资放弃本国的投资机会，选择在中国投资时，跨境风险投资所在国的法律质量越好，那么他们在中国会寻求更高的绩效，来弥补其放弃本国项目的机会成本。这一变量可以作为制度距离的变量，因其最能反映投资国或地区与中国的制度差异。
模型（3）中，法律渊源与跨境风险投资绩效在1%水平上显著正相关，即投资国或地区与东道国的法律渊源不同时，跨境风险投资的绩效越高。这与法律质量差异的影响一致，当法律渊源不同时，跨境风险投资就需要更高的回报来弥补其放弃在法律渊源相同国家投资的机会成本。同时中国经济自由度与跨境风险投资绩效在1%水平上显著正相关，与Wang等[12]结论一致。中国经济自由度越高，那么跨境风险投资的绩效越好。可以看出，对产权的保护、对商业和财政等约束的放宽有利于跨境风险投资在中国的投资运作，对成功退出起到了显著的促进作用。另外，中国市场回报率与跨境风险投资绩效在1%水平上显著负相关，这与Wang等[12]结论相反。因查看的是退出前一年的投资回报率，所以看做投资回报率越高，在退出当年通过IPO市场退出的需求越高，这增强了IPO市场的竞争强度，而有外资背景的企业与中资企业在中国面临的行政审批力度不同，外资在中国IPO市场上处于劣势，所以资本市场的回报率高对并购产生的影响不足以抵消IPO竞争产生的负面影响，造成结果的不同。
模型（4）中，中国风险投资总额与跨境风险投资绩效在1%水平上显著负相关，与假设6的推论相反，即当中国的投资总量越大时，中国风险投资市场越繁荣，但跨境风险投资的退出可能越低。这可能是因为，当中国风险投资市场繁荣时，可投资的资金增加，中国也会出现钱多项目少的现象，造成投资的成本上升，竞争加剧。同时，可投资项目数量一定时，投资机构数量的上升会导致项目筛选门槛降低，项目质量下降，从而降低了成功退出可能。
模型（5）中，中国人均GDP与跨境风险投资绩效在1%水平上显著负相关，即中国人均GDP越低，边际收益越高，跨境风险投资越容易实现成功退出。或者说，在中国人均GDP较低时，跨境风险投资机构所带来的资金对中国更为重要。因为中国本土缺少资金来支持项目，所以跨境风险投資机构的资金利用效率和效用也就越高。同时来自本土的竞争也较低，项目资源充足，可以让跨境风险投资机构以更低价钱，选择更为优质的项目，这些都会提高跨境风险投资绩效。同时，中国创业水平与跨境风险投资绩效在1%水平上显著正相关，符合Wang等[12]的结论，即中国创业水平越高，可投资项目的数量越多，跨境风险投资可筛选的范围越广，投资项目的质量越高，其绩效也就越好。这说明中国推动大众创业有利于跨境风险投资在中国的发展。
模型（6）中，中国的法律质量、股票市场回报率和人均GDP都在1%水平上保持负相关，创业水平在1%水平上保持正相关，与前面的分项证明结果相同，说明这些结果非常稳健。但法律质量差异不再显著可能是与法律渊源显著相关造成的。但本文通过vif检验（最高值3.5500，平均值1.7500）证明模型（6）不存在多重共线性。
（二）Cox Hazard模型实证结果
利用Cox Hazard模型对退出所需时间进行进一步的论证。在用Cox Hazard模型处理数据时发现，当退出年份为0年，即当年退出时，模型会按照截尾数据去除掉，所以为了扩展可用数据，将所有的退出年份增加1年，这样可用观测数据达到709项。Cox Hazard模型的实证结果显示，模型（2）的主变量均不显著，即法律质量差异、法律起源均无法影响机构成功退出所需的时间，对退出的效率不产生影响，说明法律质量差异对成功退出的可能产生影响，但并不影响退出所需的时间，也就是说退出的时间长短更多地取决于东道国本身的变量。其他变量的实证结果如表4所示。
从表4可以看出，模型（1）中，中国法律质量越高，越会降低近期成功的可能，并且降低的概率达到约95%。这进一步证明了，在法律质量较差的国家，法律质量的提升会严重影响跨境风险投资机构利用其它非正规渠道退出的可能，也就是说随着东道国法律质量的改善，跨境风险投资在旧有退出方式受到冲击时，还无法在新的法律制度框架下找到符合法制改革的退出方式。模型（3）中，中国的经济自由度越高，跨境风险投资近期退出的可能越低，降低约10%。这可能是因为自由度提高后在给跨境风险投资提供更为可靠的投资和退出环境的同时，也增加了退出市场的竞争程度，所以减缓了退出的速度，但在整体上仍然促进成功退出的实现。同时，中国的资本市场回报率越高，跨境风险投资在近期退出的可能越高，约提高17%。也就是说，在资本市场回报率较高时，跨境风险投资机构会尽可能在回报率高时退出，这符合资本市场的基本诉求。相对来说，当资本市场回报率低时，机构会延迟退出，等待更好的退出时机，以提高实际投资回报率。
模型（4）中，中国风险投资总额越高，跨境风险投资在近期退出的可能越高，符合假设6。笔者认为风险投资总额越高说明在项目投资时市场上的资金足够充足，投资市场的繁荣促进信息的透明和交流，这有利于加快项目的退出速度。
模型（5）中，在东道国人均GDP较低时投资，不但退出的可能增加，退出的时间也会缩短。这既因为投资时竞争较低，可以选取优质项目，还因为退出时的竞争也较低，有利于加快项目的退出。但这一系数为0.9999，所以人均GDP提高对降低近期退出的概率仅为0.01%。所以虽然人均GDP的影响很显著，但是效果并不明显。同时，中国创业水平的提高不仅可以提高退出可能，还可以加速退出可能，提升的概率达到了9.94%。进一步证明了大众创业政策对跨境风险投资绩效的重要性。
模型（6）中创业的影响与模型（5）的结果相反，其原因是纳入的经济自由度指标与创业指标显著负相关，在纳入统一模型后加强了经济自由度的影响程度，对退出速度降低约60%，同时改变了创业指标的影响方向。
（三）稳健性检验
为了消除由项目选择带来的偏差，和同一基金多轮投资重复计算带来的偏差，本小节仅选用第一轮投资项目（包括天使投资和A轮投资）数据进行稳健性检验。最多包括观测项目2 344项。在对筛选过的数据重新进行检验后发现，对于Probit模型来说，除法律渊源不再显著，即不支持原假设外，其他变量结果均一致，并且显著性均达到1%的水平，所有模型的R2也均有所增大。对于第一轮投资的项目来说，法律渊源并不能影响跨境风险投资的成功退出。对于Cox Hazard模型，中国的法律质量不再显著，即法律质量的改善不会降低第一轮投资项目的近期退出可能。这可能是因为第一轮项目的投资时间较长，其平均退出年限为3.6880年，而所有项目的平均退出年限为2.8520年，中国法律质量改善对长期项目来说，他们可以通过更长的时间来适应新的法律法规，找到合规的方式来实现退出，所以中国法律质量对近期退出可能的作用不再显著。同时，中国的经济自由度和市场回报率也不会影响第一轮投资的项目在近期退出。
六、结论与建议
本文对影响跨境风险投资的制度距离进行多维度分析，得到以下结论：法律质量距离越大，跨境风险投资成功退出的可能也就越大，绩效越高，但并不影响退出所需的时间，退出的时间长短更多地取决于东道国本身的金融市场和科技发展水平。本文关于法律质量方面的结论与前人根据全球数据得出的结果相反，这证明中國作为发展中国家与以发达国家为主的跨境风险投资输出国在法律质量方面的影响有显著的差异。特别是中国的法律质量越好，跨境风险投资的绩效越差，与Nahata等[11]利用全球数据得到的结论相反，这可能是因为中国在国际上的法律质量评分长期处于负值状态，所以通过关系等非正规途径退出在中国比较流行，但随着中国法律质量逐步改善，非正规途径不再适用，而正规途径又存在审批环节繁杂和门槛过多等问题，使得退出更为困难，降低了跨境风险投资绩效。但笔者认为这种影响在短期内更为明显，随着中国法律质量的不断完善，法律执行效率的不断提高，跨境风险投资通过对正规途径的不断学习和深入了解，可以更好更快地通过正规途径实现退出。
关键词 海外投资 外汇储备 法律风险
作者简介：杜歆，南京信息工程大学法律系。
中图分类号：d922.29文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）08-089-03
但面对越来越多的海外投资法律风险，如何做好准备、如何形成一个防范体系、如何来完善企业在境外投资所涉及的法律风险防范链条等，对于我国近年来处于快速发展阶段的海外投资项目来说至关重要。海外投资风险包括政治风险和商业风险，本文主要论及商业风险。笔者将探讨我国海外投资的主要法律风险及其应对措施。
一、海外投资的法律风险种类
（一）企业形态选择风险
1.在海外设立独资企业的风险
个人独资企业，是指由一个法人出资兴办的，归该法人所有和控制的企业。是由个人独立出资、由个人单独经营且企业承担无限责任的企业。我国企业在海外设立独资企业主要是以子公司或者分支机构的形式存在。
由于独资子公司是单独经营的一人公司，以其所有财产对公司承担无限连带责任，一旦遭遇经济纠纷必然会对自身利益造成巨大影响。虽然独资子公司拥有东道国的合法法人权利，但是由于其投资者是外国人，很可能会被歧视。同时独资子公司在经营方面，相对于合资企业来说，很难适应东道国的法律文化，也有可能因此而遭遇法律风险。另外作为分支机构，并无独立承担法律责任的能力，一旦发生经济纠纷，远在投资国的总公司便要对此承担全部责任。
2.在海外设立合资经营企业和合作经营企业的风险
合资经营企业是指两个或两个以上的当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形态。合作经营企业，通常是指两个或两个以上国家的当事人为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定分享权益和分担风险及亏损的一种企业形式。以上两种形态的企业虽然可以避免独资企业所遇到的诸如法律环境不适应的风险，却对企业重大问题决定权等造成了威胁，甚至可能危害到自身的商业秘密，因为在合营企业中公司重大事项决策权等重要权利与各方出资比例相挂钩。一旦出现所持比例相对较少的局面，即许多国家为保护本国企业，会利用立法来规定外国投资者不得持有多数股份，就使得本国企业能够控制合营公司。 [论文网]
（二）合同风险
合同是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，而合同行为是指当事人设立、变更、终止明示法律关系的协议的行为。在合同订立、生效、履行、变更转让、终止以及确定违约责任中，所有的细节和程序都将通过合同行为来确认和生效。
1.合同签订风险
合同的效力发生是以合同的签订为依据的——签订了合同就要按照合同规定来履行义务和享有权利。正因为如此，东道国在签订合同时，会抓住我国企业对其法律环境不熟悉，利用本国法律庇护制定对其有利的合同条款，使得中方企业在合同签订时就处于不利地位。
2.合同履行风险
合同发生效力后，双方就要根据合同规定履行义务。目前国内市场经济处于初级阶段，存在着非常多的不规范，许多企业并没有认真履行合同，而是以情势变更为由随意解释合同来维护自己的权益。但在国外，尤其是在发达国家，严格遵守合同规定，尊重合同效力是不变的原则——对于像情势变更这样的情况更是嗤之以鼻。
（三）其他主要法律风险
1.反垄断法风险
由于国内外市场经济发展处于不同阶段，导致我国和欧美发达国家在反垄断法上有着显著差距。东道国面对国外资本的进入，会采取更严格的审查措施。尤其是针对中方经营理念中非常普遍的“薄利多销”，极有可能被定义为低价倾销。同时，为了防止外资控制东道国市场，反垄断法会对外资企业征收非常高的企业所得税。
2.劳工法风险
需要指出的是，我国很多企业甚至相当一部分经济学人士错误地认为廉价劳动力是我国对外投资的一大成本优势。而许多国家的劳工法明确规定外资企业必须雇佣本国劳工或者本国劳工在企业所占比例，这就会对中方企业在劳工成本上的预算产生非常大的影响，我国所谓的“廉价劳动力优势”也就荡然无存。许多数据都表明近年来中方在国外的劳动纠纷与劳工成本上的预算不够息息相关。
3.环境法风险
联合国国际法院对环境的权威解释为：“环境并不是一个抽象的概念，而是代表了包括未出生的人在内的、人类的生活空间、生活质量健康。国家总体上负有保证在其管辖和控制的范围之内尊重他国环境或超出本国控制以外的环境的义务，这一点已经成为了与环境相关的国际法规范的一部分。”但在国际投资中，资本输出难免会带来污染的移植。在我国企业步入国际市场时，切忌为了追求利润而无视国外的环境法规定。当年雪孚龙被指证在厄瓜多尔倾倒污水，赔偿十亿美元。而发生在墨西哥湾的英国石油公司钻井平台漏油事件把国际社会对跨国环境保护的关注推向了高潮。 这些都是海外投资史上由于忽略环境法风险所导致的惨痛失败的经典案例。
（四）法律变化风险
在企业经营过程中，即便处处小心、面面俱到，也无法预测法律的变化。以中国外汇规制法律为例，从1989年到2009年，前前后后就更替了八次，其中2005年和2009年两年均两次更替。虽然法律体系自身总在不断完善，这对法律进步起到积极作用，却无法给企业提供法律确定性保障。再加上法本身的滞后性，又使得法律无法绝对稳定的保留。法律变化风险最直接的影响就是使得企业在参考法律时会出现非常多的不确定性。
二、产生海外投资风险的主要原因
（一）国际投资者的经营管理能力与其目标的选择
国际投资者在东道国投资的最终目的，是要实现利润最大化。在既定的投资环境下，其投资目标能否实现，很大程度上取决于其自身的经营管理水平的高低。而一个将要实行国际贸易投资的公司，其经营管理水平，笔者认为，生产资源占有量、生产能力以及核心技术掌握能力这“投资性三驾马车”将是决定性的因素。但是，综合三个硬实力来说，做好充分准备并不是一朝一夕就可以完成的。
同时，盲目的唯盈利论让很多企业的海外投资心态浮躁且自负。往往非常片面地看待国际投资市场，制定出非常不切实际的投资目标。这样就使得投资运行的结果和预定的相差甚远。所谓“知己知彼，百战百胜”，有关企业必须提高“投资性三驾马车”的硬实力，同时通过缜密的研究和分析做出正确的判断，并且运用科学的管理使投资活动获得最
大的收益。
（二）东道国投资环境的影响
我国的社会主义市场经济体制中，国家调节和政府干预是维持企业发展的重要因素。而在资本主义市场经济尤其是在国际经济领域中贸易保护盛行。而且，“走出去”战略是企业将投资活动开展在东道国的界域之内，东道国的自然环境、政治环境、经济环境以及社会文化等都会对投资造成影响。这样对于我国企业来说，现阶段国际政治经济格局以及大多数东道国的投资环境具有很高的不可控性。
（三）我国相关法律存在局限性
由于海外投资是一种涉及因素多、管理跨度大、宏观调控性强的复杂的高层次投资与经营活动，法制化是对外投资自身跨国性、控制性、实体性和高风险性等特点的基本要求。我国在对外投资立法上，一直都是落后于实践的，这和吸引外资立法先于实践形成了鲜明的对比。在国内层面，我国目前也并没有关于对外投资的基本法，综合法律文件或者单行法，调整当前对外投资合作活动的规范性文件主要出自于国务院有关部门及地方政府，立法层级低而且分散，不利于合力发挥政策导向性作用。同时，我国对外投资战略长期以来更多的是倾向于国有企业，却没有给予民营企业足够的鼓励和引导。
综上所述，在国际经济一体化的大环境下，我们所需要注意的，不仅仅是提高“投资型三驾马车”的经济推动力，更重要的是应该树立严谨的风险意识。近些年，我国各类企业出征海外市场大都铩羽而归，再次证明了我国海外投资项目极高的风险性。
三、案例分析：中铁局在波兰的基础设施投资的法律风险
由于波兰和乌克兰将于2012年联合举办欧洲杯，波兰方面推出了a2高速公路项目的竞标，一共分为五段，其中中铁局（中海外联合体）仅以13亿?罗提的价格（约3亿欧元）的低价优势取得了a段和c段、总和49公里的项目竞标。但在2011年，由于波兰的各类建筑成本较2009年大幅增长，使得中海外联合体不得不要求波兰政府额外支付约2.5亿欧元的价款，而波兰政府则按合同拒绝支付，并于当年6月13日终止了与中海外联合体的合作合同。
正所谓欲速则不达，一开始，中铁局就已经输在了操之过急的心态上。波兰政府原定标的为28亿?罗提（约9.33亿美元），中方的报价却只有13亿?罗提（约4.33亿美元）。 但之后所发生的一切都证明当时签订的合同对投资商极其不利。比如原本认定的8000米的桥梁打入桩，实际操作却达到了六万米（合同签订风险）。尤其是波兰法律中明文规定外商在本国进行投资时必须雇佣本国劳动者，这项条款一下就击溃了中方价格牌的基础——廉价劳动力。这就使得中方由于忽视了东道国的法律对引进项目的劳动法要求，在一开始便输得干干净净（劳工法风险）。
其次，由于铁路建设是一项耗时很长的工程，会有季节环境上的变化。结果在建设过程中，出现大量特种生物雨蛙迁徙的情况，而波兰法律又规定雨蛙为保护动物，这就导致建设工人必须腾出两周的时间来帮助雨蛙迁徙从而加快进度，让中铁局一下亏损了近亿（环境法风险）。诺大的一个企业联合体，居然败给了小小的青蛙，这看似不可思议的同时也正是忽视前期准备的复杂性且操之过急而导致的必然。由此，公司的资金开始周转不畅，中方企业开始拖欠波兰工人的工资，导致大量的波兰工人后来参与到了集体罢工的示威之中，给该企业带来了巨大损失。
在此期间，我国又爆出了铁道部部长的腐败案，这更增加了波兰政府对中铁局的不信任。而中方幻想用两国政治关系来要求波兰政府出面支持联合体也成了纸上谈兵。由于波兰经济复苏以及2012年欧洲杯所带来的建筑业热潮，波兰国内一些原材料价格和大型机械租赁费上涨超过5倍 ，而中铁方面又无法申请更多的资金支持（合同履行风险）。至此，该项目的投资以失败告终，并使得广州柳工收购波兰建筑商hsw的项目也因此搁浅，甚至连波兰总理图斯克在秋季大选中也因此项目遭到了反对党的攻击。
事后，对于中铁局的惨败而归，很多人觉得不可思议。毕竟，作为一个在国内具有足够实力的大型企业，一败涂地的结局的确是与其强大的国内地位形成了鲜明的对比。这也就说明相对于国内市场竞争机制，国际市场竞争体制存在着更大的风险。中铁局以“中式打法”企图拿下项目，就必然会忽略了大量的风险分析防范工作。不合理的合同签订预示着违约责任存在的必然性，劳工雇用问题也违反了东道国有关的劳工机制，没有实地勘察则是为触犯环境法规埋下了隐患，而层出不穷的政治问题也带来了诸多不可预测的风险。
四、海外投资法律风险的防范措施
海外投资项目所形成的风险意识，已经逐渐成为我国经济和法律人才需要关注的重点。笔者认为，形成严谨的对外可持续投资性发展观，才是最大化规避投资风险的重中之重。所谓的对外可持续投资性发展观，是指：兼顾经济效益和法律成本，有保障地发展海外经济投资；兼顾自身发展和国际市场，建立经济集约型和尊重国际型市场；兼顾自身生产方式和当地环境，建立资源节约型和环境友好型生产方式；在人文方面和环境方面做到统筹兼顾，在自身需求和国际市场上做到利益平衡。
（一）企业形态选择
一般而言，我国企业应该用一个境内或者境外的子公司或者新设立的一个特殊目的公司（spv）作为签约主体以防止母公司承担过多的法律风险和法律责任。 特殊目的公司本身是一个有限责任公司，拥有独立的法人地位。以这样一个公司的名义所参与的投资活动，可以有效地避免母公司承担过多的法律责任。不过在建立spv时，母公司为了保险起见应当咨询有关的国际会计事务所了解有关税法的规定。同时，若spv最终退出东道国市场，也可以通过股权转让的方式最大化地减少损失。
（二）劳工聘用选择
海外投资企业应充分了解东道国的劳动法规，避免可能发生的劳动法风险。在计算劳动力成本时也应谨慎，要留出足够的资金来弥补可能出现的劳动争议。作为海外投资的主体，对东道国劳工聘用要求必须认真地研究，计算劳动成本，尤其是对规定只能使用本国劳动力的国家更应该仔细研究，以免发生不必要的劳动争议从而影响投资。
（三）法律环境变化风险及其他法律风险的规避
对于投资项目而言，投资者应当了解当地法律对外国投资者的市场准入机制、对资源类投资的限制性规定、对投资所得征税的法律规定。 但现实情况可能更加复杂，很多国家的法律体系我们并不了解，尤其像秘鲁这类的国家，法律体系不是很透明，会对我国投资者在海外投资过程中增加不小的难度。另外，诸如像掌握波兰语等小语种的人才，在我国非常的稀缺，这就需要我国投资者在投资之前对当地的法律环境做出足够了解，甚至应当选择规避这样的高法律环境风险的国家。
相对来说，法律变化风险是比较具有可控性和可操作性的。毕竟法律本身具有相对的稳定性。只要在签订合同的时候，双方就出现争议后的法律适用作出约定加入“稳定条款”或者类似的条款，约定使用现行法律以对抗可能存在的不稳定性。
（四）合同风险的防范
在合同签订完毕、履行的期间，出现最多的便是违约责任。我国企业在
对外投资过程中，不仅要注意自身违约的风险，更应当注意对方违约责任出现的可能。最常见的就是明明一方利益遭到了损失，在实际判例中却无法计算的，此时相关企业必须要承担有关的举证责任，否则就要承担相应的后果。
（五）加强我国海外投资法律制度的建设
完善的海外投资政策支持体系应当包括完善的国内立法、全面的政策体系以及多层次的对外投资服务促进体系。考虑到我国现在的具体国情和海外投资发展状况，笔者认为我国应当借鉴大多数国家使用的分散型立法方式。以美国为例，通过对外投资基本法《经济合作法》、《对外援助法》、《共同安全法》确立了融资、担保与保险制度，同时也间接规定其他投资问题。
我国现阶段应当在国内法如《对外劳务合作管理条例》和《对外承包工程管理条例》等基础上，建立《对外投资管理条例》等单行法规，同时颁布和实行有关的法规政策，引导和完善对外投资的法律制度支持体系。国际层面上，我国除了积极参与区域投资协定的谈判，更要努力地去和有被投资潜力的东道国签订双边投资保护协议，从立法的角度帮助“走出去”的企业规避可能存在的商业风险。
（六）建立海外投资法律风险评估机构
海外投资法律风险评估机构是以对国际投资项目进行风险分析和风险管理为主要业务的专业法律机构，是要把法律管理嵌入到海外投资管理、财务管理、资产管理等业务流程，确保法律部门全程参与境外投资尽职调查、立项决策、谈判签约和运营管理，形成依法决策、防范风险、高效运转的境外项目管理团队。同时系统梳理企业转型升级的各类法律要求，选准开展法律管理的切入点，超前介入、及时跟进，研究把握产业转型升级的法律环境，积极参与有关立法，并提出立法建议。
五、结语
在海外投资中，我国企业会不可避免地遇到大量的风险。其中，以合同风险、劳工法风险和环境法风险等为代表的法律风险最需警惕。面对海外市场诸多不定因素，我国企业应当充分认识到设立专业的法律风险评估机构的必要性和树立对外可持续投资性发展观的重要性，以足够的能力和充分的准备来规避和化解海外投资的各种风险。
注释：
冷新宇.对英国石油公司墨西哥湾漏油事件的国际环境法思考.江海学刊.2010（5）.
新世纪，财经网.央企海外投资屡失败，中国打法为何海外总失灵.
21世纪经济报道.波兰公路局详解中海外项目的始末.
张利宾.对中国海外投资风险的法律研究.中国知网.
钱卫清.央企海外投资的法律风险.http：///20120831/n352001539. shtum.
沈四宝、彭景.我国对外投资法律制度支持体系的路径探析.中国知网.
唐怡.海外投资法律风险加剧，国资委支招央企.http：//.c/2011/ 0923/212277.shtum.
参考文献：
[1]蔡曙涛主编.国际投资法学.北京大学出版社.1995年版.
那么，当PE基金这一发源于境外、在境外的商业环境和法律环境下逐步成长和成熟起来的舶来品遭遇中国独特的法律环境、商业环境和私募基金市场的发展初期阶段将会出现什么问题？发展过程中又会擦出那些火花呢？近日，《融资中国》记者专访了中伦律师事务所合伙人陈芳女士。
《融资中国》：请简单介绍下中伦和它的优势。
陈芳：中伦律师事务所创建于1993年，十多年来不仅帮助许多中外客户取得成功，自身也因此而发展壮大。从一家最早只有几个律师的小型事务所，发展成为一家真正意义上的大型合伙制律师事务所。我们最根本的长远战略目标：使我们的服务意识和服务水准成为最佳，使中伦成为每个客户最信赖的伙伴。
从合伙人人数、创收指标、法律服务专业领域的市场地位等综合性指标来看，中伦所多年来在全国律师事务所排名中位居前列。作为一家立足中国、面向全球不同行业客户的综合性法律服务机构，中伦旨在不断地适应经济全球化和服务专业化的新趋势，巩固自身在私募基金、私募股权投资、资本市场等领域的传统优势。
此外，中伦经过长期的摸索和实践，并在研究国内外律师事务所的成功管理经验的基础上，形成了适合实际情况的“紧密型合作和公司化管理”模式。这个模式最大程度整合了中伦在各专业领域的资源，提升了核心竞争力，形成事务所跨越式发展的内部基础，确保最大程度为客户在各专业领域提供可持续的、最优质的服务。
《融资中国》：作为合伙人，您个人最关心和擅长的领域是什么？
陈芳：说不上擅长，经验多一点而已。我先后为数十家各类私募基金的设。立提供全程法律服务。涉足（PE/VC基金、产业投资基金、房地产基金、艺术品基金及其他另类投资基金）的募集、设立及投资、收购兼并、资本市场、兼并收购
重组领域。
非要说擅长的话，可能是创新型架构基金相关法律服务吧。
《融资中国》：您认为当前情况下非外资背景的基金管理人（发起人）和有外资背景的基金管理人（发起人）面临的重要问题是什么？解决这些问题，中伦方面有什么经验和考虑。
陈芳：前者比如不同背景的机构投资者在考虑认缴特定基金出资时，基于其行业监管政策、基于其国有、民营、富有个人、相关金融机构或者地方政府引导基金等不同背景，其对于基金管理人都有哪些要求和利益诉求，如何设计好的基金产品更好地满足前述投资者的特定要求。比如目前选择的基金法律结构是否会对基金未来对拟上市企业（“目标公司”）进行股权投资、对特定房地产项目进行股性或债性投资带来障碍，目标公司是否会由于基金股东的法律结构对其上市申请带来不利影响。
有外资背景的基金管理人（发起人）面临的重要问题比较重要的是：关于外国投资者参与境内私募股权基金、私募房地产人民币基金最新的法律和政策环境，各地的实际执行情况，QFLP的实际执行情况及实际效果等。针对含有外资背景的基金而言，目前选择的基金法律结构对于基金未来对拟上市企业进行股权投资、对特定房地产项目进行股性或债性投资是否会带来不利影响，接受基金投资的拟上市公司是否会由于基金的法律结构对其上市申请带来不利影响。
中伦律师基于在私募股权投资基金领域长期丰富的市场经验，能够理解私募基金的行业及商业特点，熟练掌握国际上私募基金的基本条款和机制，尤其深刻理解私募基金在中国特定法律环境、特定商业环境和发展阶段下的本土化特色，进而有针对性地设计出国际化与本土化相结合的法律及商业解决方案。
《融资中国》：请简单谈谈中伦在PE领域的情况与优势。
陈芳：中伦在私募股权投资领域有着丰富的实践经验，为各类发起人在中国设立各种类型的私募股权投资基金，包括但不限于各类结构的有限合伙制基金、信托型基金、信托加有限合伙结构基金、契约型基金、公司制和非法人制外商投资创业投资企业、公司制创业投资企业（中心）等。此外，证监会允许基金子公司从事资产管理业务，我们在以资产管理计划形式的私募基金领域也积极做了尝试。
中伦律师熟知私募基金的商业运行规律及行业背景，尤其深刻理解私募股权基金在中国落地后的本土化特点，包括不同背景的GP发起人，不同背景的LP，包括基金发起方和参与方在分别拥有项目源优势、资金源优势或者品牌优势、以及其他诸如地方政府及行业背景资源优势情况下，这些主体独特的利益诉求和价值关注点以及它们博弈的规律，也积累了针对前述本土化特点在代表GP和LP不同角色时能够设计出并熟练掌握满足不同主体、尤其是平衡各方利益关系的基金结构、合伙协议架构体系和关键条款、及募集谈判时的策略和技巧。与此同时，中伦律师业也能够协助客户针对不同背景的基金提出基金激励机制方案的建议。
此外，中伦也在为境内个人或者机构在境外设立离岸美元基金和境内机构管理离岸基金项目中，就境内主体对外投资和对外提供服务所需的审批程序及与此有关的税务和外汇方面的事宜积累了相当的操作经验。
整体上来说，中伦的PE基金法律服务的团队同时从事大量的私募股权投资和IPO法律服务，服务团队的业务经验贯穿私募股权投资的全部业务流程。中伦的私募股权投资服务植根于类似的有核心竞争力的上下游或者常规法律服务。
一、当前外商投资企业对中国投资环境的主要“抱怨”
1.劳动力成本攀升
近年来，随着我国经济的快速发展，劳动力成本不断攀升，而这导致了一些对劳动力成本高度敏感的劳动密集型产业的外资撤出中国。劳动力成本的增加，在 2013 年度更是跃然被一些外商投资企业视为在华运营的最重大的风险与挑战。
2.未完全享有“国民待遇”
国民待遇是衡量一国一地投资环境的核心评价标准。近来，一些在华商会的调查报告认为外商投资企业在华未与中资企业享受同等的待遇，政府的一些政策歧视外商投资企业。
3.法律的制定与实施缺乏透明度
外商投资企业对于未能参与到与其利益相关的法律、法规与规章的制定过程以及外商投资法律规定相互冲突、法律解释相互矛盾以及执法力度不平衡等问题多有指责。
4.知识产权保护执法不力
知识产权保护问题是多年来外商投资企业抱怨的老问题。近年来外商投资企业对知识产权保护的抱怨主要集中于“侵权现象严重”、“维权救济不及时”、“执法不力”等问题。
5.市场准入壁垒
外商投资企业对于在华取得许可证等市场准入方面存在的诸如审批层级过多、时限含糊不清、环节复杂等现象颇有微词。OECD2012年11月的关于对FDI的监管限制指数显示，中国监管限制指数高居55个国家之首，包括所有OECD国家与G20国家。
二、“中国投资环境恶化论”兴起的原因
1.“超国民待遇”到“国民待遇”的落差
改革开放初期，中国为吸引外商投资，解决国内经济发展的“资金”、“技术”与管理经验等问题，给予外商投资企业在税收、用地等方面的特殊优惠。如今，我国内外资企业所有的税种全部实现统一，也标志着外商投资企业在华享受“超国民待遇”的黄金岁月正式终结。这对于一些长期享受“超国民待遇”的外商投资企业，特别是那些习惯依靠优惠政策获得竞争优势的外资企业而言，必然有所不适并感到较大的生存发展压力，继而发出中国投资环境恶化的感慨。
2.“来者不拒”到“择优选资”的转变
经过改革开放30多年的发展，中国积累了良好的产业配套基础、优质的劳动力资源和比较完善的基础设施。中国政府坚持择优选资为导向，注重提高利用外资质量和水平这一调整，对一些高耗能、高污染的企业的发展带来了巨大挑战。因此，受到影响的这些外商投资企业无疑会认为对其发展而言中国投资环境在恶化。
3.法律的不完善与相对滞后
目前中国有关外商投资企业的法律虽然已形成以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》为核心，由围绕这三部法律制定的行政法规、部门规章和通知等多层次规范构成的比较健全的法律体系。但由于三部外资法制定于改革开放初期，不能适应现今处在社会转型时期的我国国内与国际经济形势发展的需要，法律反映明显滞后于现实需要。
4.国有企业与民营企业竞争力的提升
中国企业经过改革开放30 年的发展，其国际竞争力得到了极大地提升。中国企业竞争力的增强，必然对外企在华的经营带来挑战，给其带来竞争压力，一些外企将此视为“中国投资环境恶化”。
5.外商投资企业竞争力下降
随着中国市场的日益完善，市场竞争日益激烈。一些外商投资企业由于自身经营不善而导致企业的竞争力下降，市场份额不断萎缩，进而对中国投资环境发出抱怨。
三、政策建议
1.对中国政府的政策建议
一是进一步提高投资便利化。依照世界银行《2013 年营商环境报告》，中国在营商便利度排名中位列第91 位，而2012 年与2011 年的排名是分别是91 和87，这充分说明中国在促进投资便利化方面还有很大的完善空间。
二是健全与完善相关法律法规。目前亟待制定一部统一的外商投资法，全面规范与保护外商投资企业的活动，并且根据WTO 中国民待遇原则对我国现行外商投资企业相关法律法规中的次国民待遇规定进行彻底清理。
三是加强执法监督。仅有立法还不够，还必须建立起一套有力的监督检查制度来保证法律的贯彻执行，由此才能限制执法机关自由裁量权的扩大，确保的执法活动不脱离法律的约束，遵照国际做法对内外资企业同等对待。
四是积极引导外商投资企业向中西部地区发展。 我国政府有必要鼓励一些符合国家规定的劳动密集型企业到中西部地区发展。
2.对外商投资企业的建议
一是认真遵守中国的各项法律规定。引发中国投资环境恶化论的力拓商业间谍案以及近来发生的百胜餐饮集团事件，都是因为这些企业未认真严格遵守中国的法律。二是应将企业的投资战略与中国的发展规划紧密结合。在中国投资的外资企业需要深入研究中国的 “十二五”规划等相关文件，并将自己的投资策略与之紧密结合。三是应避免任何形式的双重标准。随着中国消费者权益保护意识的日益增强，外商投资企业在售后服务、产品质量标准、环保标准等方面执行双重标准的做法，愈来愈受到中国消费者的关注。四是应在中国积极承担社会责任。20 世纪90 年代以来，随着现代企业社会责任运动的推进，不承认需要在其企业政策与经营方式风险中强调道德问题的企业已经落后于时代。
总而言之，改革开放三十年来中国整体的投资环境随着中国经济的发展而不断变化，辩证地来看，中国投资环境的有些方面正逐步优化完善，但也有些方面仍存有缺陷亟待改善，并非中国投资环境的恶化。
参考文献：
[1]中国社科院世经政所国际投资研究室：《2013年第2季度中国对外投资报告》 2013.7.
[2]何慧龄：《“中国投资环境恶化论”原因分析及对策》，《对外经贸实务》2010.12.
中图分类号:DF 41
文献标识码:A
文章编号:1007—7030(2012)03—0017—10
自上世纪70年代末期至今,为了配合对外开放政策的实施,我国立法机关颁布多部鼓励外商投资的法律,国务院和外商投资主管机关了多项行政法规和数量庞大的部门规章,形成了以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为核心的外商投资企业法律体系。根据《合伙企业法》第108条的授权,国务院于2009年11月25日颁布《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(以下简称《外资合伙企业管理办法》),增加了外商投资合伙企业形态,形成了“三资企业法”+“合伙企业法”的独特法律结构。
我国外商投资企业法是在旧有法律的夹缝中制定出来的,是与内资企业法相对独立的法域。外商投资企业法的颁布实施,打破了原有法律和体制的约束,提升了境外投资者在华投资的自由化程度,增强了我国利用外商投资的能力,促进了我国经济和社会的发展。必须看到,随着我国社会主义市场经济地位的确立,社会主义市场经济法律体系业已形成,外商投资领域呈现了许多新的现象和趋势,原有外商投资企业法的历史局限性逐渐显现。在现实情况下,我们需要审慎评估外商投资企业法的实施状况,准确把握外商投资企业法的发展趋势,及时调整外商投资企业法的模式。
一、投资环境从市场竞争向法律竞争的转型
我国在实行对外开放政策初期,长期面临资金、技术、市场乃至法制方面的供给短缺。为了吸引外资以及促进国民经济发展,国家在土地、税收、外汇等方面给予外商投资企业多种优惠,形成了外商投资企业生存的独特政策优势。同时,我国原有经济基础比较薄弱,劳动力成本相对低廉,国内消费市场规模庞大,经济发展空间巨大,外商投资企业获得了发展的市场优势。凭借这些独特优势,我国外商投资企业快速发展,不仅带动了内资企业的发展,还提高了我国经济的市场化程度。
经过30年努力,我国已成为国际资本投资的重要目的地国。截止2011年底,我国累计利用外商投资约96 000亿美元,累计批准外商投资企业超过70万家,外商投资的利用规模逐年增加。
通过大规模利用外商投资,我国成为世界重要生产基地之一,促进了电子信息、轻工纺织、家用电器及普通机电产品等一批初具国际竞争力产业的形成,金融、物流、商贸等服务业对外开放顺利推进,服务业整体水平迅速提高。笔者认为,我国在30年间取得如此辉煌的成就,主要归因于独特的政策优势和市场优势。然而,这种政策和市场优势正在减弱。
一方面,我国早期施行的吸引外商投资政策,反映了以市场换资金和以资金换技术的思路。在政策实施初期,社会各界对这种做法还比较宽容。经过30年改革,国内资金渐趋充沛,外汇储备大幅增加,国内科研能力明显提高,生产能力迅速增强。在这种背景下,对外商投资企业独享政策优惠的问题,社会各界产生分歧,多数人认为应给予境内外投资者以同等待遇,应逐渐取消外商投资企业享受的特殊待遇。随着内资和外资企业所得税并轨、国有土地使用权出让和转让改革以及更多内资企业获得了国际贸易自,原来由外商投资企业享受的许多优惠已走向尽头。
另一方面,凭借劳动力以及自然资源价格偏低的阶段性优势,我国很快发展成为“世界制造工厂”。根据2005年度中国外商投资企业500强排行榜,外商投资企业销售额500强中,制造业领域占据八成,专家认为这依然与我国属于劳动力密集型国家有关。随着社会观念的改变,劳动者维权意识的提高,原材料价格的攀升,原有的市场优势正在减弱,甚至出现了外资转移他国的现象。
伴随着政策和市场优势的逐渐丧失,法律竞争自然成为我国参与国际资本竞争的重要手段。必须看到,国际资本因其趋利属性,自会流向社会环境稳定、成长性高、法律管制宽松的国家和地区。为了吸引国际资本,许多国家和地区制定了投资便利化的法律制度,有些地区采取了“朝底竞争”(race to thebottom)策略参与法律竞争,即减少本国法律在投资方面的各项限制,为在本国设立和运营公司提供最佳的投资环境。英属维京群岛、开曼群岛、慕大和美国特拉华州等小型经济体采用“朝底竞争”的策略,吸引了数量众多的著名公司在该地区注册公司。
近几年来，我国实施“走出去”战略取得了显著成效，境外投资、对外承包工程和劳务合作等对外经济合作业务呈现快速发展的良好态势。“十五”期间，我国境外投资年均增长36％，对外承包工程年均增长24‰对外劳务合作年均增长6‰至2006年末，我国对外直接投资额达160亿美元，境外中资企业超过1万家对外承包工程累计完成营业额1006亿美元，对外劳务合作累计完成营业额225亿美元，在外各类劳务人员达67万人。其中广东省境外企业累计1635家，协议投资额累计达53.6亿美元，投资规模在全国各省市中名列前茅；对外承包工程和劳务合作累计签订合同额175.6亿美元，完成营业额累计141.9亿美元，外派劳务人员累计近23.7万人次。随着我国经济国际化步伐加快，我国对外投资能力逐步增强，许多企业“走出去”的愿望日益迫切。但我国企业“走出去”还处于起步不久的阶段，目前正面临不少问题和障碍。如统一规划协调“走出去”的工作机制尚未建立起来，外汇管理和信贷保险限制偏严，财税政策支持力度不够，境外投资事后监管环节极为薄弱，“走出去”信息服务工作严重滞后，等等。
我国“走出去”的立法严重滞后
立法保护对外投资合作，是国际上的一种通行做法。从20世纪50年代起，一些发达国家和新兴市场经济国家或地区，如美国、德国、英国、瑞典、韩国、新加坡等国政府十分重视海外投资的法律支持，不断扩大对本国海外投资安全和利益的保护。其中美国政府在对外投资方面专门制定了《经济合作法》、《对外援助法》、《共同安全法》等；韩国政府制定了《海外投资开发促进法》、《海外资源开发促进法令》等有关法律。在新形势新阶段，我国加快立法支持企业“走出去”，将有利于引导企业参与开展规范有序的国际竞争合作，有效防范各种风险；有利于加强双边和多边系统磋商，减少和排除贸易投资摩擦，保护境外投资利益有利于充分运用我国在世贸组织中的权利，建立贸易保障机制，维护企业合法权益有利于加强宏观调控，实现有效监管，促进对外经贸合作稳步发展。
我国企业“走出去”过程中存在诸多问题的根本原因，在于立法严重滞后。目前，我国尚没有制定对外经济合作的基本法律，以部门行政法规、管理规定代替相关法律的现象较为普遍。其中，主要的行政法规有原外经贸部1985年颁布的《关于在境外举办非贸易性企业的审批和管理规定》，国家经贸委、原外经贸部、财政部1999年联合颁布的《关于鼓励企业开展境外带料加工装配业务意见的通知》，以及原国家计委的《关于加强海外投资项目管理的意见》等。在相关配套的政策性法规方面，主要有国家外汇管理局1989年颁布实施的《境外投资外汇管理办法》和《境外投资外汇管理办法实施细则》，国有资产管理局1992年颁布的《境外国有资产产权登记管理暂行办法》等。这些法规与政策性规定由于来自多个行政主管部门，相互之间缺乏统一性和协调性，配套性较差，刚性不足。这不仅使主管部门难以从根本上对各项对外经济合作业务进行有效管理，而且也严重不适应依法行政的基本原则。因此，我国应根据新时期新形势的需要加快建立以《对外经济合作法》为基础，《境外投资促进和保护法》、《外派劳务人员权益保障法》、《对外承包工程法》、《企业跨国经营法》、《对外经济安全法》等单行法为配套，国内法与国际法相协调，程序法与实体法相衔接，法律法规及行政规章相互补充的法律体系。
立法促进监控、保护“走出去”
目前，我国构建对外经济合作法律体系，应走“先分后总”，“先单行法后基本法”的立法道路，当务之急是迅速填补各环节的单行法律空白，完善现有的不足，在此基础上不断总结经验，并结合世界经济一体化进程中出现的新情况和新问题，酝酿制定我国对外经济合作的基本法。而作为“走出去”基本法的《对外经济合作法》应总揽全局，对我国对外经济合作实践做出宏观的导向性规定。具体应包括以下内容：对外经济合作的立法目的和依据；法律原则；概念、性质及其在发展外向型经济中的地位和作甩项目的评估机构和评估内容，包括国际投资环境和项目可行性研究境外企业和国内企业及政府主管部门之间的权利义务关系；宏观管理措施，特别是境外投资的整体规划、投资方向、发展战略、投资重点、行业导向和地区分布等。作为支持“走出去”的法律体系，应包括促进“走出去”的法律、监控“走出去”的法律和保护“走出去”的法律三大类。
