一、转基因植物专利的安全性
转基因植物技术的安全性是人们长期以来争论的重点，鉴于该技术可能给生态环境和人类健康带来某种潜在的、实质性的危害，人们很久以来对该技术不予承认和利用。当前，转基因植物的安全性问题主要集中在两个方面：食用安全和生态环境安全。比如，那斐尔生命伦理学委员会的研究报告认为，转基因作物既可能给环境带来利益，像减少化肥、农药等化学物质的使用，又可能引起“基因污染”而给生态环境带来灾难，而且单一的大规模的商业化种植转基因作物，会减少生物多样性。
遗传资源和传统知识是粮食安全的源头，中国的遗产资源和传统知识丰富，因此，应利用知识产权制度本身保护遗传资源和传统知识。对涉粮知识产权本身的保护，除了要健全我国的涉粮知识产权保护体系外，还要根据我国农业技术发展水平的实际选择适当的知识产权保护方式。如对植物新品种的保护，发展中国家更倾向于专门保护，一般不提供专利保护，因为专利可能限制农民和研究机构对种子的使用，若要提供专利保护，应明确对专利权加以限制，允许农民再利用种子。
二、转基因植物专利的利益性
英国著名功利主义学者边沁曾经说过，公共利益并不是独立于个人利益的特殊利益形态，而是“组成共同体的若干成员的私益的总和”。根据边沁的理论，我们可以认为，“公益”是“私益”之和，公共利益可以简化成无数个人利益的集合。现代民主社会的专利法作为目的的产物，往往受到目的的制约。法律规定专利权人要以书面的形式向全社会公开其专利技术，以谋求在一定期限内国家认可的垄断权利，这本身也是私人利益与社会公共利益的平衡。实际上，专利本身就是一种合法的垄断，法律基于对创新的鼓励，赋予专利人对专利的垄断权利，以弥补专利人为创造付出的成本。一旦一种专利的所有人在实践中超越法律的界限而滥用专利权，就可能构成违法行为，损害社会公共利益，触犯反垄断法。一方面，专利权人在专利使用过程中所赋予专利的种种限制一般是符合法律规定的，属于法律的应有之义，只有其超越法律规定时才会受到国家的规制，以谋求“公益”和“私益”的平衡。另一方面，对于专利的种种法律规定的宗旨，其实是鼓励创新，促进社会的发展进步，给人类带来长远的进步，实现更大的公共利益，在这个过程中，个人利益也可以得到不同程度的满足。
知识产权是国家授予的一定期间内的权益（至少专利权和商标权如此），而人权则是不可剥夺并普遍存在的。在任何情况下，知识产权保护都不应当超越最基本的人权。大多数知识产权通常被视为经济和商业权利，其持有人往往是公司而非发明者个人。但是，在将它们称作“权利”时，不应当掩盖在发展中国家实施这些权利时面临的很现实的左右为难的问题，因为这样做的额外成本可能使贫困人口无从获取生活必需品。正如TRIPS（《与贸易有关的知识产权协议》）所要求，近年来对育种公司的知识产权保护有所加强，但事实上为现代育种技术打下基础的农民对传统物种的选育、开发和保护作出的贡献却未得到重视。
三、欧美对转基因植物给予专利保护的启示
在1942年荷兰建立植物品种保护制度之后，西方国家关于植物专利的保护法规如雨后春笋般出现，大部分西方国家在本国专利保护的基础之上通过不同的方式对植物技术加以保护，加强本国竞争力。
（一）欧洲
欧洲国家关于转基因植物是否应当授予专利经历了曲折的道路。从荷兰开始，1964年欧洲国家UPOV（国际植物新品种保护联盟），通过植物新品种专门立法保护，但排斥在专利保护之外。《欧洲专利公约》（EPC）第五十三条b款清楚地写道，有关动植物品种以及本质上属于制造植物的生物方法不能被授予欧洲专利，不被专利制度所保护，但本规定不适用于微生物方法及利用该方法制造或产生的产品。
面对日益发展的转基因技术，欧洲的相关专利部门改变了他们长期坚持的观点。这种观点的改变发生在Giba-GeigyCase一案之中，欧洲专利申诉委员会对植物品种和植物进行了有益区分。委员会认为如果EPC排除对植物授予专利，就应当明确说明，但是它仅仅排除对植物品种授予专利，主要的原因是EPC认为植物品种权更适合保护植物品种，对于那些不适合授予植物新品种权的植物应当授予其专利。可见欧洲专利局的态度在发生改变。之后，扩大上诉委员会G1/98号决定认为：一项申请如果并未就一种植物品种单独提出申请，就不能根据《欧洲专利公约》第五十三条排除在可专利性的范围之外，即使它可能包括植物品种。通过该司法释义，欧洲巧妙地使转基因植物被授予专利成为现实，并且没有对原有的法律规范造成冲击。
（二）美国
美国是世界上最早对植物品种给予专利保护的国家之一。美国关于植物新品种的保护制度已经比其他国家完善了许多，主要包括授予植物专利（PPA）、植物品种权（PVPA）和实用专利（Utllity Patent）制度三种模式。美国于1930年就颁布了保护无性繁殖植物的专门性法规《植物专利法》。1983年美国加入UPOV联盟，1999年加入UPOV公约1991年文本。发生在1980年的案例――Diamond v.Chakrabraty案确立了微生物发明可以获得专利保护的先例。此后，以ExparteHlbberd案为划时代的标志，美国正式开始对植物给予专利保护。在该案中，美国专利商标局的专利申诉与冲突委员会裁定，“美国专利法第101条的适用范围不受PPA或PVPA的限制，由于它们的保护方式和保护需求各不相同，因此上述每一法令都能够得到有效适用。即使植物可以通过授予植物专利（PPA）和植物品种权（PVPA））进行保护，它仍旧可以是美国专利法第101条项下的实用发明专利的法定主体”。最终，美国为植物提供了植物品种和专利保护的重叠保护模式，这种制度大大促进美国转基因技术的研发和实践。
美国对转基因植物的保护力度要远胜于欧洲，主要是通过立法来达到保护转基因植物的目的，而不是像欧洲那样通过司法解释的形式来进行保护，可见美国对转基因植物保护的重视程度。此外，美国对转基因植物的保护不是一蹴而就的，而是一种循序渐进的模式，从无到有，从弱到强。此模式值得我国借鉴。
综上，无论是欧洲国家通过司法解释的方式保护转基因植物，还是美国双轨制的保护模式，西方国家已将转基因植物专利化。此举的积极意义：一是激励新品种的开发，二是增加植物新的特性，三是改进农作物管理，四是提高生物安全。同时，需要防止影响农民种粮权，损害生物多样性。
四、我国转基因植物保护的立法建议
我国现行的《专利法》第25条第4款规定对植物品种不提供专利保护，但并不是说我国法律对植物品种的保护为空白，我国对植物新品种通过其他法规来加以保护。一种是通过申请品种权直接保护所申请的植物品种，另一种是申请生产植物品种方法的发明专利权，但植物品种本身得不到专利保护。所以，我国植物品种是通过单行立法的模式给予保护。依据《植物新品种保护国际联盟公约（1978年文本）》，我国1997年制定了《植物新品种保护条例》，2013年进行了修改。借鉴国外经验，笔者建议，推动国内转基因植物的专利化。
一是对转基因植物实施专利保护的立法选择。关于转基因植物保护模式，目前可供选择的有单轨制和双轨制，单轨制即明确由专利制度或者植物新品种制度中的一种进行整体保护的模式；双轨制就是两种制度兼用的保护模式。笔者认为，我国缺乏双轨制保护模式的适用基础，应该选择单轨制保护模式，即通过专利制度来保护转基因植物。
植物新品种是指经过人工培育或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的植物品种。植物新品种权是指授权机关依法赋予育种者对授权品种享有排他的独占权，是知识产权范畴中的一种新型权利类型。植物新品种保护的基本内涵是植物新品种保护的法律规范旨在保护育种者的权益，其核心内容是授予育种者对其育成的品种享有排他独占权。他人在将该品种作为商品使用时，需要向育种者支付一定的费用，借此鼓励育种者对新品种进行研究开发，提高投资研究的积极性，促进农业、园艺和林业的发展。
一、植物新品种保护的起源及国外立法体育
(一)植物新品种保护的起源
20世纪30年代伊始，各国开始采用不同的模式对植物新品种进行保护．逐渐形成了现在以欧洲和美国为代表的两种主要的植物新品种保护制度。德国最早在 1953年出台了《种子材料法》，开创性地对育种者权利提供了专门保护，形成了一种新的权利即育种者权，也称植物新品种权。1961年，比利时、法国、联邦德国、意大利和荷兰在巴黎签署了《保护植物新品种国际公约》，并在此基础上建立了国际植物新品种保护联盟。《保护植物新品种同际公约》经过1972年 1978年、1991年i次修改，逐渐成为了世界上最主要的植物新品种保护制度，大多数欧洲国家都是这种模式的拥护者和实践者。1983年，联合国粮食及农业组织通过了《关于植物遗传资源的国际约定》，虽然没有法律约束力，但它是人类社会在植物遗传资源领域达成的第一个国际协议。从这一文件开始，国际社会迈开了通过国际合作共同保护人类生物资源的步伐。1992年，在联合国环境发展大会上缔结的《生物多样性公约》是迄今为止生物多样性保护与可持续发展方面最突出的成果．它将保护范围由植物扩大到了所有生物，并具有法律上的约束力。目前公约已经有187个缔约国，在世界范围内得到了广泛的承认。
(二)植物新品种保护的国外立法
1．美国 美国早在1930年就出台了美国植物专利法，是世界上第一个以专利形式保护植物新品种的国家。尽管它只是美国专利法的一个部分．但与其它专利法的授予条件和权利范围都不一样。美国植物专利法的保护限制在无性繁殖的植物新品种．而在农业生产中使用的是有性繁殖的品种，所以其作用是有限的。 1970年，美国植物新品种保护法(PVPA)出台了，填补了农业生产中有性繁殖的空缺。美国是少数既利用专门法又利用专利法保护植物新品种的国家。尽管都是用法律的形式来保护植物新品种，但获取保护的途径却不一样。植物新品种保护法(专门法)的管理机构是农业部，而植物专利法管理机构则是专利局与商标局，可见美国是通过立法机构和行政机构相结合的方式来进行管理和保护。后来又通过法院和行政机关确立了实用专利保护制度，从而实现了植物专利法、植物新品种保护法和实用专利法三重保护，在最大程度上对植物育种者进行了知识产权的保护。
2．德国 德国对植物新品种的保护从法律上来说还是比较早的。1934年，德国专利局就开始授予植物品种专利．授予专利的标准为利用不同性状的亲代交配而得到的具有新颖性状植物育成的植物新品种。1968年，又制定了《植物新品种保护法》，修正了专利法的相关规定，凡受植物品种保护法所保护的植物新品种，不授予专利。后来德国又根据1991年国际植物新品种联盟对公约的调整，于1998年另行制定了《植物新品种保护法》。
二、我国植物新品种保护的现状
我国的植物新品种保护相对来说起步较晚。在1997年以前，我国对农林领域内的发明创造主要还是实施专利保护，但按照专利法相关规定，对动植物品种不授予专利权．而仅对起非生物学培育方法授予专利权，也就是专利法只能保护育种过程，而不能保护品种本身，这就使植物品种本身难以得到有效的保护，导致育种者的知识产权得不到合理有力的保护1997年3月20日，我国颁布《植物新品种保护条例》，拉开了对植物新品种保护的序幕，也明确了中国对植物新品种的保护采取了与《保护植物新品种国际公约》和《与贸易有关的保护知识产权协议》一致的原则，通过专门法承认植物新品种并给予其有效的法律保护。我国于1999年加入公约1978文本，成为第3个会员国。
从我国现状来看，形成的以专利法保护其生产方法，通过《植物新品种保护条例》取得植物新品种权的模式来保护植物新品种，笔者以为是比较符合我国当前国情的。如果采用发达国家的专利法保护植物新品种，可以在很大程度上保护育种者的权利，激励创新，但从对立面来看，专利制度就是相对技术的高度垄断，而对于一个人口大国和很多资源都较为稀缺的国家来说这是不利于农业、牧业和林业发展的，同时对本国的农业从业者，以及以农业产业为生的人来说大多也不能承当数额巨大的专利许可使用费。所以，盲目地和发达国家靠近是不理智的做法，也是不符合我国国情的但从长远来看，随着我国综合国力的提升，在植物新品种的保护上也应该有更新更好的认识和发展。
三、我国植物新品种保护模式的选择及立法探索体育
(一)保护模式的选择
1．专利保护 专利保护是一种比较灵活的保护方式。如果不将植物新品种作为一个整体来申请专利，那么，可就某一部分植物品种申请专利．也可就这种培育方法申请专利。专利权的内容是植物新品种的专利权人获得在申请国范围内排除他人制造、使用、销售此项发明或者把此项发明进口到申请国的独占性权利。专利权有专利期限的限制，超过专利期限以后，专利权即行终止。在专利法的保护模式下，对育种者的保护是较强的，但其他利益主体的保护如何在专利法的模式中体现却是一个难题。因此，如果按照这种模式立法，植物新品种就是名副其实的“育种者权保护”了。
2．专门保护 专门立法模式在审查标准上不同于专利，现在各国植物新品种保护的专门法基本上采用了《保护植物新品种国际公约》的模式。1991年《保护植物新品种国际公约的标准》确定了新颖性、稳定性、一致性、特异性几个标准，其中新颖性条件我们可以视为一个法律要件，而特异性、一致性和稳定性要件我们可以认为是技术要件。专门保护的审查标准要宽于专利保护的专利性条件，因此，专门保护在内容上要弱于专利保护。从植物新品种专门保护的审查内容来看．是就新品种的可复制和可繁殖材料享有排他性权利，可以控制这种材料的生产、繁殖、销售、进口和储存，但是，这种排他性权利不利于新品种本身。而且在专门的保护模式下，很多专利保护利益主体没有得到呈现。专利法中也有各种各样的权利限制制度，但却不可能如此严格地限制权利人的利益。
(二)制度的选择
从国外对植物新品种的保护和我国的现状来看，各国对植物新品种保护的方法都不完全相同。大体上可以将它们分为两种法律制度：一种是双轨制，即通过专利法和植物新品种保护法对农业植物新品种予以保护；第二种是单轨制，即仅以专门植物新品种法对农业植物新品种提供保护，或者以单一专利制度提供保护。我国虽然对植物新品种保护采用双轨制，但在实践中，也多采用单一制保护制度(另一制相对弱化)，所以，我国目前的保护制度更接近于欧洲．但无论和欧洲还是美国相比都还存在较大的差距。我国《专利法》明确规定：动植物新品种不能被授予专利。
因此，对于植物新品种，我国的育种者只能根据《植物新品种保护条例》获得品种权的保护。而随着生物技术的快速发展，仅仅依靠《植物新品种保护条例》是远远不够的。1997年颁布的《植物新品种保护条例》是当前我国主要的保护植物新品种的法律法规。明确规定了品种权的申请和受理以及审查与批准的具体内容，要求申请人必须向审批机关提出书面申请．审批机关进行实质审查．主要依据也是申请文件和其他有关方面的材料来进行。但这些都停留在条例这个层面上，它和法律比起来力度相对较弱，所以法律保护升级也是重要的一个环节。保护内容上，我国《植物新品种条例》第十、十一条规定，在以下情况使用授权品种的可不向其支付使用费：(1)利用授权品种进行育种和其他科研活动；(2)农民自繁自用授权品种材料，为了国家利益或公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种的强制许可决定。而美国法律没有这样的强制许可。虽然我国是一个发展中国家，但在由发展向发达过度的过程中．更应该注重对知识产权的重点保护，这种强制不应该再披着中国特色社会主义的外衣。在我国保护植物新品种的发展道路上，首先要做的就是在立法上应该废除专利法不能授予动植物专利的规定。植物新品种本身并不缺乏专利性．它具有专利法构成要件的新颖性、实用性和创造性，因此，它有受知识产权保护的权利。
(三)立法探索
虽然我国目前植物新品种的保护是符合国情的，但从长远发展的要求以及法律高度来看，还是远远不够的。
我国是一个人口众多的发展中国家．是一个农业大国，具有一定的生物技术实力。有l3亿人口，粮食安全问题关系重大，首先要保证粮食自给自足，保证国民的生存和发展是最大的人权问题．同时又不能因此限制植物品种的发展，做到和谐才是关键。
立法机关应以法律的形式对品种权进行规定．协调专利法与专门法的关系，尽快制定统一的司法评判标准，修改刑法不足的地方，加大对侵犯品种权行为的制裁力度，继续完善植物新品种保护的专门立法。
植物新品种是指经过人工培育或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的植物品种。植物新品种权是指授权机关依法赋予育种者对授权品种享有排他的独占权，是知识产权范畴中的一种新型权利类型。植物新品种保护的基本内涵是植物新品种保护的法律规范旨在保护育种者的权益，其核心内容是授予育种者对其育成的品种享有排他独占权。他人在将该品种作为商品使用时，需要向育种者支付一定的费用，借此鼓励育种者对新品种进行研究开发，提高投资研究的积极性，促进农业、园艺和林业的发展。
一、植物新品种保护的起源及国外立法
(一)植物新品种保护的起源
20世纪30年代伊始，各国开始采用不同的模式对植物新品种进行保护．逐渐形成了现在以欧洲和美国为代表的两种主要的植物新品种保护制度。德国最早在1953年出台了《种子材料法》，开创性地对育种者权利提供了专门保护，形成了一种新的权利即育种者权，也称植物新品种权。1961年，比利时、法国、联邦德国、意大利和荷兰在巴黎签署了《保护植物新品种国际公约》，并在此基础上建立了国际植物新品种保护联盟。《保护植物新品种同际公约》经过1972年1978年、1991年i次修改，逐渐成为了世界上最主要的植物新品种保护制度，大多数欧洲国家都是这种模式的拥护者和实践者。1983年，联合国粮食及农业组织通过了《关于植物遗传资源的国际约定》，虽然没有法律约束力，但它是人类社会在植物遗传资源领域达成的第一个国际协议。从这一文件开始，国际社会迈开了通过国际合作共同保护人类生物资源的步伐。1992年，在联合国环境发展大会上缔结的《生物多样性公约》是迄今为止生物多样性保护与可持续发展方面最突出的成果．它将保护范围由植物扩大到了所有生物，并具有法律上的约束力。目前公约已经有187个缔约国，在世界范围内得到了广泛的承认。
(二)植物新品种保护的国外立法
1．美国美国早在1930年就出台了美国植物专利法，是世界上第一个以专利形式保护植物新品种的国家。尽管它只是美国专利法的一个部分．但与其它专利法的授予条件和权利范围都不一样。美国植物专利法的保护限制在无性繁殖的植物新品种．而在农业生产中使用的是有性繁殖的品种，所以其作用是有限的。1970年，美国植物新品种保护法(PVPA)出台了，填补了农业生产中有性繁殖的空缺。美国是少数既利用专门法又利用专利法保护植物新品种的国家。尽管都是用法律的形式来保护植物新品种，但获取保护的途径却不一样。植物新品种保护法(专门法)的管理机构是农业部，而植物专利法管理机构则是专利局与商标局，可见美国是通过立法机构和行政机构相结合的方式来进行管理和保护。后来又通过法院和行政机关确立了实用专利保护制度，从而实现了植物专利法、植物新品种保护法和实用专利法三重保护，在最大程度上对植物育种者进行了知识产权的保护。
2．德国德国对植物新品种的保护从法律上来说还是比较早的。1934年，德国专利局就开始授予植物品种专利．授予专利的标准为利用不同性状的亲代而得到的具有新颖性状植物育成的植物新品种。1968年，又制定了《植物新品种保护法》，修正了专利法的相关规定，凡受植物品种保护法所保护的植物新品种，不授予专利。后来德国又根据1991年国际植物新品种联盟对公约的调整，于1998年另行制定了《植物新品种保护法》。
二、我国植物新品种保护的现状
我国的植物新品种保护相对来说起步较晚。在1997年以前，我国对农林领域内的发明创造主要还是实施专利保护，但按照专利法相关规定，对动植物品种不授予专利权．而仅对起非生物学培育方法授予专利权，也就是专利法只能保护育种过程，而不能保护品种本身，这就使植物品种本身难以得到有效的保护，导致育种者的知识产权得不到合理有力的保护1997年3月20日，我国颁布《植物新品种保护条例》，拉开了对植物新品种保护的序幕，也明确了中国对植物新品种的保护采取了与《保护植物新品种国际公约》和《与贸易有关的保护知识产权协议》一致的原则，通过专门法承认植物新品种并给予其有效的法律保护。我国于1999年加入公约1978文本，成为第3个会员国。
从我国现状来看，形成的以专利法保护其生产方法，通过《植物新品种保护条例》取得植物新品种权的模式来保护植物新品种，笔者以为是比较符合我国当前国情的。如果采用发达国家的专利法保护植物新品种，可以在很大程度上保护育种者的权利，激励创新，但从对立面来看，专利制度就是相对技术的高度垄断，而对于一个人口大国和很多资源都较为稀缺的国家来说这是不利于农业、牧业和林业发展的，同时对本国的农业从业者，以及以农业产业为生的人来说大多也不能承当数额巨大的专利许可使用费。所以，盲目地和发达国家靠近是不理智的做法，也是不符合我国国情的但从长远来看，随着我国综合国力的提升，在植物新品种的保护上也应该有更新更好的认识和发展。
三、我国植物新品种保护模式的选择及立法探索
(一)保护模式的选择
1．专利保护专利保护是一种比较灵活的保护方式。如果不将植物新品种作为一个整体来申请专利，那么，可就某一部分植物品种申请专利．也可就这种培育方法申请专利。专利权的内容是植物新品种的专利权人获得在申请国范围内排除他人制造、使用、销售此项发明或者把此项发明进口到申请国的独占性权利。专利权有专利期限的限制，超过专利期限以后，专利权即行终止。在专利法的保护模式下，对育种者的保护是较强的，但其他利益主体的保护如何在专利法的模式中体现却是一个难题。因此，如果按照这种模式立法，植物新品种就是名副其实的“育种者权保护”了。
2．专门保护专门立法模式在审查标准上不同于专利，现在各国植物新品种保护的专门法基本上采用了《保护植物新品种国际公约》的模式。1991年《保护植物新品种国际公约的标准》确定了新颖性、稳定性、一致性、特异性几个标准，其中新颖性条件我们可以视为一个法律要件，而特异性、一致性和稳定性要件我们可以认为是技术要件。专门保护的审查标准要宽于专利保护的专利性条件，因此，专门保护在内容上要弱于专利保护。从植物新品种专门保护的审查内容来看．是就新品种的可复制和可繁殖材料享有排他性权利，可以控制这种材料的生产、繁殖、销售、进口和储存，但是，这种排他性权利不利于新品种本身。而且在专门的保护模式下，很多专利保护利益主体没有得到呈现。专利法中也有各种各样的权利限制制度，但却不可能如此严格地限制权利人的利益。
(二)制度的选择
从国外对植物新品种的保护和我国的现状来看，各国对植物新品种保护的方法都不完全相同。大体上可以将它们分为两种法律制度：一种是双轨制，即通过专利法和植物新品种保护法对农业植物新品种予以保护；第二种是单轨制，即仅以专门植物新品种法对农业植物新品种提供保护，或者以单一专利制度提供保护。我国虽然对植物新品种保护采用双轨制，但在实践中，也多采用单一制保护制度(另一制相对弱化)，所以，我国目前的保护制度更接近于欧洲．但无论和欧洲还是美国相比都还存在较大的差距。我国《专利法》明确规定：动植物新品种不能被授予专利。
因此，对于植物新品种，我国的育种者只能根据《植物新品种保护条例》获得品种权的保护。而随着生物技术的快速发展，仅仅依靠《植物新品种保护条例》是远远不够的。1997年颁布的《植物新品种保护条例》是当前我国主要的保护植物新品种的法律法规。明确规定了品种权的申请和受理以及审查与批准的具体内容，要求申请人必须向审批机关提出书面申请．审批机关进行实质审查．主要依据也是申请文件和其他有关方面的材料来进行。但这些都停留在条例这个层面上，它和法律比起来力度相对较弱，所以法律保护升级也是重要的一个环节。保护内容上，我国《植物新品种条例》第十、十一条规定，在以下情况使用授权品种的可不向其支付使用费：(1)利用授权品种进行育种和其他科研活动；(2)农民自繁自用授权品种材料，为了国家利益或公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种的强制许可决定。而美国法律没有这样的强制许可。虽然我国是一个发展中国家，但在由发展向发达过度的过程中．更应该注重对知识产权的重点保护，这种强制不应该再披着中国特色社会主义的外衣。在我国保护植物新品种的发展道路上，首先要做的就是在立法上应该废除专利法不能授予动植物专利的规定。植物新品种本身并不缺乏专利性．它具有专利法构成要件的新颖性、实用性和创造性，因此，它有受知识产权保护的权利。
(三)立法探索
虽然我国目前植物新品种的保护是符合国情的，但从长远发展的要求以及法律高度来看，还是远远不够的。
我国是一个人口众多的发展中国家．是一个农业大国，具有一定的生物技术实力。有l3亿人口，粮食安全问题关系重大，首先要保证粮食自给自足，保证国民的生存和发展是最大的人权问题．同时又不能因此限制植物品种的发展，做到和谐才是关键。
立法机关应以法律的形式对品种权进行规定．协调专利法与专门法的关系，尽快制定统一的司法评判标准，修改刑法不足的地方，加大对侵犯品种权行为的制裁力度，继续完善植物新品种保护的专门立法。
中图分类号：S492 文献标识码：A DOI：10.11974/nyyjs.20160230209
植物保护工作是保证食品质量的重要工作，也是关系到农业生态环境的重要工作。其中，做好植物保护工作可以采取以下几点措施：
1 加强植物检疫工作
在植物保护工作中植物检疫最为主要的环节，植物检疫工作不仅可以提高植物的生存率，并且能够避免危害性物体在植物中的传播与蔓延。
1.1 构建高素质的植物检疫团队
众所周知，植物检疫条例是国务院所制定，其中涉及到各项法律法规以及对检疫性病虫草的鉴别、预防等知识。植物检疫人员需要掌握法律法规，对检疫性植物的基本特征、发生规律、预防与处理措施进行掌握，才能真正做好植物检疫工作[1]。所以，积极构建高素质、高水平的植物检疫团队是实现植物保护的基础。
1.2 加强对农业有害生物的普查
近几年我国植物中出现新的病虫害，像小麦全蚀病、苹果绵蚜、毒麦等，这一类病虫害的出现对我国农业生产造成严重的经济损失[2]。
1.3 加强对检疫法规的宣传
植物检疫作为一项公益性事业，主要的目的便是杜绝检疫性病虫害的传播与蔓延，以此用来保证植物的健康成长。
2 加强农业有害生物测报工作
病虫害测报工作能够向农民宣传病虫害的防治方式与最佳预防时间，对于重大农业有害生物的作用明显。但是由于受到机构改革、测报经费欠缺、测报工作量大等因素的影响，很多乡镇中并没有设置测报点，或者部分乡镇虽然存在测报点，但是测报人员数量少、知识素养低、积极性不高，导致测报工作还处于“用眼看、用手数”的水平，无法保证测报工作的准确性[3]。那么，如何做好农业生物测报工作呢。
2.1 加强技术培训
农业部门需要对测报人员加强教育与培训，其培训内容包括病虫害知识、测报工作的重要性、测报工作的方式等，以此用来提高测报人员的理论水平。
2.2 组建测报团队
测报人员在做好重大有害生物测报工作，还要严格按照种植业的基本发展结构与规律，组织优秀测报人员组成有害生物研究团队。
2.3 提高汇报制度
保证对农业有害生物的调查、汇总方法能够在全省、全国范围内得到传播，真正实现监测系统的规范化与系统化。
3 构建植物保护技术服务网络
自我国农业实施家庭联产承包责任制度之后，我国农业推广体系现状不容乐观，如何真正实现农作物的保护，避免农业受到有害生物的影响，笔者认为需要积极构建植物保护技术服务网络。
3.1 加强对植物保护技术服务网络的宣传
植物保护技术服务网络是完善植物保护工作的重要内容，需要加强宣传，对于村级植物保护技术服务站可以采取技术与服务结合的方式进行宣传与推广，并采取新技术、新方法、新手段对农业有害生物所造成的危害进行控制。
3.2 加强领导与管理
要采取站员严格把关制度。要保证所选用的站员热爱农业技术推广工作，并且具备农民技术员的职称，对植物保护、农业发展有所了解与认识。要采取例会制度。需要根据当地农作物的栽种时间、成长阶段易发生病虫害的种类与范围进行总结，制定植物保护时间表。站员需要根据植物保护时间表对农业有害生物的防治时间以及措施进行宣传。要采取培训制度。在农闲的时候需要对村站人员进行植物保护知识的培训，提高农民以及站员植物保护意识。
4 其它植物保护策略
4.1 采取大规模种植
当前我国农户主要采取的种植方式为每家每户种植模式，这种方式虽然可以提高人们的农业积极性，但是技术单一，种植方式比较集中，无法真正实现农业的产业化与现代化。很多地区的农户外出打工，土地资源被闲置。所以可以将田地进行集中管理，实现大规模种植。
4.2 采取绿色植物保护技术
所谓绿色植物保护技术主要是指对生态环境无任何副作用的技术，绿色植物保护技术的应用不仅可以保护生态环境，并且能够对植物加以保护。值得注意的问题包括2点：避免使用含剧毒的农药，大力推荐不破坏环境、低毒的农药；采取生物防治，或者建设多样性农田，保证植物的健康成长。
参考文献
2如何科学发展植物保护工作
综上所述，福州植物保护工作的进行仍存在着很多的弊端和漏洞，所以，针对植物保护的工作应该以预防和保护二者相结合的方式进行植物保护，充分发挥相关部门的工作职能，建立健全的、完善的、稳定的植物保护团队，努力增加在植物保护上的人力、物力和技术的投入，继而以科学的手段促进植物保护工作的进步和发展。
2.1充分发挥相关部分的工作职能福州市植物保护工作机构是隶属于市农业局地全额拨款的事业单位，其作为植物保护工作进行的主体，对植物保护工作具有决定性的作用，所以，应该要充分发挥植物保护工作机构的公益性职能，进而充分指导广大农民积极正确地进行科学的植物保护及病虫害预防工作，并通过电视、报纸等多媒体方式在广大人民群众中，打下舆论宣传，进而使植物保护意识深入到群众中去，进而充分发挥福州站的职能作用，促进福州市植物保护工作的不断发展和进步。
2.2稳定植物保护的队伍首先，植物保护单位虽然是国家国库直接拨款的事业单位，但其还是一个服务性、公益性的工作机构，外加植物保护工作比较繁忙、辛苦，经济收入相对也比较少，因此很多人在从事多年的植物保护工作后会因为家庭、社会和经济等多方面的压力而选择离职，选择其他的工作，导致从事植物保护工作人员一直处于严重缺乏的状态，除此之外，还存在一种情况，很多植物保护单位虽然在人员上配备齐全，但由于目前很多植物保护的工作人员的专业知识和技术能力还非常薄弱，所以应该对植物保护工作人员进行专业的技术和知识进行培训和指导，进而全面提高植物保护人员的专业能力和职业素养，同时，也应该对植物保护工作者进行思想品德上的引导和教育，进而有效地培养植物保护工作者的高度工作责任感、提高其强烈的事业心和良好的敬业精神。除此之外，如果想要建立稳定的、完善的植物保护工作团队，应该根据每个从事植物保护事业的工作人员的实际情况，对其进行物质上、精神上的激励，使其生活得到保障，使其没有后顾之忧地全心投入到植物保护的工作中去，进而促进我国植物保护事业的发展和进步。
2.3增加在植物保护上的投入力度植物保护机构作为直接隶属于国家的事业单位，同时也是防灾减灾的公益性事业，但目前存在福州市的植物保护机构的经济投入和技术投入力量相对而言过于薄弱，进而导致植物保护工作在进行过程中困难重重，很多从事植物保护事业的工作者也因此而被迫离开自己喜欢的植物保护行业，所以，国家应该加大对植物保护机构上的经济和技术支持，首先应该确保从事植物保护事业的工作者经费和必要的运转经费，以确保植物保护工作人员可以在没有经济压力的情况下，调动植物保护工作者的工作积极性，使其能够全身心地投入到植物保护的工作中去。除此之外，虽然随着教育的迅速发展我国生物科技得到了飞速发展，然而，生物科技的高速发展并没有带动植物保护事业的发展，也没有能够在植物保护工作中得到很好的落实，进而导致我国基层的植物保护工作在进行过程中遭到了很多的障碍。因此，国家应该加大对对植物保护在技术上的投入力度，加强对工作人员进行技术和专业知识的指导和培训，同时也可以加强在技术研发、科学实验等上面的经费投入，真正做到把先进的科学技术运用到具体的植物保护工作中，以进一步促进植物保护行业的进一步发展和进步。除此之外，在进行植物保护的工作过程中，大家会面对很多的技术挑战，其中很多问题是无法人工处理和解决的，这就需要大家在进行植物保护工作的过程中用有大量的技术设备作为支撑，但现实情况却是很多植物保护机构严重缺乏技术设备的支持，进而导致很多植物保护工作在进行过程中遭到层层阻碍，所以，国家应该加大对植物保护机构的设备投入，以促进我国植物行业的快速发展和进步。
2.4专业化防御和治理随着时代的发展和新农村建设的进行，导致传统仅靠农药化学物作为单一的植物保护方式已经完全不能够满足生态环境和市场经济的发展，所以，相关的植物保护机构应该建立专业的、科学的、丰富的植物防御与治理的方式，在除了化学农药防护的方式之外，应该结合农业防治、物理防治和生物防治相结合，并运用到实际的植物保护工作中去，并且应该建立专业的植物保护工作团队，为专业化的防治活动创造良好的发展条件，进而促进我国植物保护行业的发展和进步以及生态环境的保护和市场经济的发展。
中图分类号:D912.6 文献标识码:A 文章编号:1003-3890(2010)04-0091-05
中国历史悠久,土地幅员辽阔,气候类型多样,植物品种资源丰富。为了进一步扩大中国丰富的植物品种资源,保持生物多样性的优势,维护育种者合法权益,进一步提高农业和林业生产的科技含量,有必要分析中国植物新品种保护的状况,结合国际植物新品种保护的形势,建立并完善中国的植物新品种法律保护制度。
一、中国植物新品种制度的基本架构
(一)植物新品种与植物新品种权
根据《植物新品种保护公约》(UPOV公约1991年文本)的规定,植物新品种是指已知植物最低分类单元中单一的植物群体,不论授予育种者的权利条件是否满足,该植物群体可以是以一种特性区别于任何其他植物群体,并作为一个分类单元,其性状特征经过繁殖不发生变化。从范围上,它既可以是新育成的品种,也可以是对发现的野生植物加以开发所形成的品种。根据中国《植物新品种保护条例》的规定,植物新品种是“指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发,具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当名称的植物品种”。
植物新品种权又称为植物育种者权利,是农业领域的一项重要知识产权。具体而言,其包括:独占权、许可权、使用权、销售权、转让权。除以上几种权利外,植物新品种权还包括标记权、排除侵犯权、追偿权等。
品种权是植物新品种保护的核心。根据中国《植物新品种保护条例》的规定,植物新品种权“是国家依法授予完成植物新品种育种的单位和个人对其完成的育种所享有的一种独占权”。因此植物新品种获得法律保护的首要要件是,人类的技术方案介入到植物新品种的生长过程中。其次,该品种应具有新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当的名称。中国植物新品种分为农业和林业两部分,分别由农业部和国家林业局负责相应品种权的申请、审查等工作。目前只保护授权品种的繁殖材料,包括籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶等。赋予植物新品种育种者以私有产权,使育种者得到成本补偿并得以控制信息的外溢效应,有利于保护植物新品种育种者的合法权益,调动培育植物新品种的积极性与创造力,促进科技兴农和中国生物多样性的发展。
(二)中国植物新品种制度的法律框架
中国植物新品种保护的立法起步较晚。1997年3月国务院了《植物新品种保护条例》,正式拉开了植物新品种保护制度建立的序幕。为了适应国内、国际对建立植物新品种保护制度的要求,中国又于1999年加入了UPOV1978年版本,对植物新品种保护采取非专利的形式。加入WTO后,中国开始履行世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)①。1999年国家农业部了《植物新品种保护实施细则(农业部分)》,随后出台了《植物新品种复审委员会审理规定》、《农业植物新品种权侵权案件处理规定》等部门规章。此外,国家颁布的《农业法》、《种子法》、《农作物种质资源管理办法》也对植物新品种给予保护。与此同时,最高人民法院2000年颁布了《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》。2007年颁布了《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》。至此,中国初步搭起了农业植物新品种法律保护制度的框架。
(三)中国保护植物新品种的执法体系
在执法体系上,中国采取司法保护和行政保护相结合的方式。其中,司法保护包括行政诉讼、民事诉讼和刑事诉讼三种途径。行政诉讼保护,是指品种权当事人对县级以上农业行政部门做出的假冒授权品种的决定和省级以上农业行政部门做出的侵权决定,以及对植物新品种复审委员会做出的复审决定和无效决定,审批机关所做出的强制许可决定和强制许可使用费裁决不服时,当事人可向法院提起行政诉讼。民事诉讼保护,是指当品种权的权利被侵犯后,可以不经行政救济途径直接向有关中级人民法院提起侵犯新品种权之诉;同时当事人可以向法院提前财产保全或证据保全的请求。刑事诉讼保护,是指品种权的被侵权人有权向公安机关报案或控告,以追究侵权人的刑事责任。行政保护,是指当植物新品种遭遇侵权时,品种权人可以向省级以上农业行政部门申请处理,以此来维护自己的合法权益。与司法保护相比,行政保护具有快捷、简便的优点,能迅速维权,但是其处理决定不具有终局性,法院的判决才是最终裁决;而且行政机关运用的救济手段有限,不能决定对品种权人的赔偿,司法保护则包括所有救济手段。作为知识产权的一种,品种权的性质为民事权利,司法保护将是今后植物新品种权保护的一个重要途径。
二、中国植物新品种制度的成效与问题
(一)中国植物新品种保护取得的成效
1. 农业植物新品种申请数量增势较快,保护名录不断扩大。相关法律法规的出台,使中国植物新品种的保护事业获得了长足的发展,品种权申请量增势迅猛,保护名录不断扩大。目前中国植物品种权的年申请量在国际植物新品种保护联盟(UPOV)中跃居第4位。截至2009年3月31日,中国植物新品种权申请量已达到6348件,其中已授权2312件。从申请单位的性质来看,国内科研院所、企业、个人等申请量占总申请量95%以上,植物新品种权的申请日益受到重视。从植物种类来看,传统的大田作物依然是申请的主力,申请量接近总申请量的九成。此外,国外企业加大了在中国的品种权申请力度。②
2. 品种权审查、测试体系不断完善。为保证农业植物新品种保护工作的顺利开展,农业部组建了农业植物新品种保护办公室,负责农业植物新品种的受理、审查及其他有关事务;成立了农业部植物新品种复审委员会,负责审理驳回品种权申请的复审案件、品种权无效宣告案件和新品种更名案件;设立了农业植物新品种繁殖材料保藏中心,负责农业植物新品种繁殖材料的保藏工作;建立了1个农业植物新品种测试中心和14个分中心,负责农业植物新品种特异性、一致性、稳定性的测试工作。在借鉴UPOV新品种DUS测试指南的基础上,科技人员克服了中国地域辽阔、生态类型复杂给田间测试带来的困难,研制了42种植物属或种的DUS测试指南。③
(二)中国植物新品种保护的不足
中国植物新品种保护制度起步较晚,尽管植物品种权申请量在呈逐年增加的趋势,但与发达国家相比,有以下几点不足之处:
1. 申请植物新品种权保护的意识不足。由于中国植物新品种保护制度刚刚建立不久,育种单位和个人对植物新品种保护制度尚不完全熟悉,对品种权申请过程不甚了解,对侵权案件的处理还存有疑虑,植物品种权侵权现象严重,品种权权利人维权积极性不高。
2. 植物新品种申请保护的品种构成不太合理,申请程序复杂,审查速度较慢。申请植物品种保护的作物主要集中在玉米、小麦、水稻等粮食作物品种上,其他农产品申请数量较少。获得一项植物品种权的时间,至少也要1~2年,品种授权前测试周期较长,不利于及时保护育种人的合法权益,不适应植物新品种保护的需要。
3. 中国农业植物新品种保护管理体制不健全,行政执法能力不强。行政执法工作中存在农业、工商、公安等多头执法现象,由于各部门缺乏信息沟通和合作协商,造成品种保护与品种审定脱节。对品种权侵权假冒现象的查处力度不够,个别地区地方保护主义严重。从全国范围来看,假冒、侵权案件时有发生,对品种权侵权假冒现象的查处力度不够,影响了育种人育种和品种权申请的积极性。
三、植物新品种国际保护的状况
(一)《国际植物新品种保护公约》
《国际植物新品种保护公约》是为植物新品种提供具体保护的唯一的国际公约。1957年,法国邀请德国、荷兰、奥地利等12个国家和保护知识产权联合国际局、联合国粮业组织、欧洲经济合作组织,召开了第一次植物新品种保护外交大会,拟定《植物新品种保护公约》(简称UPOV公约)。1961年在法国巴黎召开了第二次外交大会通过了该公约,签署国家有法国、比利时、联邦德国、意大利、荷兰。该公约于1968年正式生效,此后又经过了1972年、1978年和1991年三次修改,目前生效的有1978年和1991年的两个文本。《国际植物新品种保护公约》1991年文本与1978年文本相比,将育种者的权利扩大到禁止侵权品种进出口,对育种者的权利的限制性规定更为具体,并扩大了保护范围,延长了保护期限,同时保护方式也更加多样化。鉴于中国农业发展水平和知识产权保护程度,中国于1991年加入了1978年文本,成为国际植物新品种保护联盟的第39个成员国。
(二)部分国家植物新品种保护制度
1. 美国。美国在植物新品种保护发展中形成了比较成熟的保护制度,采取植物专利法、植物新品种保护法和实用专利法三重保护的模式。1930年美国颁布了《植物专利法》,将无性繁殖的植物品种(块茎植物除外)纳入了专利保护范围,审批机关为美国专利与商标局。1953年,美国国会通过了《实用专利法》④修订案,并通过三个重要的法院判例逐步确立了植物实用专利的合法地位,⑤对有性或无性繁殖的植物发明都可授予实用专利。1970年,美国颁布《植物新品种法》,对有性繁殖产生的植物品种提供类似于专利的保护,审批机关为农业部植物新品种保护办公室。作为国际植物新品种保护联盟(UPOV)成员国,美国于1994年签署实施UPOV公约1991文本,随后颁布了修正案,规定允许农民保存受保护的品种的种子,为繁殖目的销售、交易及与其他农民交换种子。对植物新品种保护的审查是通过书面材料进行实质审查,审查员主要依据申请人提交的新品种描述信息和试验数据做出是否符合授权条件的判断⑥,这是美国的一大特色。从整体上看,美国的植物新品种保护强化了育种者利益的保护,规定育种者可选择植物新品种保护的模式。
2. 日本。1941年,日本公布了《农业种子和种苗法》,这是亚洲第一部植物新品种保护法律。此法规定了种苗注册制度,对品种优良的植物新品种实行保护。已注册登记的植物品种的繁殖资料被用作商业目的销售或第三者使用该品种登记注册的名称时必须得到品种所有者的授权或许可。保护期限较为短暂,限定在3~10年。此外,主要的粮食作物(如小麦、水稻、大豆等)都被排除在保护范围之外。1982年,为了迅速适应农业国际贸易的需要,日本加入了《植物新品种保护公约》1978年文本。可以说,日本对植物新品种的保护意识是很强的。在审查方式上也表现出充分的灵活性。首先,依据申请品种的客观情况选择审查方式,其次DUS测试⑦采取田间试验和定点检查两种方式,实际操作过程简单高效。
3. 印度。大多数发展中国家鉴于《植物新品种保护公约》的高水平保护和侧重于保护商业育种者利益的立场,对是否加入UPOV1991年文本持观望态度。作为人口较多的农业大国,印度采取了兼顾育种者利益和农民利益的植物新品种保护模式。1993年,印度农业部起草了《植物新品种保护与农民权利法》,采用植物品种权的形式对植物新品种予以专门法保护。根据该法,育种者对授权品种享有生产、销售、使用、进出口专有权。为了防止本国种质资源的流失,保护特有农作物品种,对符合DUS标准的“农户品种”⑧也予以保护,此外,印度还建立起利益分享机制和生物遗传资源来源披露制度⑨,这是印度的一大特色。《植物新品种保护与农民权利法》以产权界定的方式保护了育种者的投资和创造性劳动,也使印度农产品的国际竞争力得到提升。
四、完善中国植物新品种制度的建议
(一)强化品种权保护意识,增强品种权保护观念
加强《植物新品种保护条例》、《种子法》等相关法律法规的宣传教育,增强公众对植物新品种保护制度的信赖,充分发挥植物新品种保护积极效应。农业行政主管部门加大查处假冒授权品种和处理品种权纠纷的法律依据和手段、方法,增强主动服务意识。育种单位和育种人应树立产权意识和自我保护意识,既防止他人侵犯自己的品种权,又避免侵犯他人的品种权。
(二)逐步扩大植物新品种保护范围,加强新品种保护和品种审定的结合与衔接
促进科学技术创新,加大对植物新品种的研发投入,逐步扩大植物新品种保护的范围,为越来越多的育种者提供保护空间,避免中国植物种质资源非法流失。在品种保护和品种审定衔接方面,要重点强化对农业行政管理人员的培训工作,借鉴国际做法,实行品种登记制度。
(三)不断完善管理制度和体系,加强品种权的行政执法工作
加快科技管理制度的改革,实现由科研计划和成果管理向以知识产权管理为导向的管理模式的转变。各级行政执法部门要加强沟通与协商,避免重复执法。加大行政执法力度,整顿种子市场秩序,提高行政执法人员素质,切实保护品种权人的合法权益。打击植物新品种侵权假冒行为,主要从两方面着手:其一是司法保护,任何拥有知识产权的公民法人和组织在其拥有的权利受到损害时,都可以向法院提讼申请保护。其二是行政保护,品种权人的权益受到损害时可以向当地农林行政部门申诉。
(四)完善植物新品种保护的信息服务体系
扩充、完善审查、测试数据资源;研制数据加工技术标准与规范,建立品种数据资源自动查询系统;建立和完善品种权相关信息披露系统,拓宽授权品种实施与产业化渠道;建设国内外品种权信息交换及预警平台,追踪研究主要国家、国际组织的立法动向,分析其可能对中国相关研究和产业发展带来的影响,进行及时预告和预警。
(五)完善植物新品种法律法规
目前中国《专利法》只保护植物品种的生产方法而不保护植物品种,这是不符合时代要求的。通过无性繁殖,任何独特的和新颖的植物品种,包括培育的变种、异种、胚种和新发现的秧苗,均应取得专利。而有性繁殖方法培育的植物新品种我们可以在《植物新品种保护条例》中做出相应规定给予保护。同时,应尽快将《植物新品种保护条例》上升为《植物新品种保护法》,对植物新品种予以全面的保护。
注释:
①该协议对农业领域内植物新品种的知识产权保护专门做出规定:WTO成员国应以专利或有效的专门制度,或两种制度相结合,给植物新品种提供有效保护。
②信息来源:国家知识产权局:。
③中国农业植物新品种保护状况.农业部植物新品种保护办公室.北京农业信息网:。
④这里所称的“实用专利”(utility patent),是指美国专利法中所规定的外观设计专利和植物专利之外的普通专利,相当于中国专利法中的发明专利和实用新型。
⑤转引自李剑:美国植物品种法律保护制度研究,法律适用,2008年第6期。这里的三个案例是指r.Pats.v.Chakrabarty案、Ex.Parte.Hibberd案、J.E.M AG Supply v. Pioneer Hi-Bred案。
⑥审查过程中,审查员可以要求申请人确认或补充数据,这将要求申请人进行额外试验。有三种方法可以防止申请人提供假数据:首先申请人必须签字,这可以作为申请人的保证。其次,如果客户发现新品种名不副实,可以对其提讼。再次,一些大学对主要作物进行独立田间试验并公布作物性状。如果申请人提供的数据与独立试验数据不一致,植物新品种保护办公室可以对申请者提出质疑。参见崔野韩、陈如明、季建昌《美国植物新品种保护审查制度》,省略/article.php?articleid=3412,2009年3月4日访问。
⑦DUS测试是指植物新品种测试是对申请保护的植物新品种进行特异性(Distinctness)、一致性(Uniformity)和稳定性(Stability)的栽培鉴定试验或室内分析测试的过程(简称DUS测试),根据特异性、一致性和稳定性的试验结果,判定测试品种是否属于新品种,为植物新品种保护提供可靠的判定依据。
⑧“农户品种”是指农民在自己农田内传统种植或发展起来的植物品种,以及农民有着普遍认识的野生亲缘植物或田间作物。
⑨利益分享机制和生物遗传资源来源披露制度,是指植物品种申请人在提交植物品种权时,应该披露育成该品种所使用的种质资源的来源,否则审查机关将拒绝该申请。申请人获得授权后,审查机关将向公众公开授权品种的相关信息,任何个人、公司、机构均可向审查机关提交要求利益分享的要求。利益分享申请人要给予提供种质资源的社区农民相应的遗传资源补偿金。
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On the Legal Protecion on China's New Varieties of Plants
Wang Yancui
科学技术对人类发展所起的进步作用是显而易见的，但人们对生物技术与植物新品种的期望与我们面对的现实迫使我们再次思考科学技术“双刃剑”及其法律规制问题。生物技术将为最终解决食物、能源、资源、环境等影响人类生存的重大问题发挥越来越大的作用。充分发挥生物技术在农业生产中的积极作用，对加速我国传统农业向现代农业的根本性转变，促进农业可持续发展具有重要意义。但生物技术在诸多方面异于传统技术，让传统法律制度备感为难。强化抑或淡化生物技术领域的发现与发明颇具争议；尤其是转基因农产品的商业化生产。在世界范围内引起了激烈的争论。争论最初只涉及转基因技术的安全性问题，后来又蔓延到了社会、政治和伦理等领域，并由此引发出了一系列相关的经济和社会问题。以至于许多国家纷纷修改现有的规章、法规，或进行政策的相应调整，甚至重新立法，以迎接新技术带来的挑战。由技术创新而引发的市场失灵，以及各利益相关者之间的冲突等经济和社会问题，给技术创新蒙上了一层浓浓的阴霾。至此。迫切需要政府履行其经济和社会管理的职能。总之，世界各国一方面强化农业生物技术成果的知识产权保护：另一方面加强农业生物技术的管制，各国开始针对农业转基因技术及其产品的安全性管制。形成了保护与管制并存的农业生物技术立法局面，这对我国农业生物技术立法有着重要的启发。
1 生物技术的内涵
生物技术是匈牙利工程师Karl Ereky于1917年提出的。近年来，各国对生物技术的内涵有了较统一的界定。美国商务部把生物技术定义为用生物体或者它们的细胞、亚细胞或者分子成分来生产产品或者修饰携带特定性的植物、动物和微生物的技术。包含基因重组技术、分子生物学和其他领域发展出来的治疗疾病的方法、动物和植物驯化技术、发酵技术、生物信息学技术等。日本特许厅也有类似的生物技术定义，不仅包括发酵、杂交在内的老生物技术，还包括基因工程为代表的新生物技术。
在农业领域运用的生物技术被称为“农业生物技术”，是农业科学与生物技术相结合而形成的综合性边缘科学。现代农业生物技术是20世纪70年代以基因工程和细胞工程为主的生物技术，通过在细胞和分子水平上对基因进行操作，打破物种间遗传物质转移交换的天然屏障，定向地改变生物的某些性状。主要限于植物新品种、转基因农作物两大领域。吴汉东教授把农业生物技术直接集中在转基因动植物领域，认为“农业生物技术很长时间以来重点研究开发的是转基因动物和植物”。
2 欧美立法经验
2．1 欧盟农业生物技术立法经验
2．1．1 植物新品种
20世纪50年代，荷兰和德国先后建立了植物新品种保护制度，并促进《国际植物新品种保护公约》形成，在世界范围内肯定给予植物新品种育种者以知识产权保护；植物育种技术进步迫使公约不断修改。1978年修改的文本规定联盟各成员国可通过授予专门保护权利或专利权，承认本公约规定的育种者的权利。1991年的文本对成员采用何种方式以及以一种或两种方法保护植物品种未作任何规定，实际上为用专利方式或同时兼用专门方式保护发了“通行证”。其保护水平接近专利方式，进一步强化保护商业育种者利益，对于农民权利加以限制，植物育种发达国家力推的UPOV方式。保护水准更高。
以欧盟为代表的国家力推将知识产权保护纳入世界贸易体系，形成“与贸易有关的知识产权协定”。对成员国知识产权保护设立最低保护标准，如果达不到该标准，将受到贸易制裁。协定第27条第3项(b)规定：WTO成员国应当以专利或有效的专门制度，或两种制度结合，给植物新品种提供有效保护。
2．1．2 转基因技术
欧盟对转基因产品的安全性规制可追溯到1990年的关于转基因微生物的封闭利用的第90/219/EEC号指令。其后，颁布了系列关于转基因生物环境释放、食品零售商必须在标签上标明是否含有转基因成分、对具有高度风险的生物技术产品应禁止其进行市场开发、其他转基因产品的运输和销售要使用专门的包装和标志、关于含有转基因成分的添加剂和调味剂的食品和食品成分、对转基因产品的上市后强制性监测和风险管理等问题的规定。
欧盟在转基因方面的立法具有3个特点：管理机构多重化、管理态度严格化、管理模式纵深化。
2．2 美国农业生物技术立法经验
2．2．1 植物新品种
美国1790年的《专利法》认为生命形式的生物体是自然界的产物，属于“发现物”之列而不授予专利。1930年的《植物专利法》。打破了植物繁殖者和工业发明者之间的藩篱，扩充了专利物质的定义。是第一个以专利形式保护植物新品种权的。虽然在当时的技术条件下，农业品种主要通过有性繁殖获得。但在刺激农业新品种的创新和发展上起到了不可替代的作用，成为美国农业发展政策的分水岭。
随着农业科技的深化发展，美国受到欧共体和日本等影响，颁布了《植物新品种保护法》，对以有性繁殖方法培育的植物新品种、野生植物、自然生长的植物和其他植物品种进行保护，并由美国农业部植物品种保护办公室负责审查。反映了对于植物新品种保护的社会需求，顺应了全球对于植物新品种的立法潮流，体现了“阳光之下的任何人造之物都可以获得专利”的哲学理念，形成了专利法保护和专门法保护植物新品种的双重格局。
2．2．2 转基因产品
美国是最早展开生物技术安全研究和立法的国家。1976年美国颁布了《重组DNA分子研究总则》，1986年又颁布了《生物技术管理协调框架》。转基因农作物安全是生物安全的重要课题之一。迄今为止，美国尚未针对转基因农作物安全进行专门立法，只是在2002年5月，《转基因农作物和动物农民保护法案》、《转基因食品知情权法案》、《转基因生物责任法案》被提交国会讨论，内容涉及可能因转基因种子、植物在经济上受到危害的农民提供保护，标识制度，针对转基因生物造成的损害确定相应的责任。
美国在转基因方面的立法也具有3个特点：管理机构多重化、管理态度宽松化、管理模式水平化。
3 我国农业生物技术的保护现状
3．1 我国植物新品种的保护现状
根据《专利法》第25条，不论是用传统的生物学方法培育的植物新品种，还是通过基因工程的DNA重组技术或现代杂交技术得到的转基因新植物，都不给予专利保护。只保护育种方法，但育种方法却很难得到有效保护，效果并不尽如人意。“这些杂交制种方法即使获得了专利权，专利权人还是担心一旦出售父母本，别人很容易利用父母本去繁殖销售种子，而人民法院甚至包括专利权人很难判断他人繁殖销售的种子就是依专利方法生产的。尽管修改后的专利法规定，方法专利可延伸到依该方法直接制得的产品，但对植物品种来说，仍不能得到有效保护。对于杂交种。他人可以只用专利权人培育出的亲本与其它亲本生产杂交种，而不一定非要按照方法专利所保护的生产技术去操作，从而达到既不侵权，又可无偿使用他人成果的目的”。只是对于符合条件的植物新品种，植物育种者可以通过《植物新品种保护条例》进行保护，取得植物新品种权。这种保护方式降低了植物新品种的保护门槛，与欧美等国的保护力度存在差距。
3．2 农业转基因技术规制立法现状
随着人们对转基因作物的关注和重视。有关农业转基因生物安全的专门立法取得了可喜的成绩。颁布了农业转基因生物安全管理法规。以促进中国转基因生物技术研究，保障人体健康和动植物、微生物安全，推动技术创新。“这些立法从适用范围、主管机关和协调机制、安全评价制度、安全措施制度、标识制度、报告制度、许可制度、资料存档制度、监督检查制度、应急处理制度、法律责任制度等方面，就农业转基因生物安全管理做出了规定”。标志着我国农业转基因生物安全管理逐步进入法制化、规范化的轨道。
我国在农业转基因立法上具有如下特点。
3．2．1 法律、法规方面
①立法层级低，停留在行政法规、规章的层面上。效力远远低于法律，影响了执法力度，影响了其功能的发挥。②我国还缺乏一部全面、专门、完整的生物安全方面的法律。
3．2．2 管理方面
①管理制度不完善。综合性专门立法的缺乏反应到管理制度上，出现了诸如我国的转基因食品多头管理，部门之间的法律法规存在冲突的现象。②转基因植物生物安全评价体系滞后。管理法规运作机制薄弱。③必要内容欠缺。“例如，《农业转基因生物安全管理条例》规定的转基因食品仅包括转基因农产品的直接加工食品，但不包括使用转基因生物原料加工的食品。该《条例》中没有规定对这类食品应当如何管理。此外，法律责任规定的缺失也屡见不鲜”。
4 建 议
4．1 顺应植物新品种保护的立法趋势
关于植物新品种的立法保护模式，既有单轨制的专门立法保护，又有双轨制的保护模式，UPOV的双重保护正在成为一种趋势。伴随着我国农业科学技术的稳步发展，与国际植物新品种保护制度接轨成为不二选择，早在2000年修订专利法时就有学者提倡应当对植物新品种进行专利保护。
4．2 有选择性的双轨制保护模式
西方国家对植物新品种的保护模式主要有两种模式，一种是单轨制，即采用专门法进行保护；另一种是双轨制，即专利法＋专门法进行保护，我国目前采用的是专门法的单轨制模式，可以有选择性地采用双轨制保护模式，把部分植物新品种专利列入专利法，拓宽专利权的保护范围。
4．3 建立健全的转基因产品法律法规体系
第二条本办法所称野生植物是指符合《条例》第二条第二款规定的野生植物，包括野生植物的任何部分及其衍生物。
第三条农业部按照《条例》第八条和本办法第二条规定的范围，主管全国野生植物的监督管理工作，并设立野生植物保护管理办公室负责全国野生植物监督管理的日常工作。
农业部野生植物保护管理办公室由部内有关司局组成。
县级以上地方人民政府农业（畜牧、渔业）行政主管部门（以下简称农业行政主管部门）依据《条例》和本办法规定负责本行政区域内野生植物监督管理工作。
第二章野生植物保护
第四条国家重点保护野生植物名录的制定和调整由农业部野生植物保护管理办公室提出初步意见，经农业部野生植物保护专家审定委员会审定通过后，由农业部按照《条例》第十条第二款的规定报国务院批准公布。
第五条农业部和省级农业行政主管部门负责在国家重点保护野生植物物种天然集中分布区域，划定并建立部级或省级国家重点保护野生植物类型自然保护区。
部级和省级国家重点保护野生植物类型自然保护区的建立，按照《中华人民共和国自然保护区条例》有关规定执行。
第六条县级以上地方人民政府农业行政主管部门可以在部级或省级野生植物类型保护区以外的其他区域，建立国家重点保护野生植物保护点或者设立保护标志。
国家重点保护野生植物保护点和保护标志的具体管理办法，由农业部野生植物保护管理办公室负责统一制定。
第七条农业部根据需要，组织野生植物资源调查，建立国家重点保护野生植物资源档案，为确定国家重点保护野生植物名录及保护方案提供依据。
第八条农业部建立国家重点保护野生植物监测制度，对国家重点保护野生植物进行动态监测。
第九条县级以上农业行政主管部门所属的农业环境监测机构，负责监视、监测本辖区内环境质量变化对国家或地方重点保护野生植物生长情况的影响，并将监视、监测情况及时报送农业行政主管部门。
第十条在国家重点保护野生植物生长地或周边地区实施建设项目，建设单位应当在该建设项目环境影响评价报告书中对是否影响野生植物生存环境作出专项评价。
建设项目所在区域农业行政主管部门依据《条例》规定，对上述专项评价进行审查，并根据审查结果对建设项目提出具体意见。
第十一条对国家重点保护野生植物及其生长环境造成危害的单位和个人，应当及时采取补救措施，并报当地农业行政主管部门，接受调查处理。
第十二条各级农业行政主管部门应当积极开展野生植物保护的宣传教育工作。
第三章野生植物管理
第十三条禁止采集国家一级保护野生植物。有下列情形之一，确需进行少量采集的，应当申请办理采集许可证。
（一）进行科学考察、资源调查，应当从野外获取野生植物标本的；
（二）进行野生植物人工培育、驯化，应当从野外获取种源的；
（三）承担省部级以上科研项目，应当从野外获取标本或实验材料的；
（四）因国事活动需要，应当提供并从野外获取野生植物活体的；
（五）因调控野生植物种群数量、结构，经科学论证应当采集的。
第十四条申请采集国家重点保护野生植物，有下列情形之一的，不予发放采集许可证：
（一）申请人有条件以非采集的方式获取野生植物的种源、产品或者达到其目的的；
（二）采集申请不符合国家或地方有关规定，或者采集申请的采集方法、采集时间、采集地点、采集数量不当的；
（三）根据野生植物资源现状不宜采集的。
第十五条申请采集国家重点保护野生植物，应当填写《国家重点保护野生植物采集申请表》，并分别按以下程序向有关主管部门申请办理《国家重点保护野生植物采集许可证》。
（一）申请采集国家一级保护野生植物的，应当经由采集地的省级农业行政主管部门在采集申请表上签署审核意见后，向农业部野生植物保护管理办公室申请办理采集许可证。
（二）申请采集国家二级保护野生植物的，应当经由采集地的县级行政主管部门在采集申请表上签署审核意见后，向采集地省级农业行政主管部门或其授权的野生植物保护管理机构申请办理采集许可证。
（三）采集城市园林或风景名胜区内的国家重点保护野生植物，按照《条例》第十六条第三款和本条前两项的有关规定办理。
第十六条负责签署审核意见的农业行政主管部门应当自受理申请之日起30日内，签署审核意见。同意采集的，报送上级农业行政主管部门审批。
负责核发采集许可证的农业行政主管部门或其授权的野生植物保护管理机构，应当自收到下级农业行政主管部门报来的审核材料之日起30日内，作出批准或不批准的决定，并及时通知申请者。确需延长的，审批时间不超过60日。
接受授权的野生植物保护管理机构在作出批准或者不批准的决定之前，应当征求本部门业务主管单位的意见。
农业行政主管部门或其授权的野生植物保护管理机构核发采集许可证后，应当抄送同级环境保护行政主管部门备案。
国家二级保护野生植物采集许可证核发之后，审批单位应当向农业部备案。
第十七条取得采集许可证的单位和个人，应当按照许可证规定的植物种（或亚种）、数量、地点、期限和方式进行采集。采集作业完成后，应当及时向批准采集的农业行政主管部门或其授权的野生植物保护管理机构申请查验。
县级农业行政主管部门对在本辖区内的采集国家或地方重点保护野生植物的活动，应当进行实时监督检查，并应及时向批准采集的农业行政主管部门或其授权的野生植物保护管理机构报告监督检查结果。
第十八条出售、收购国家二级保护野生植物的，应当向所在地县级农业行政主管部门申请填写《出售、收购国家重点保护二级野生植物申请表》。农业行政主管部门应当自收到申请之日起15日内进行审查，经审查符合要求的，报送省级农业行政主管部门或其授权的野生植物保护管理机构审批。
省级农业行政主管部门或其授权的野生植物保护管理机构，应当自收到申请之日起15日内进行审查，做出是否批准的决定，并通知申请者。
由野生植物保护管理机构负责批准的，野生植物保护管理机构在做出批准或者不批准的决定之前，应当征求本部门业务主管单位的意见。
第十九条出售、收购国家二级保护野生植物的许可为一次一批。
出售、收购国家二级保护野生植物的许可文件应当载明野生植物的物种名称（或亚种名）、数量、期限、地点及获取方式、来源等项内容。
第二十条国家重点保护野生植物的采集限定采集方式和规定禁采期。
国家重点保护野生植物的采集方式和禁采期由省级人民政府农业行政主管部门负责规定。
禁止在禁采期内或者以非法采集方式采集国家重点保护野生植物。
第二十一条出口国家重点保护野生植物，或者进出口中国参加的国际公约所限制进出口的野生植物，应当填报《国家重点保护野生植物进出口许可申请表》，并经申请者所在地省级农业行政主管部门签署审核意见后，报农业部野生植物保护管理办公室申请办理《国家重点保护野生植物进出口许可审批表》。
农业部野生植物保护管理办公室在报批前应当征求部内相关业务司局的意见。
农业部野生植物保护管理办公室应当将签发的进出口许可审批表抄送国务院环境保护部门和国家濒危物种进出口管理机构。
第二十二条符合《条例》第二十一条规定，并经农业部野生植物保护管理办公室批准进行野外考察的外国人，应当在地方农业行政主管部门有关人员的陪同下，按照规定的时间、区域、路线、植物种类进行考察。
考察地省级农业行政主管部门或其授权的野生植物保护管理机构应当对外国人在本行政区域内的考察活动进行现场监督检查，并及时将监督检查情况报告农业部野生植物保护管理办公室。
外国人野外科学考察结束离境之前，应当向农业部提交此次科学考察的报告副本。
第四章奖励与处罚
第二十三条在野生植物资源保护、科学研究、培育利用、宣传教育及其管理工作中成绩显著的单位和个人，县级以上人民政府农业行政主管部门予以表彰和奖励。
第二十四条违反本办法规定，依照《条例》的有关规定追究法律责任。
第五章附则
1.UPOV公约
1961年通过的第一个保护植物新品种国际公约(UPOV),标志着植物品种保护法律制度与专利制度并存且自成体系。当时公约的第2条规定,成员国可以选择对植物种植者提供特殊保护或给予专利保护,但两者不得并用。而事实上,多数成员国均选择给予植物品种权保护。1961年UPOV的保护范围仅限于该品种用于繁殖的部分,其他部分则不在保护之列。这一制度设计显然是针对生物技术的特殊性而降低了权利人的垄断水平。但是随着生物专利的日渐为世瞩目,学界普遍认为植物新品种保护已经成为过时的障碍物,进而要求用专利法取代该专门法的保护,强化培育者的权利。正是在这一背景之下,1991年UPOV 进行了第三次修订,增加了一些条款供成员国选择适用,从而加大了对植物品种的保护力度。该公约第14条第3款规定,如果成员国认为有必要,可以将保护范围扩展至生殖物质以外部分,任何从受保护的品种获得的产品未经权利人同意,均不得进入生产流通,衍生品种的市场化也在受限之列。这显然明确许可成员国对植物品种提供专利保护,从而放弃了1978年UPOV禁止双重保护的立场。同时规定因公共利益、农民特权而对培育者的权利予以一定的限制,但须给予权利人适当的回报。
2.美国
美国对农业植物新品种保护特殊制度主要包括四点:一是实质性审查制度。对于植物新品种保护的基本条件是植物新品种的新颖性、特异性(distinctness)、一致性(uniformity)和稳定性(stability),要求有关机构必须通过书面材料对该植物新品种特性进行审查,但不进行田间实地考察,并且权利人申请保护制度不同审查宽严程度不同。二是植物专利保护制度。,植物专利要求品种应具有新颖性、识别性和非显而易见性,且只能给无性繁殖的变种以保护。《专利法》第101条不排除对种子、植物、植物组织培养物的保护。三是植物品种保护证书制度。根据《植物新品种法》规定,以有性繁殖方法培育的植物新品种、野生植物、自然生长的植物和其他的植物品种,由美国农业部植物品种保护办公室负责审查并颁发植物品种保护证书。四是植物普通专利保护制度。除无性繁殖的植物品种外,美国还授予某些植物普通专利。20世纪80年代初Diamond v. Chakrabarty案,使美国对植物品种的保护又向前迈进了一大步,首开植物品种获得普通专利保护先河。
3.欧洲
欧洲国家大多是UPOV的成员,最初大多对物品种提供特别法保护。当然,依据UPOV 赋予其的选择权,它们也可以对之提供专利保护。但是,到了20世纪70年代,成员国批准了欧洲专利公约(EPC),该公约明确地将动植物品种和主要利用生物方式繁殖的动植物排除在专利保护的范围之外。于是,在这些国家,动植物只能受到特殊的保护,不再受专利法的保护。该公约排除植物新品种的主要理由是避免对植物品种提供专利法和特别法的双重保护,其潜台词是不受植物新品种保护的将可以受专利法保护。
二、我国植物新品种保护现状
1999年4月23日,中国正式加入国际植物新品种保护联盟,成为第39个成员,同时启动实施了《植物新品种保护条例》。10年来,在中国政府的高度重视和有关部门的大力支持下,经过各级农业行政主管部门和农业企事业单位的共同努力,农业植物新品种保护事业从无到有,从小到大,取得了长足发展,在激励育种创新、提升种子产业核心竞争力和服务现代农业发展等方面取得了显著成效。一是加快建立具有中国国情、符合国际惯例的农业植物新品种保护法规体系,基本形成了适应发展需要的组织体系。二是全面夯实农业植物新品种保护技术支撑体系,提升了品种权审批授权能力。农业部在全国建立了1个测试中心和14个测试分中心,建立了植物新品种保藏中心,组建了审查和测试专业人才队伍,组织研制完成了玉米、水稻等102种植物新品种测试指南,公布了7批农业植物新品种保护名录,受保护的农业植物达到74个属或种。农业植物新品种申请量和授权量快速增加,年申请量由10年前的115件攀升到2008年的868件,自2004年以来一直位居国际植物新品种保护联盟成员第4。三是大力推进品种权交易服务,加速了品种权转化应用。四是努力维护品种权人合法权益,调动了社会资源投入育种创新的积极性。五是积极开展国际合作交流,推进了植物新品种领域的互利互赢。
三、我国现行植物新品种保护制度的不足
1.立法层次低,不能适应入世后植物新品种保护发展的需要
《条例》在规范属性上属于行政法规,而农业部根据《条例》制定的规范性文件则属于部门规章。我国已是国际植物新品种保护联盟成员国,现正面临着是否加入1991年文本的重要抉择,以行政法规方式履行国际条约义务实属不妥。
2.相关规定缺乏可操作性,不能有效制止侵权行为的发生
一方面,我国有关植物新品种保护的规定政策性、原则性强,规范性、可操作性弱,不能起到很好的惩罚和警示作用。另一方面,在行政执法过程中,有法不依、执法不严的情况还很严重。许多农业行政部门存在执法人员缺位、执法水平不高等问题,制约了我国植物新品种保护事业的健康发展。
3.保护水平不够高,不利于我国加入《UPOV公约》1991年文本
我国加入的是《UPOV公约》1978年文本,在保护育种者权益方面,《条例》的相关规定和我国的实际做法有些接近于《UPOV公约》1991年文本的规定,但仍然有很大的差距。第一,我国的植物新品种保护范围小,保护期限短。第二,《条例》与专利法、商标法一样,没有规定继承权,也没有授予品种权人的进口权,缺乏海关中止放行制度。第三,我国《条例》没有限制农民特权,难免会授人以柄。
总之,《条例》与《UPOV公约》相关规定最根本的区别在于保护范围、保护领域、实质性派生品种概念的引用及其商业化的规定、农民特权等方面。
四、完善我国植物品种保护立法的措施
1.认真研究对我国有利的国际规则,用足用好选择性条款,制定适合我国国情的植物品种保护法
我国农业底子比较薄,农业科技水平不高,生产尚未实现规模化,现代化和机械化的耕种方式也远未普及。在此情况下,植物育种人(特别是发达国家的植物育种人)要求增加外国投资的需求和消费者对农产品的选择权,必须放在我国特殊的国情下加以考虑。由于发达国家在经济实力和科技实力上占绝对优势,因而极力推行强化商业育种者利益的TRIPS/UPOV模式。同时,UPOV公约1991年文本加大了对育种者的保护力度,限制农民特权。这符合拥有先进生物育种技术的发达国家的利益,但对发展中国家不利。因此,成员国中的发达国家基本上采用采用1991年公约文本,发展中国家基本上采用采用UPOV公约1978年文本。当前,国际上要求我国加入UPOV公约1991年文本的压力越来越大。我们认为,中国即使将来加入UPOV1991年文本,也要借鉴别国的经验,深入研究公约内容,准确理解和把握公约的每一个条文,用足用好选择性条款。例如,在农民特权的问题上,要充分利用UPOV公约选择性限制的规定,在履行国际义务的同时,尽可能多地保护农民利益和民族产业的发展,既有适当的激励机制来鼓励植物品种的研究与开发,又不损害本国的福利目标,制定适合我国国情的植物品种保护法。切忌盲目听从少数发达国家的摆布,而将生物多样性的保护与本国社会的可持续发展问题置之度外。
2.大胆创新立法,平衡各方利益,保持农业可持续发展
我们应当看到,作为一国农业科技领域的重要法律制度,植物新品种保护制度不仅要有利于激发育种者的科研积极性,更要为本国参与国际竞争提供法律保障,尤其是本国的优势农作物品种。因此,我们还要解放思想,积极进行立法创新。一是借鉴其他发展中国家,如印度的经验,丰富农民权利的内容,对育种人权利和农民权利进行平等保护,对社区利益和植物多样性保护进行综合考虑,平衡好各方利益。二是在立法中注意体现特色,突出优势,对具有我国特色的一些植物品种,如茶叶、水稻等作物进行倾斜保护,将一些重要的中草药品种列入植物品种保护名录,以保护我国具有悠久历史的中药文化传统,更好地促进我国农业的可持续发展,避免由于过度保护对国家的发展造成负面影响。
3.建立新品种保护补偿基金激励机制,促进新品种申请数量的增长
为了从根本上改变育种科研和种子经营环节的长期脱节,打破现有育种体制,解决育种经费不足、投资单一化以及育种者的科研成果得不到回报等问题,唯有对新品种进行知识产权保护。但由于育种经费的不足,往往一个新品种育成审定后,几乎没有经费再申请品种保护,加之育种者对申请保护品种的信心不足、认识不够等诸多因素,基本上是无偿提供给社会利用。笔者建议由财政从种子专项经费中,设立新品种保护专项补偿基金,对申请品种权保护的新品种给予一定的费用补偿,推动植物新品种保护工作。通过5~10年的品种权保护经费的扶持,使育种者从中获得利益回报,逐步建立育种者对新品种保护申请的信心,提高植物新品种申请数量。这对促进我国育种事业投入的多元化,减轻政府的投入压力和育种者对新品种保护的积极性都具有很重要的作用。
综上所述,对植物新品种提供保护使育种人品种权保护的需要,也是我国履行国际条约义务的需要。在当前品种权侵权行为时有发生的情况下,以及中国市场的开放要求下,《条例》以及UPOV1978年文本已不能满足我国育种业发展的需要,也不利于全面维护品种权人的品种权。因此,有必要修改条例,提高植物新品种权保护立法层次,为人民法院以及省级农业行政部门解决品种权侵权纠纷提供充分的法律依据。
参考文献:
[1]杨德兴:《国际植物新品种保护公约》与我国植物新品种保护制度的完善[J].法制与社会,2009,(12).79
[2] 李家坤 程希:我国植物新品种知识产权的保护对策分析[J].河北青年管理干部学院学报,2009,(4). 60
的政策建议。
关键词：植物新品种保护；管理规则；借鉴；政策建议
植物新品种保护是科技进步与社会发展的产物，它是知识产权保护的一种形式。由于其对农业技术创新的巨大促进作用而受到了世界各国的普遍重视，国际间的植物新品种保护组织――国际植物新品种保护联盟(UPOV)也于1961年成立，使世界的植物新品种保护工作进入了一个新的历史时期。UPOV公约对植物品种的授权条件做了统一的规定，要求植物新品种必须具备特异性、稳定性、新颖性和一致性，并分别对“四性”做了具体的规定。为了适应科技的发展尤其是生物技术发展对植物新品种提出的新要求，UPOV公约先后经过了三次修订，分别形成了三种文本：被1972年补充公约文本修正的1961年文本；1978年文本和1991年文本。UPOV的现有的49个成员国分别适用不同的文本，其中有2个国家受被1972年补充公约文本修正的1961年公约文本的约束；包括中国在内，有33个国家受1978年公约文本的约束，还有14个国家受1991年公约文本的约束。1991年文本与1978年文本相比，在对新品种的保护力度上进一步加强，虽然我国现在适用的是1978年文本，但是随着我国科技和农业的发展，及加入WTO之后经济全球化的需要，加入公约1991年文本是必然的趋势，我国应当为此在政策法规和配套措施方面做一些准备工作，争取早日加入UPOV公约1991年文本。
1 国外植物新品种保护的管理规则
UPOV的成员国受不同的公约文本的约束，同时各国的国情也不一样，因此，各国实施植物新品种保护的管理规则也各不相同。
1．1 国外实施植物品种保护的管理模式
从总体上来看，目前国际上通行的植物新品种保护的管理模式大致有三种类型：
1．1．1 专门立法实施保护
这种管理模式是根据UPOV公约采取专门保护的方式，通过国内专门立法对植物品种的知识产权进行保护。这种模式由于管理部门的不同可分为两种情况：一是由农业部统管，如加拿大、日本、瑞士等；二是在农业部的领导下，在农业部之外的科学研究机构中单独设立独立的有关植物新品种管理办公室进行管理，如德国、英国、荷兰等。
以加拿大为例来说明第一种情况。加拿大于1990年8月制订了植物育种者权利法，并于1991年3月加入了国际植物新品种保护联盟。加拿大实施植物新品种保护职能的是植物育种者权利办公室，该办公室是农业部粮食生产检查分部植物产业局植物产品处的一部分。同时，还成立了由农业部部长任命的植物育种者权利顾问委员会，来协助育种者权利办公室工作。委员会包括各种组织的代表，如植物品种的培育者、种子零售商、农民、种子生产者等。
以荷兰为例来说明第二种情况。荷兰是较早开展植物新品种保护的国家，早在1941年，荷兰就通过了一项法律，以育种者权利的形式，对植物新品种进行保护。1967年，荷兰加人了UPOV。目前，在荷兰负责育种者权利申请的主管机构是植物育种者权利委员，这是一个独立于政府和育种者的机构，由与育种者没关系的技术专家和法律专家组成。委员会共有5名成员，共同决定是否批准对植物育种者权利的申请，决定的依据是对该品种的技术检测，测试工作在委员会的测试中心进行。
1．1．2 利用专利法实施保护
这种管理模式对植物新品种采取专利保护的方式，由专利局统管，如意大利、匈牙利、新西兰等。这种模式究其实质内容而言是符合UPOV公约的规定的，但在某些程序或行政事务方面与专利保持不同程序的联系，有时又把这种模式称为“由专利衍生的专门方式的保护”。以意大利为例。根据意大利植物新品种保护法令规定，专利局受理有关品种权的申请事宜并处理授权等日常事务，但申请是否批准及授权则必须征得农林部的建议后做出；农林部负责对品种进行审查、检测，申请人应向农林部提供新品种繁殖材料，接受审查；专利法中有关强制许可的规定适用于植物新品种权的保护，但是该许可须由专利局根据农林部的建议颁发；为了对植物品种专利申请进行审查，农林部内部还成立了包括专利局局长和审查员在内的顾问委员会。
1．1．3 专门立法和专利法保护相结合
这种管理模式是专利和专门方式两者并存。即在同一国家内，针对不同植物新品种采取的繁殖方式采取了由专利局管理和由农业部领导下进行植物新品种保护的混合管理，采取这种管理模式的国家是美国。
美国植物新品种保护有较长的历史和比较成熟的制度，在植物新品种保护的发展过程中，美国首创了植物新品种在知识产权方面的实际保护。1930年5月23日美国出台了植物专利法，将无性繁殖的植物品种(块茎植物除外)纳入了专利保护范围。1970年国会颁布了美国植物新品种保护法，并于1971年实施。目前美国实施植物新品种保护采取两种方式：对无性繁殖作物(但不包括块根、块茎植物)和遗传工程方面的品种通过植物专利保护，由美国专利局与商标局负责审批；对于有性繁殖作物的品种通过植物新品种保护法保护，由美国农业部植物新品种保护办公室负责审批，该办公室设在农业部农业市场服务司科技处内。
1．2 国外檀物新品种保护的审查制度
目前，国际上植物新品种保护的审查制度包括三个部分：申请、审查和授权。即品种权人向管理部门提出申请，管理部门对申请进行审查(包括测试)，授予品种权人品种权。以美国、法国为例介绍国外植物新品种保护的审查制度。
1．2．1 美国植物新品种保护的审查制度
美国植物新品种的审查完全依靠申请人提供的书面资料来进行，具体的审查程序和操作方法如下：
首先，申请人向植物新品种保护办公室提交申请书和繁殖材料。申请书包括五张表格，说明表A――品种起源及育种过程；说明表B――特异性说明；说明表C――品种的客观描述；说明表D――品种的其他信息(选择性)；说明表E――品种权人声明。繁殖材料一般为2500粒种子(如果申请品种为杂交种，则要求申请人同时提供杂交种和自交系)。审查员除留下极少量种子用于审查外，将剩余种子送到科罗拉多大学的种质资源库保藏。
然后，审查员根据申请人所提供的信息审核品种权人的佥性及申请品种的新颖性。一般情况下，审查员在一周之内完成形式审查，之后，审查员将申请文件中有关品种特征特性的信息录入到审查数据库中，并检索数据库，与已知品种进行比较，最终得出申请品种是否符合特异性、一致性和稳定性的结论。这个过程大约需要27个月。
最后，审查合格后，签发证书和公告。审查员将打印出的检索结果与审查意见一并送交办公室主任
审核，如果审核意见是肯定的，主任再将授权建议和申请品种档案(复印件)呈交农业部部长核定，如果是肯定意见，将由办公室主任和农业部部长共同签发授权决定和签署品种权证书，同时在植物新品种保护公报上予以公告。
1．2．2 法国植物新品种的审查制度
法国的植物新品种审查制度包括两块：一是植物品种审定，二是种子检测。在法国，植物育种者将植物新品种提交政府部门审定的目的是为了登记注册，然后获得品种保护。植物种子检测包括商业种子生产过程的控制、种子质量分析书面证书的颁发。只有获得官方发给的合格证书的种子才允许投放市场。从总体来看，法国植物新品种的审查共三步：申请登记注册、申请保护、种子检测，只有通过登记注册的品种才能申请品种权保护。
1．3 国外植物新品种保护的技术准则
植物新品种保护的技术准则是指一项植物新品种被实施保护必须具备的形式条件和实质条件。国际上通用的植物新品种保护的技术准则要求植物新品种必须具有新颖性、特异性、稳定性和一致性，同时植物新品种必须有合适的名称。其中，新颖性和必须有合适的名称是授予品种权的形式条件，特异性、一致性和稳定性是授予品种权的实质条件。
1．3．1 新颖性
新颖性是授予品种权的形式条件之一，它要求申请保护的植物品种是一个新的品种，确定植物新品种的新颖性主要是以商业销售为依据，所以有的国家又把新颖性称为商业新颖性。UPOV各成员国都根据公约对本国植物新品种的新颖性做了规定，基本内容是一致的，可能在语言描述上有一些差异。
美国对新颖性的规定是，一个在申请日前未被销售，或在美国销售未超过1年、在境外销售未超过4年(木本植物为6年)的品种被认为具有新颖性，是新品种。而对于杂交作物如玉米而言，销售或使用杂交种被认为是销售或使用了其亲本自交系。
日本对新颖性的规定和美国相似，要求申请品种的整株或植株部分在日本于申请之日前，不能在贸易活动中转让，在日本之外，不能超过四年(林木和藤本植物不超过6年)。
在英国，新颖性要求品种是新的，即在申请品种权前该品种的繁殖材料或收获物未被销售，或以育种者同意在英国销售不超过1年，在英国以外的地区销售木本植物不超过6年，草本植物不超过4年。
1．3．2 关于特异性、一致性和稳定性
植物新品种的特异性、一致性和稳定性是授予植物品种权的实质性条件。对植物新品种的特异性、致性和稳定性的检测又叫DUS澜试，DUS测试是植物品种审定过程中的一个关键环节，只有通过DUS测试的植物新品种才能被授予品种权。
美国植物新品种保护技术准则的与众不同之外在于其对特异性、致性和稳定性的审查是所有UP-OV成员国中唯一通过书面材料进行实质审查的国家。植物新品种保护办公室自己没有建立DUS测试中心，一般不组织DUS测试，也不进行田间实地考察，只是要求申请人提交对申请的品种的详细客观描述和对特异性的详细说明(必要的时候还要对特异性状进行数量说明，给出具体数值和统计分析结果)，以证明申请品种权的新品种是明显区别于在递交申请以前任何公众知晓或已知的其他品种。这里的明显区别指基于一个或多个可鉴别的性状，且在系谱图上有差异可以为此提供证据。审查员就依据这些书面信息做出是否符合授权条件的判断。
在法国，植物新品种要获得保护，就必须进行实际的DUS测试。品种检测的手段以田间观澜为主，实验室分析为辅，田间观测的期限一般是2~3年。为了排除农业土壤与气候环境对植物品种的影响，每一个物种一般都有两个具有代表性的观测点，所有观测与实验室分析都是由法国品种鉴定与种子检测中心的专门人员负责进行。每一个物种都有一个农业部任命的DUS检测专家组，在作物生长季节，品种鉴定秘种子检测中心的负责人要邀请专家组在两个不同的实验点进行至少两次集体实地观察与评价。最后，通过测试的品种才能授予品种权。
1．3．3 关于新品种的名称
申请品种权的植物新品种必须具备适当的名称，并与相同或相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。《公约》1991年文本中规定，植物新品种的名称应具有区别品种的能力，不能仅用数字表示，不应导致误解，或在品种特征、特性、价值或类别或育种者身份方面造成混淆。
2 国外实施植物品种保护的管理规则对我国的借鉴
我国于1999年加入UPOV，成为其第39个成员国，植物新品种保护制度在我国也才仅仅实施25年多的时间，还存在许多问题。借鉴其他国家实施植物新品种保护制度的经验，可以让我们少走弯路，促进植物新品种保护工作的实施。
2．1 管理制度的借鉴
从管理模式上来看，我国是对植物新品种的保护是采用专门立法的形式，根据UPOV公约，制定了我国的植物新品种保护条例。目前，我国从管理制度上来说迫切需要解决三个问题：
一是修订目前的植物新品种申请、审查和授予的程序，以利于加快植物新品种申请的审批速度，使品种权人的合法权益及早得到保护。
二是针对我国目前农业科研教学单位及农业企业经费严重不足的问题，国家应当出台相关政策，相应减少品种权申请和审查的费用，以提高育种者申请植物新品种保护的积极性。
三是尽快建立我国的植物品种权与服务体系，扩大品种权人队伍，提高现有品种权人的素质。
2．2 品种审查制度和技术准则的借鉴
借鉴国外经验，我国植物新品种的审查制度和技术准则建设方面重点应做好以下几方面工作：
一是建立已知品种性状描述数据库。我国植物新品种保护条例规定，品种权申请以书面审查为主，DUS测试为辅。但如何依靠申请材料进行书面审查，一直是目前我国农业植物新品种保护工作中亟待解决的现实问题。美国也是实行书面审查的国家，该国按照植物属或者种统一制定了植物新品种保护测试标准，申请人按照国家制定的测试标准进行田间测试，然后将测试结果填入技术问卷报农业部植物新品种保护办公室，农业部据此进行审查。审查员进行书面的主要依据是美国长期建立的已知品种性状描述数据库进行书面审查，特别是对特异性状进行计算机检索。由此可见，建立已知品种性状描述数据库是进行书面审查的技术基础与关键所在。借鉴美国的经验，我国应当尽快建立植物新品种性状描述数据库，以便科学、高效的开展植物新品种权的授予工作。
二是尽快建立相应的DUS测试中心，包括国家DUS测试中心和分布于全国各地的14个分中心。要采取中央、地方政府和承担单位共建的原则，充分调动科研、教学单位的积极性，利用已有的科研设施、仪器设备及试验场，不搞重复投资，成熟一个启动一个，到2005年全面完成测试中心建设。同时，也应当加快植物新品种的DUS测试指南的编制工作，借鉴UPOV公约的测试指南，结合我国的实际，早日出台具有较强实用性的测试指南。
三是在DUS测试中，重点规范区域测试。主要通过以下三个步骤实施：首先规范现在试验设计，对承担试验的单位和试验条件进行严格审核取舍，选择符合要求的测试点承担测试任务；其次，根据品种保护或审查的需要设计相应的表格，根据表格内容进行测试并完成测试报告；第三进一步统计试验分析方法，能采用显著性测验的项目尽量采取显著性测验，不能采用的要用百分比或统一的标准；第四，对品种进行综合评价并建立品种测试数据库，普及测试中的计算机管理与应用。
3 政策建议
通过对国外植物新品种保护的管理规则的研究，针对我国植物新品种保护工作中存在的问题，结合我国加入WTO后对农业发展提出的新要求，提出促进我国植物新品种保护的政策建议如下所述：
3．1 加大对植物新品种保护的投入力度
从国外发达国家的经验来看，普遍重视对植物新品种保护工作的投入，因为这种投入的回报是巨大的。例如德国每年对植物新品种保护工作的投入高达5 000万欧元，而我国目前的投入还不足1000万人民币。因而，我国应当逐步加大对植物新品种保护工作的投入力度，保证植物新品种保护工作的顺利开展。
建议国家财政部拨出专款，设立农业植物新品种保护专项基金，专门用于植物新品种保护审查、测试体系建立、DUS测试和品种数据库的建设。另外，还要加大对植物新品种保护的宣传投入，增强社会的知识产权意识，减少侵权或假冒案件的发生，维持市场秩序。此外，还应增加对植物新品种保护专业人员和队伍的培训的投入，重点强化对省级农业行政管理部门的执法人员、种子管理站的工作人员、植物新品种保护中介机构的人员的培训。
3．2 强化执法体系建设
实施植物新品种保护制度的核心环节是切实保护品种权人的合法权益不受侵害，由于社会的知识产权意识不强，所以我国当前植物新品种侵权和假冒现象比较普遍，品种权人维权也存在一定困难，在这种情况下，必须加大打击和处理假冒与侵权行为力度，整顿种子市场秩序。
首先，完善植物新品种保护法规，制定植物新品种保护法，提高植物新品种保护的法律档次，保证司法机关在处理品种权纠纷时有法律依据。其次，尽快制定与农业知识产权保护相适应，符合植物新品种保护特点的审判标准，使权利人能够依法主张自己的权利，侵权者受到应有的法律制裁，进一步完善保护植物新品种权的司法制度。最后，科学的制定植物品种权侵权的法定赔偿标准。
3．3 加强植物新品种使用权转让的合同管理
一方面，应当严格按照《合同法》、《专利法》、《植物新品种保护条例》等法律、法规的规定，界定职务技术成果和非职务技术成果的知识产权权属，尊重农业育种科研单位对农作物品种的使用权、转让权和收益权。另一方面，严格对品种权转让的合同管理，要求农业科研单位和种子企业转让品种使用权时，必须严格按照合同法的有关规定，签订有关品种开发、转让、咨询、技术入股等合同，并且在合同中详细规定品种权的归屑、如何使用及由此产生的利益如何分配等事项。
3．4 完善植物新品种审查测试体系
审查测试体系是植物新品种保护工作中重要的环节，直接决定是否对一新品种授予品种权。首先，应尽快建立和健全国家植物新品种保护审查测试体系，包括国家DUS测试中心和各地14个测试分中心。其次，尽快建立已知品种性状描述数据库。建立已知品种性状描述数据库是进行书面审查的技术基础与关键所在，借鉴美国的经验，我国应当尽快建立植物新品种性状描述数据库，以便科学、高效的开展植物新品种权的授权工作。最后，加快培养DUS测试专业技术人员。DUS测试是一项技术要求很高的工作，要求测试人员具备丰富的专业知识。由于我国植物新品种保护工作开展时间较短，DUS测试专业人才严重不足。建议在中国农业大学农学学科中开设DUS测试教程，专门培养DUS测试人员，为我国植物新品种保护工作提供人才储备。
3．5 完善植物品种权体系
植物新品种权与服务体系是我国农业植物新品种保护体系的一个重要的组成部分，是植物新品种保护的中介组织。目前，我国应当进一步扩大品种权人的队伍，发展中介组织，面向广大育种单位和育种人员，提供不同层面的品种权中介服务。鼓励各企事业单位自发组建新品种保护自律性和维权性的区域性社会组织，建立自我约束和自我保护的机制，开发研究，提供咨询，建立市场公开竞争规则，协调内部品种权纠纷，促进我国植物新品种保护社会管理和服务水平的不断提高。
3．6 建立植物新品种保护信息网络
信息化也是植物新品种保护工作的重要环节，例如在日本，就专门开通了植物新品种保护的信息网络，在申请人提出品种权申请后，其申请报告首先在信息网络中公开，公开一定时间之后，才对其实施审查，这一做法有利于最大可能的减少品种权属纠纷，提高植物新品种保护工作的透明度和效率，提高公众对植物新品种保护工作的了解和支持。因此，必须加快我国农业植物新品种保护的信息网络建设，建议利用农业部的网站，尽早建立开通互联网络向公众提供植物新品种保护申报书全文，植物新品种授权查询系统。方便和加速植物新品种保护的申请审查，促进我国农业知识产权保护事业的发展，更好地为技术创新服务。
3．7 强化对种子行业的管理
在我国加入WTO的情况下，我国农业知识产权保护的法律、法规和保护这方面的国际公约、惯例还有一定的差距，尤其是有关种子管理法规的一些条款和原则存在着分歧，在适用中还需要在一定时间内进行对接、磨合。建议农业部对照世贸组织的规则和我国对外承诺，对现有的涉及到种子管理的法律、法规进行修订、完善，加强对种子行业的管理。
此外，建议我国也可以将品种审定和品种保护机构“合二为一”，统一由植物新品种保护办公室承担。主要原因是：植物新品种保护和品种审定都要进行品种主要性状的测试，这方面二者的试验内容是一致的，合二为一，可以减少费用，节省人力和物力；另外，如果品种审定和品种试验分属两个部门，那么就需要进行两组试验，在造成大量资金浪费的同时，也拖延了新品种申请保护的时间，直接影响到对新品种的保护和推广。
3．8 加快植物新品种保护的国际交流
建议农业部植物新品种保护办公室以多种方式加强与UPOV等发达国家农业知识产权方面的交流与交往，及时了解UPOV和发达国家、发展中国家农业植物新品种保护的法律、政策方面的最新进展，并安排一些软科学研究课题，研究人世后，对中国植物新品种保护的作用和影响，及时向国内大型种子公司和农业科研单位通报信息，借鉴国外的植物新品种保护经验，促进我国农业知识产权队伍的素质，提高我国运用植物新品种保护制度的水平能力。
参考文献
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近年来，随着民主法治进程的不断加快，人们知识产权保护意识的逐渐增强，我国知识产权保护的法律体系不断完善。但是，随着我国农业领域参与国际竞争和合作深度、广度的不断增强，农业知识产权法律保护的滞后与农业生产、贸易快速发展之间的矛盾变得日益突出。因此，要应对农业领域日趋激烈的国际竞争环境，提高农业科技竞争力，我国必须尽快建立完善的农业知识产权法律保护体系，并加强对有重大价值的农业科技成果的知识产权进行法律保护。
1 我国农业知识产权法律保护的现状
1.1 植物新品种的法律保护
1989年国务院的《种子管理条例》把种子列入农业生物技术的保护对象。2000年《种子法》的通过实施，标志着我国种质资源保护进入了新的发展阶段。随后农业部了一系列与之相配套的规章：《主要农作物品种审定办法》、《农作物种子生产经营许可证管理办法》、《农作物种子标签管理办法》、《农作物商品种子加工包装规定》、《主要农作物范围规定》，这样，我国农作物种子保护形成了从种质资源培育、种植、生产到销售的完整的规范法律保护体系。1997年国务院的《植物新品种保护条例》的实施，使我国的植物新品种保护有了专门的法规依据。同时，为了保障条例的顺利实施，农业部又相继制定了一系列规章、制度：《农业部植物新品种保护条例实施细则》、《农业植物新品种繁殖材料保藏中心管理办法》、《农业植物新品种权机构管理办法》、《农业部植物新品种复审委员会审理规定》等。为了更好的对我国的植物新品种进行保护，1999年4月，我国正式加入国际植物新品种保护联盟(UPOV)，对我国植物育种者的权益给予国际保护。
因此，目前我国对植物新品种法律保护有两种方法：一是通过申请品种权直接保护所申请的植物新品种，另一种是通过申请生产植物品种方法的发明专利权，间接保护由此种方法得到的植物新品种。
随着我国植物新品种保护体系框架不断完善，植物新品种保护组织体系逐步健全，成立了各种工作机构，植物新品种保护环境不断完善，育种者申请品种权数量和品种权授权数量大幅度增长。农业植物新品种保护名录逐步扩大。
1.2 地理标志和商标权的法律保护
2001年修订的《商标法》增加了对地理标志进行保护的条款，并且对地理标志作出了明确的定义，允许将地理标志注册为商标，规定可以通过注册原产地证明商标的方式对原产地域产品进行保护。2000年实施的《原产地域产品保护规定》也有关于原产地的明确定义，可以通过强制性执行国家标准和注册登记原产地域产品专用标志的方式对原产地域产品进行保护和管理。这样，以《商标法》为主导地位，以《知识产权海关保护条例》、《原产地域产品保护规定》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保障法》、《产品质量法》、《农业法》为补充和辅助作用的地理标志保护的法律体系逐步建立。《原产地域产品通用规则》的制定实施，发挥了积极的作用，并取得了不少有益的经验。2005年实行的《地理标志产品保护规定》，标志着我国地理标志保护的法律体系进一步健全。同时，为了加强对地理标志的国家保护，我国陆续参加了《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》、《保护工业产权巴黎公约》、《制止使用商品产地虚假或欺骗性标志马德里协议》、《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》、《与贸易有关的知识产权协议》等有关的国际公约和协定。
1.3 生物基因和微生物技术的法律保护
由于我国基因产品领域研究已经跟上了世界的先进水平，要鼓励国内科技人员和企业在该领域取得更多的技术成果，就必须对生物基因研究和微生物技术提供法律制度的保护。国务院在1993年颁布了《基因工程安全管理办法》，以保护农业知识产权保护出现的新的客体。随后农业部、卫生部颁布了《基因工程安全管理办法》、《农业生物基因工程安全管理实施办法》、《人类遗传资源管理暂行办法》、《农业转基因生物安全管理条例》、《农业化学物质产品行政保护条例》、《农业转基因生物安全评价管理办法》、《转基因食品卫生管理条例》等一系列有关的办法、规定，加强对基因植物、基因生物安全的保护，逐步形成了对农业基因技术、微生物技术的研究、开发及传统资源的利用等方面进行保护的比较初步的法律框架。
《专利法》第一次修订后，增加了对药品和农用化学方法获得的物质可以授予专利的法律规定，表明微生物、遗传物质发明和生物制品发明同样可以获得保护，这标志着我国开始重视农业生物技术的知识产权保护，并使我国农业知识产权保护的范围有了进一步扩大；化工部于1993年了《农业化学物质产品行政保护条例》以及《农业化学物质产品行政保护条例实施细则》；此后我国还相继于1994年加入了国际《专利合作条约》，并于1995年正式成为《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》的成员国，这进一步表明我国生物技术保护正式与国际接轨，这不仅有利于国外生物技术领域的发明人在我国申请并获得专利权保护，而且也有利于国内农业技术领域的发明在国际上获得保护，实现农业科技的国际交流。…
2 我国农业知识产权法律保护存在的主要问题
2.1 植物新品种法律保护存在的主要问题
第一，我国的《植物新品种保护条例》只是国务院的一个行政法规，法律位阶低。在UPOV成员国中，除我国之外，均采用法律而非行政法规的形式进行植物品种权立法。而且，近年来许多国家均从国家战略的高度出发，纷纷修改本国植物品种权立法。如日本相继于2003年、2005年对其《种苗法》予以修订；新西兰在2005年8月公布新的《植物品种权法》草案，向社会广泛征求意见；印度经过8年酝酿，于2001年颁布《植物新品种保护与农民权利法》。
第二，保护的植物品种有限。农业部和林业局根据国家所公布的受保护的植物范围审查和授予新品种权，并不断公布受保护的新增加的植物种类，但是，截至2005年5月，我国在植物新品种保护名录中公布的只有140个属和种，很大一部分的植物领域即使育种者培育出新品种也不能被授予植物新品种权，得不到国家的有效保护。
第三，我国加入国际植物新品种保护联盟(UP―OV)后，执行的是1978年文本，只对植物新品种的繁殖材料进行保护。但没有规定是否对收获材料、由收获材料直接生产的产品、依赖性派生品种、与植物新品种没有明显区别的品种以及需要反复利用受保护品种进行繁育的品种进行保护，而在1991年文本下，对此予以保护。同时，1991年文本品种
权的内容扩张到生产、销售、许诺销售、进出口、储存等流通环节。这样，我国品种权的范围和内容比较狭窄，对植物新品种权人的保护力度相对较弱，不利于我国植物新品种的国际保护。
第四，我国植物新品种的申请和授权总量仍然偏低，呈现地域分布不均的状态。同时，由于地理位置等原因，植物新品种的开发和利用程度仍然相对较低。农业行政和企事业单位、人员品种权意识淡薄的状况还未从根本上扭转，尊重他人的品种权，保护自身合法权益的观念还不够强。申请植物种类相对单一，具有广阔市场前景的花卉、蔬菜和水果等的申请量较少等。对育种方法实施专利保护，但对由该方法直接生产出来的产品，我国专利法却规定不能给予专利保护。
2.2 地理标志和商标权法律保护存在的主要问题
我国涉及地理标志保护的法律法规主要是从外国法和相关国际公约中移植过来的，采取的是有关法律和行政规定并行发生效力、商标局和质检总局管理的二元管理模式。在现行的双轨制保护模式下，国家工商行政管理局根据《商标法》将地理标志作为证明商标或集体商标保护，国家质检总局根据《地理标志产品保护规定》对地理标志产品实行注册管理。这两个部门所依据的法律不同、管理方式不同、甚至对地理标志产品保护的地域范围的认定也不同，再加上行政机关先天具有权力的“扩张性”，在地理标志的管理权限上产生的争执和冲突给地理标志保护工作带来了消极的影响。两个部门行政审批原产地标志，所依据的法规不同且不完善，造成注册商标保护和原产地名称保护部分发生冲突，使所有人权利发生冲突并使市场使用发生混乱。
现有的商标法模式和专门法模式不仅在立法中存在问题，在实践中也存在问题。地理标志与商标的权利存在冲突和矛盾：地理标志被注册为普通商标后引发的普通商标和地理标志产品保护之间的冲突，获得集体商标或证明商标注册的地理标志与地理标志产品在保护之间的重叠。地理标志被当做普通商标注册，剥夺了该地区内其他合法生产者的使用权。
此外，由于政府和其自身管理不到位，一些地理标志产品存在质量问题；一些地理标志区域内和区域外的生产者看到地理标志能够获得较高利润，大肆将特定区域外的非地理标志产品冒充地理产品销售。
2.3 生物基因和微生物技术法律保护存在的主要问题
第一，我国已初步形成了有关生物基因和微生物技术保护的办法和规定，但这些办法和规定效力层次比较低，也不系统，有些法规之间重复规定较多，甚至有些法规还有相互冲突现象。
第二，管理上存在着农业部、科技部和卫生部等多头管理现象，影响了对生物基因和微生物技术的有效管理和监督，不利于对生物基因和微生物技术的法律保护。
3 健全和完善我国农业知识产权法律保护的对策
3.1 植物新品种法律保护的完善
第一，将《植物新品种保护条例》提升为法律。我国作为一个农业大国，在植物新品种保护的国际环境中，植物品种权尤显重要。因此，提升《条例》的法律位阶，势在必行。
第二，进一步扩大受保护的植物的种类和范围，并逐步扩大到对所有的植物的属和种进行保护，同时还应进一步丰富品种权的内容，给予育种者进出口的权利，并将许诺销售纳入品种权的范围。这既有利于我国的优良品种进入国际市场，也有利于引进国外的优良品种。
第三，完善《植物新品种保护条例》制度规定。首先，建立先用权制度。先用权制度在美国、日本等国的植物品种权立法中均有规定，通过授予相同植物新品种申请在后的在先育种者以有限的权利，从而公平地维护他们的利益。其次，借鉴《专利法》、《商标法》、《著作权法》的相关规定，规定侵犯植物品种权诉讼的诉前临时措施，切实保障权利人能够及时获得必要的司法救济。
第四，把我国现行的农业和林业分开授予和管理植物新品种全权的方式统一到一个部门进行，避免对一个植物新品种的审查可能由于行政机关不同而得出不同的结论。另外，由于植物新品种申请保护费用高、程序复杂，建议国家给予适当的补助，提高育种者申请品种专利权的积极性。同时，应加强品种权国外申请的力度，加强植物新品种的国外保护。
3.2 地理标志和商标权法律保护的完善
采取符合我国国情的保护模式来保护地理标志，解决商标和地理标志之间的冲突问题。在目前应对现有法律、法规的保护进行整合，在制定专门法的条件具备之前，采用目前的两种保护模式来保护地理标志，同时努力消除因法律、规章之间的冲突而对地理标志的保护所造成的不利影响，立法部门应在条件具备时对现行《商标法》进行修改。如修改第10条，专门为含有地名的地理标志注册为商标作出例外规定；在商标法体系中确认地理标志权，或引入专门立法中确认的地理标志权，以解决整个商标法体系逻辑上的矛盾。待条件成熟后，以《地理标志产品保护规定》为蓝本建立专门保护法。
目前，如何协调保护地理标志的法律和行政规章之间的关系，是一个重要的问题。由于商标法体系和专门法体系注册的制度不同，必须在两个体系中确认哪个体系的确权结果为先，一些国际组织在讨论解决商标与地理标志冲突的决议中提出“时间在先、权利在先”的原则，TRIPs协议和欧共体2081／92号条例在其规定中均吸收了这一原则。
我国现在多头立法，同一术语在不同的法律法规中有不同的含义，将管理权分散于不同的行政部门，使注册商标保护与原产地名称保护部分发生冲撞。所以，应尽快使各类法律在行政冲突这个问题上，明确主辅关系，统一双方的保护思路。
在完善制度建设的同时，还要重视在国内、国际层面的实施，积极参与到WTO“加强地理标志保护的争论”中，减少在国际市场上我国地理标志被滥用的现象。
3.3 生物基因和微生物技术法律保护的完善
第一，提高法规的效力层次，制定统一的、完整的、专门的《生物技术安全法》。明确生物技术安全立法的目的、原则，保障生物技术的健康发展，避免可能造成的风险，坚持协调、促进原则和风险预防原则；建立基本的法律制度，包括农业生物技术安全，对农业生物技术进行规制；确立以国务院生物技术安全委员会为最高管理机关的生物技术安全管理体系。
第二，加强对生物基因和微生物技术法律保护的研究和完善的力度，使其最大限度的与国际通行的规则相一致，防止生物基因抢注专利的现象发生。
