（五）检查监督制度 笔者认为，在国有资产信托中，还应进一步完善相应的检查监督制度，包括资产评估、产权登记、会计监督、审计监督以及税务监督等。资产评估作为一种市场中介行为，在国有资产信托中不应废弃，相反应该加强，以达到防止国有资产流失，巩固社会主义公有制经济的目的。现行《国有资产评估管理办法》及其施行细则虽未明确规定国有资产信托评估，但笔者认为，国有资产信托应当纳入国有资产评估的范围，并按照真实性、科学性和有效性原则在信托设立前和信托终止时进行，并区别不同情况实行核准制和备案制。经过评估的国有资产信托，其机构受托人如为境内企业，还应依法进行国有资产产权登记，领取《国有资产产权登记证》。至于国有资产信托中的会计监督、审计监督以及税务监督，则应分别依据我国现行的《会计法》、《审计法》以及《税收征收管理法》等规定进行，并注意发挥其相互之间的协调与配合作用。 虽然与金融同业相比，我国信托业偏小是不争的事实，信托市场的开拓尚处于起步阶段，但现阶段的信托产品市场却呈现出快速发展的增长态势，信托区域和投向行业逐步分散化，产品创新成为信托市场发展的推动力。信托产品市场作为金融领域的一角，不可避免地将受到政治、经济宏观因素的影响。[xxi]只要重视和加强国有资产信托的法律规制，笔者深信，在政府的扶持和推动下，国有资产信托作为国家参与经济生活的一种有效形式，在未来的信托业发展中必将大展宏图，开辟出一片广阔天地。 [i] 陈景艳、刘国良，《国有资产管理必读》，第33页，社会科学文献出版社，1997。 [ii] 周小明，"信托：国有资产经营机制的另一种选择"，载于《金融研究》，1997年第8期。 [iii] 徐孟洲，《信托法学》，第53-54页，中国金融出版社，2004。 [iv] 刘丹冰，"论国有资产信托及法律调整"，载于《中国法学》，2009年第5期。 [v] 席月民、王丹，"试析国有资产管理中的委托论与信托论"，载于《成人高教学刊》，2009年第1期。 [vi] 参见2001年4月28日第九届全国人大常委会第21次会议审议通过的《中华人民共和国信托法》第2条。 [vii] 参见1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过、2009年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议修改的《中华人民共和国宪法》序言、第1条、第6条和第7条。 [viii] 目前，2001年4月28日通过的《中华人民共和国信托法》是调整我国信托关系的基本法，该法共7章74条，规定了总则、信托的设立、信托财产、信托当事人、信托的变更和终止、公益信托和附则等内容。它从制度上肯定了信托业在我国现行金融体系中存在的必要性，为我国信托市场构筑了基本的制度框架，并将信托业全面纳入了规范化和法制化的发展轨道。 [ix] 耿利航，"信托财产与中国信托法"，载于《政法论坛》（中国政法大学学报），2009年第1期。 [x] 刘应民，"论国家所有权的行使"，载于《武汉大学学报》（社会科学版），2009年9月第56卷第5期。 [xi] 国有资产监督管理委员会的成立，拉开了国有资产管理体制新一轮改革的序幕。 [xii] 席月民、王丹，"试析国有资产管理中的委托论与信托论"，载于《成人高教学刊》，2009年第1期。 [xiii] 王权兴、傅蕾、徐承云，"国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨"，载于《法商研究》，2009年第5期（总第97期）。 [xiv] 周小明，"信托：国有资产经营机制的另一种选择"，载于《金融研究》，19 97年第8期。 [xv] 根据国家相关政策，经过重新整顿、整合、重组之后，全国批准保留的信托公司将为80家左右，原则上每个省（直辖市）、自治区保留1至2家。截止2009年4月24日，全国共有52家信托公司重新获得登记，并领取了新的营业牌照。其中，资本实力雄厚的有4家，注册资本金在人民币15亿元（含）以上；资本实力比较雄厚的有15家，注册资本金在人民币6亿元（含）以上、13亿元（含）以下；其余的资本实力一般。 [xvi] 徐孟洲，《信托法学》，第65页，中国金融出版社，2004。 [xvii] 有关经济合同的概念和特征等参见史际春、邓峰的"合同的异化与异化的合同--关于经济合同的重新定位"一文，载于《法学研究》，第19卷第3期（总第110期）。 [xviii] 徐孟洲，"新《合同法》是民法和经济法综合调整的反映"，载于《法学家》，1999年第3期。 [xix] 张欣，"引入独立托管人制度 完善信托破产隔离职能"，载于《上海金融》，2009年第2期。 [xx] 参见我国2001年4月28日《信托法》第17条有关信托财产的强制执行的规定，以及2009年6月13日《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第8条第2款第（2）项的规定，即信托投资公司违背信托文件的约定管理、运用、处分信托资金导致信托资金受到损失的，其损失部分由信托投资公司负责赔偿。不足赔偿时，由信托财产承担。 [xxi] 中国人民大学信托与基金研究所、上海金信研究所有限公司："中国信托市场剖析"，载于《经济导刊》，2009年第2期，该文摘自《中国信托业发展报告（2003）》第五章，执笔人李传全、彭莉、刘坚、吴洁、腾辉、张天民、张建春。
信托制度源于英国中世纪的用益物权历经百年在英美法国家成熟成型，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产转移给受托人，受托人按照委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或特定目的，管理或处分财产的关系。[1]这就牵扯到三方当事人——委托人、受托人、受益人。大体来说，整个信托法就是在对三方进行权利义务的分配与经济利益的平衡。
信托制度与委托制度具有相似之处，首先两者都是通过委托行为而产生，其次都以信任为建立之基础。再次，两者均为诺成合同、双务合同。委托人和受托人既享有法律规定的权利，同时承担相应的义务。但是他们之间又存在着明显的区别。首先信托可以因合同、遗嘱等其他委托方式设立，而只能通过委托合同设立。其次信托中的受托人享有充分的权限处理信托事务，不受委托人或受益人肆意干涉，而只能根据委托人的授权进行活动，权利受限。再次，委托关系成立后双方当事人可以任意终止即委托人或者受托人可以随时解除委托合同。但信托关系成立后受托人不得随意辞任，受托人辞任须经委托人和受益人同意。信托存续具有稳定性和连贯性，不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力等缘故而终止，而这种情况下委托合同即行终止。[2]第四，信托中受托人是以自己名义处分信托财产并直接承担法律后果，而除特殊情况一般须以被人名义从事相关活动，行为的法律后果由本人承担。另外英美法中信托财产权须移转，所有权与受益权分离，而委托中财产所有权是不移转的，此为信托法引入国内最大的争议。
当前银行业的个人理财业务正遍地开花，然而多家银行在这项中间业务上却不同程度地面临“零收益”、“负收益”的困境。剔除金融领域的制度障碍，我们发现就连理论基础——理财业务的法律性质在不同文件中定性模糊甚至相冲突，一个制度的法律性质决定和影响着其所涉及的各方的权利义务，从而使其具有不同的风险特征和监管要求，“皮之不存，毛将焉附”，结合我国当前的法规政策找准“是什么”这一理论起点非常必要。
《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第9条规定：“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。”委托、授权、风险本人承担，这一规定就明确将银行与客户之间的法律关系定性为委托法律关系。后来银监会有关负责人在答记者问时表示“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托关系基础之上的银行业务”，[3]从而进一步支持了这种观点。但是《商业银行个人理财业务风险管理指引》第9条又规定“商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理，明确相关部门及其工作人员在管理、调整客户资产方面的授权。对于可以由第三方托管的客户资产，应交由第三方托管。”强调了属于信托关系中很重要的财产独立性，与《信托法》第16条规定“信托财产与属于受托人所有的财产相区别不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分”相契合。
商业银行个人理财业务的口号“受人之托，代人理财”也从某种程度上表明了银行与客户之间的信托法律关系。但是还须针对个人理财业务进行相应分类具体分析，综合得出结论。
按照管理运用方式不同，可以分为理财顾问服务和综合理财服务，按照银行是否承诺保证收益可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，而根据《暂行管理办法》第13条“非保证收益理财计划可以分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。”
如前所述，《暂行管理办法》第9条对综合理财服务的理解是委托关系，而理财顾问服务则不同。银行从客户利益角度出发，利用自己在理财投资领域中的信息优势和理财经验，向特定的客户提供咨询的一种专门化和个性化服务。但银行不为客户做出具体决策，不管理和处分客户的资金，有权做出最终的投资决定的仍是客户本身，并承担由此产生的收益和风险，银行只有权获取一定的佣金收入。[4]这是典型的技术咨询合同，依合同法应属委托关系。
对于保证收益理财计划，因为“商业银行按照约定条件向客户承诺支付固定收益”，与银行储蓄存款保本并承诺利息的性质颇为相似，为防止引发银行借用这一理财业务变相高息揽储，恶性竞争，所以有必要将“固定收益”限制在相应的存款利息以下。虽然“其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配，并共同承担相关投资风险的理财计划”，似乎表明本金之外的投资风险和收益共担共享，与单纯储蓄不同，但所占比重过小，此理财业务以保值为主要目的，所以依然应定性为借贷法律关系。
信托法上受托人仅对因“违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受损的”，须以自己财产补足信托财产。但保本浮动收益理财计划依然承诺保证本金支付，没有信托法上的条件限制，所以也无法解释为信托法律关系，只能作借贷关系解释为当。
但是非保本浮动收益理财计划就不同了，“商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益，并不保证客户本金安全的理财计划”在该业务的实际运作中，客户将资金账户的管理权全部授予了银行，银行成为了名义上的所有人，自主管理和处分的权限很大，其与委托制度中，人必须严格按照委托授权的内容和范围来处理相关事务否则就构成无权或越权的规定存在很大不同。非保本浮动收益理财计划在以下三点上面符合信托关系特征：一是所有权与利益分离，二是信托财产独立，三是受托人只承担有限责任。所以将其解释为信托法律关系更为妥当，同时还能有效保护弱势地位的客户利益。
综上所述，在商业银行个人理财业务的法律性质上，立法规范本身就模棱两可，态度摇摆不定，开展的具体业务内容又大相径庭，很容易因为一个细节变动引致其法律性质的变化，所以有必要理顺目前纷繁的个人理财业务，以法律性质为起点探讨法律规制和监管措施。
参考文献：
《银行理财产品法律性质辨析》李勇
《银行个人理财业务监管法律制度研究》宋佩
在变幻莫测的市场上，信托工具交易的复杂性和风险性给国有资产管理和信托市场的健康发展带来了极大的不稳定因素：一方面，投资者追求高回报，其所面临的选择和投资渠 道越来越多，但对信托创新产品的认识和了解却又相对不足；另一方面，一些信托投资公司等金融机构内部风险管理存在着疏漏或松懈，一旦经营失败却极易引发市场动荡甚至诱发一系列的金融危机。因此，加强对国有资产信托的监管既是有效防范信用风险的需要，也是信托投资公司稳健经营的需要。 一、国有资产信托监管体制：现状与未来 监管是监管主体为了实现监管目标利用各种监管手段对监管对象所采取的一种有意识的主动的干预和控制活动。金融监管的目的、目标和原则决定了金融监管的内容。目前，世界上许多国家对银行业和其他金融服务业的监管仍采用分业监管的体制，我国也不例外。在借鉴国际先进经验和充分考虑到我国国情的基础上，我国从大一统的金融监管体制过渡到现阶段的分业经营和分业监管体制，它适应了中国初步建立市场经济条件下的经济、金融发展的状况，有效地保障了金融业的稳健运营。从目前的状况来看，我国国有资产信托实行的是双重监管模式，一方面要接受国有资产监督管理机构的监督管理；另一方面又要接受信托业监督管理机构的监督管理，而这两种监管均来自政府部门。于前者而言，这种监管是现行国有资产管理体制的必然要求，对于国有资产任何形式上的利用以及形态上的转换，各级、各地国资委作为出资人代表，必须严把审计评估、资产出让、产权交易、债务处理、运行监督以及民主参与关，必须严格执行国有资产监督管理的法律法规；于后者来说，这种监管又是现行金融监管体制的必然结果，按照我国《银行业监督管理法》第2条第3款的规定，由国务院银行业监督管理机构（即银监会）对信托投资公司及其业务活动进行监督管理，通过促进信托业的合法、稳健运行，维护公众对信托业的信心，以保护信托业的公平竞争，提高信托业的竞争力。2009年银监会下发的关于信托业监管的文件有70多个，明显加快了信托业监管的制度建设。针对一些人认为现在对信托业的监管过严了，中国银监会有关部门负责人曾表示，在现阶段，任何关于信托公司应该放松监管的说法，都不利于保护委托人、受益人的利益，也不利于信托公司行业的整体发展。总之，目前对国有资产信托的监管主要是从上述对国有资产的监管和对信托投资公司的监管这两个方面进行的。一方面，各级国有资产监督管理委员会代表国家履行着对国有资产出资人的监管职能；另一方面，国务院银行业监督管理委员会按照《银行业监督管理法》的规定对信托投资公司这一非银行金融机构进行监管。对于这种监管模式，一些人提出了自己的担心，即这种监管方式要么可能导致多重监管，降低监管效率，不利于国有资产信托的发展；要么可能出现监管的真空地带，不利于控制金融体系的稳定与风险。 笔者认为，这种担心并不是多余的，但必须说明的是，对任何国家来说，其所选择的具体监管方式，不仅有其经济尤其是金融发展程度方面的因素，同时也与其长期的历史监管模式和监管习惯不无关系。不以具体的环境为基础即对一种具体的监管模式作出必然优或劣的判断，未免会失之武断。随着国有资产信托的发展，合理确定其监管体制已成为顺理成章的事情，笔者认为，在一个新兴的金融市场中，在一个没有健全的行业管理组织和高度自律的环境下，政府部门对于国有资产信托市场的监管是无可替代的，而且这种双重监管模式的选择完全适合我国国有资产信托发展的实际情况，双方监管的目标和重点并不相同。但是，反对政府管制的观点无疑也提醒着政府管制有着其相伴而来的缺陷，应当在加强政府监管的同时，通过各种措施将政府监管所带来的消极影响降低到最小限度，如由于市场准入困难而造成的实际的垄断、市场参与者的道德风险等。从长远的发展趋势上看，必须要在政府监管的基础上，强调与培育市场参与者及自律组织的积极主动性，最终形成政府、自律组织、市场参与者等各个层面上的合理管理和监督，最终促使国有资产信托健康发展，有效防止国有资产流失，实现国有资产的保值增值以及经济效益和社会效益的统一。 二、我国国有资产信托监管主体的体系架构 对国有资产信托监管模式的选择，直接触及监管组织的体系结构、监管方式和监管效率等金融监管的基本问题，也决定着监管目标的实现程度以及监管实施的成本大小等重要事项。因此从理论上对国有资产信托的监管主体展开研究是十分必要的，它构成了对国有资产信托监管模式选择的基础性前提。监管主体从性质和权力来源上 ，可以细分为两类或者两个层面：其一是政府部门，即狭义的行政监管当局。其权利由国家赋予，负责制定监管的各种规章制度并负责实施此类制度，任何市场主体违反规章制度，会遭受行政处罚乃至刑事处罚。其二是各种非政府性质或者半官方的民间机构、行会组织。其权力主要来自于成员对机构的章程、决策的普遍认可，违反了其规定一般不会必然引发法律上的责任，却可能遭到机构的纪律处分。在我国的金融领域，由于银行、证券、保险、信托等金融行业之间的交叉和渗透日益明显，已经形成了一家金融机构需要多家监管机构共同实施监管的局面。就国有资产信托来说，前述现行的国有资产监管主体体系构成是存在缺陷的。应该看到，国资委和银监会是政府意志的代表，而政府监管在一定条件下的无效或失灵是不可否认的。政府在市场经济中的缺陷主要表现为：政府干预若无限扩张，就会导致设置庞大的机构，人员臃肿，超出政府应该调控的范围、层次和力度，不仅没有弥补市场机制的短处，反而妨碍了市场机制作用的正常发挥。或者，由于政府制定法规、政策的失误和实行措施的不得力等原因，也会出现政府的无效干预。所以说，政府对金融业的监管是必要的，但其作用是有缺陷的，甚至可能出现监管失灵的情况。目前看来，行业自律与市场约束机制的不足，使得政府监管在整个监管体系中承担的责任畸重，其风险承担能力与责任不相匹配，进而导致如果放松行业监管将被迫承担监管不力的责任；而一旦管制过严，市场的创新空间被阻碍，又不利于提高整个行业的市场竞争力。这种进退两难的困境的直接表现就是监管体系构成要素失衡，责任风险不能有效分散，造成了监管当局在监管政策取向方面缺乏连贯性，业界对监管政策不能形成稳定预期。从世界范围来看，在新的形势下，金融监管体制发展的一个新趋势是，对银行业和其他金融服务业实行统一的监管，英国、日本、韩国都成立了统一的“超级”监管机构，对国内所有的（或绝大部分）金融业进行监管，显然我们不能无视国外金融业监管发展中出现的这种趋势，从长远角度看，国有资产信托的政府监管主体不宜太多，应适当进行集中。 建立以政府监管、行业自律与市场约束为特征的三位一体的监管主体体系，是实现市场风险识别和风险承担责任的合理分散和匹配，促进国有资产信托市场健康稳步发展的重要保障。信托行业的自律组织是不可或缺的市场管理者，其通过会员共同制定的规则可以有效约束行业内部的经营行为和交易行为等，缓解监管者与被监管者之间博弈过程中的紧张关系，进而维护金融安全，同时也可以有效节约政府监管的成本支出。如果说政府监管对国有资产信托产品市场所采取的管理、制裁或处罚等所产生的只是外部的强制效应，那么，利用信托行业自律组织的自律意识进行自我约束、自我管理，则可以充分发挥内部约束的效果，从而构成前者有效发挥作用的基础。自律组织处于维护行业信誉和运行安全的考虑，所制定和执行的自我监管标准和规范较之法律规定而言要求要高出很多，这些高标准的监管规范在信托产品市场的第一线进行实时、动态的风险监控，可以很好地弥补政府金融监管部门监管能力的局限性，不但会节约实施有效监管的成本，而且会提高整个信托市场的监管效率，成为政府监管的有益补充。 与此同时，加强对信托公司市场行为的约束同样重要，笔者认为，在这一方面，建立国有资产信托的受托人破产隔离制度是其中的关键。该制度不仅是保护国有资产信托受益人和委托人利益的必然要求，而且从根本上看，是有效保护国有资产、防止国有资产流失的重要措施。我国《信托法》对破产隔离有所论及，但其所提供的机制尚不完全。完整的信托破产隔离应该包括两个方面，即信托财产与委托人破产风险的隔离和与受托人破产风险的隔离，任何一个方面的不完善都不是真正意义上的破产隔离，信托制度也将失去其应有的本源魅力。信托破产隔离与信托财产的独立性密切联系在一起，受托人破产时，如果纯因其固有财产管理不善所致，且受托人没有对信托财产发生道德风险，这种情况下信托财产与受托人破产是绝缘的，受托人破产后处理信托事务的权利义务由新受托人承继；但如果受托人在管理信托财产过程中发生了对信托财产的道德风险，那么显而易见该信托财产的安全便无法与受托人破产风险相隔离，受托人的道德风险足以威胁信托财产的安全性。笔者认为，现时增强国有资产信托受托人破产隔离功能的关键，是对受托人道德风险实施有效的约束和控制，为此，可以将基金托管中独立托管人制度引入国有资产信托中，明确规定托管人的资格和职责。三、我国国有资产信托监管重心的转移 在现代经济社会中，如果没有恰当的监管，任何金融市场都难 以运作良好。恰当、可靠、有效的监管能保证市场效率，减少不确定性，增强市场信心；而糟糕的监管会使金融市场虚弱多病，不当监管甚至导致金融市场的灾难。因此，金融市场的竞争力，在相当程度上依赖于监管体系的组织能力和相应的支持性制度。笔者认为，就国有资产信托的监管来说，在建立和完善监管主体制度的同时，监管重心应从目前的合规性监管逐渐向信托风险的防范和化解上转化。 目前的合规性监管有着其深刻的现实原因，其主要表现就是信托市场的运行主体体系本身存在诸多不足，一方面，信托公司作为市场化的主体，其法人治理结构、内部风险控制体系亟待完善，滥用关联交易进行利益输送等违背受托人诚信义务的行为仍时有发生，这种恶意侵占其他市场主体利益的倾向与真正的市场化原则是背道而驰的；另一方面，信托产品的投资者应该是具有一定风险识别和承担能力的主体，但现实的情况是大多投资者极不成熟，在追求信托高收益的同时却不愿意承担相应的风险，期望由政府和银行为自己的投资风险买单，这一想法实际上折射出信托市场需求的一些非市场化因素。因此，维护社会稳定与遵守市场纪律成为了检验信托市场化运行的试金石。[12]显然，在这一过程中仅仅实行合规性监管是远远不够的，信托公司作为专业化的金融机构，风险和收益始终是永恒的话题，其在实现委托人利益最大化的同时，控制相关的风险是其成功履行自身财产管理人职能的关键。 从微观层面看，国有资产信托在信托市场上涉及的风险主要有市场风险、信用风险、流动性风险、营运风险以及法律风险等。整体而言，2009年信托产品在风险控制方面采取了多种措施，具体包括财政支持[13]、资产抵（质）押[14]、第三者担保[15]、贷款保险[16]、银行信誉[17]、优先/次级结构[18]和发行公司本身的信用等。相比之下，虽然2009年和2009年在信托产品的设计中采用的风险控制措施种类仍然相同，但对各种措施的使用侧重点有所不同。以政府信用为例，在2009年的比重有显著下降，即由原来的36.84%下降到11.81%，从而反映了信托投资公司在信托产品开发中注意规避可能由于政府信用滥用而导致的风险，并力图通过其他市场化的风险控制措施来达到同样的目的。而采用资产抵押和质押以及依靠信托公司自身信用的比重则明显上升，均由过去的5.26%分别达到2009年的14.96%和23.62%。总体上讲，在信托产品的风险控制措施安排方面表现出较好的发展态势。但是，不同的信托产品其所面临的风险并不完全相同，越是在这种情况下，加强对国有资产信托的风险防范和控制方面的监管就变得更为重要一些。 应该明确的是，监管重心的上述转化其最终目的仍然是为了促进国有资产信托市场中合格市场主体地位的确立，这种确立绝不是以信托机构股权结构中国有成份和民营成份比例的变化作为决定性因素，更不是只要简单的实现国退民进就可包治百病。笔者认为，构建股权结构合理、法人治理结构完善以及内部风险控制健全的信托投资公司才是其真正市场主体地位成立的关键。应该说对这个问题信托业界基本形成了共识，而且最近一段时间信托投资公司的监管部门制定的关于强制信息披露、关联交易控制以及信托公司评级分类等措施的出台，也从外部推动了信托公司加快完善相关法人治理结构和内部风险控制措施的步伐，但如何根据各个公司的实际情况，将这些原则与要求引入到公司的日常经营管理中去，建立切实可行的制度，则尚需时日，所以构建以资本充足率为核心的风险管理体系和以透明度建设为重点的公司信息披露制度，是国有资产信托监管中不可忽视的重点所在。只有这些制度和体系真正得到完善，信托公司作为一个“受人之托，代人理财”的专业金融机构的市场主体地位才算真正得到确立，国有资产信托的安全也才会有更可靠的保障。 四、我国国有资产信托监管体系的配套制度建设 除了信托税制改革之外，作为国有资产信托监管体系的配套制度建设还包括信用制度建设和法制建设两个重要方面。笔者认为： （一）要提高国有资产信托的监管效果，必须加强信用制度的建设步伐。现代市场经济条件下，信用不能仅仅作为一种美德来倡导，还必须形成一种制度。[19]国有资产信托的开展，离不开信用这一基础。因此，首先要建立和完善个人和企业信用制度，通过多种方式强化市场主体的信用观念和信用意识，这是健全整个社会信用体系的关键；其次要进一步促进信用中介服务行业的市场化发展，通过发展各种提供信用服务的中介机构，建立社会信用评估体系，以减少信息不对称所带来的信用风险；再 次要加强政府信用建设，加快建立国家信用管理体系，通过建立信用资料数据库和实现信用资料的开放，对信用资料的公开、合法、正当的收集与使用通过立法的形式作出明确规定，确保向社会公众提供风险信息的中介服务机构能够健康发展，为社会信用的确立奠定基础；最后，要进一步加强行业自律建设，引导企业加强自身信用管理，提高其自我信用控制能力和信用风险防范能力。建议通过引导企业建立客户资信管理制度、内部授信制度和应收账款管理制度等办法，提升企业的信用管理水平。[20]（二）法制建设是国有资产信托监管配套制度建设中的重中之重。目前的“一法两规”只是搭建了信托基础法、信托主体法和信托主业法的框架，尚有许多内容需要补充和完善，特别是对于信托业务立法在国外乃立法的重点，如日本的《证券投资信托法》、《贷款信托法》都是围绕着专业的业务品种所进行的立法，而目前我国这方面的立法只局限在资金信托业务，对于更广泛的财产信托和公益信托等业务还存在法律空白，这直接导致了法律的真空，去年信托创新中个别信托公司通过财产信托的方式规避资金信托200份的限制导致的争论充分说明了这一点。因此，顺应市场变化需求，及时出台相关的业务专项法律法规是信托业发展所必须的制度保证。就国有资产信托来说，今后我国应进一步加大对国有资产信托业务和信托产品监督和管理的立法工作力度，以单行法和特别法等形式，建立起一套具有中国特色，能够满足国有资产信托健康发展的信托法律制度体系，所以条件成熟时完全有必要制定一部系统的《国有资产信托法》。
源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者Sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：Robert H．Sitkoff．Trust as"Uncorporation"：A Research Agenda[J]．University of Illinois Law Review，Vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。（参见：Prefatory Note，Uniform Statutory Trust Entity Act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。
随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。
在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。
一、商业信托的界定
（一）商业信托是商事信托的一种具体形式
在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。Langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。Langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。
另外一位学者Steven L．Schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出，在无偿信托（gratuitous trust）中，把财产转移到信托的一方（委托人，settlor）不收取补偿。与此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益，以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此，商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。Schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约（Trust Indentures）、信托契约（Deeds Of Trust）、共同基金、不动产投资信托（REITS）、金融资产证券化投资信托（FASITS）等类型[4]。
还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。Plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信托用于商事目的，不过，Plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动，在传统信托与商业信托之间很难划清界限；另一种是组织起来从事商业活动的商业信托（businesstrust）[5]。
从上述三位学者对商事信托的分类来看，前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托，委托人无偿转移财产时为无偿信托，尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。Plank教授对商事信托作了类型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类，基本上可以确定的是，商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。
Sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托（common law businesstrust）和成文法商业信托（statutory business trust）。普通法商业信托，也称“马州信托”，是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用，而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性，而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。Sitkoff教授认为，商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托，并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出，两种商业信托的设立依据虽然不同，且后者有取代前者的趋势，但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。
在包括中国在内的大陆法传统国家，商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国，对如何划分商事信托与民事信托有三种观点：目的说、行为说及身份说。目的说认为，为了个人或家庭目的之信托为民事信托，为企业经营等商事目的之信托为商事信托；行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托；身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下，大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分，相对于美国学者对商事信托的界定，只能说具有学理上意义。其次，因为没有相应的信托文化背景，商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托，把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大，但要把它定性为美国学者所说的商业信托，则勉为其难。因为在中国，不管是在理论上还是实践中，几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。
（二）商业信托在司法领域中的界定
美国联邦最高法院对商业信托的界定是：一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排，该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。（注：Hecht v．Malley，265 U．S．144（1924）．）在State Street Trust Company＆others v．JohnL．Hall＆others案中对商业信托也进行了类似的界定：它是通过信托声明建立的商事组织，多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式，籍此财产转移给受托人持有，并由受托人为了受益人管理财产，受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。（注：State Street Trust Company＆others v．John L．Hall＆others311 Mass．299；1942 Mass．）
在其他的判例中，对商业信托的界定，法院发展出了更加详尽的判断标准。
根据美国《破产法》109（a）的规定，只有“人（person）”才能成为债务人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（A）（v）所界定的公司包括“商业信托”。因此，根据《破产法》规定，商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为，联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”，于是，一些法院认为，如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在Morrissey v．Commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案，一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”：（1）商业功能；（2）财产所有权为受托人持有；（3）集中管理；（4）存续的持续性；（5）利益的可转移性；（6）有限责任。而另外有些法院则认为，“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的，而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在In re Eagle Trust一案中，结合其他法院运用的要素，认为商业信托的主要特征为：（1）建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动；（2）信托是由一群投资者建立，投资者向企业出资并期望对其投资获得回报；（3）信托是根据州法创建的；（4）在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为，认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上，并且“探查应当集中于信托文件和所有事实，而不能只关注信托是否从事商业活动。”在In re SecuredEquip．Trust of Eastern Air Lines，Inc．一案中，第二巡回法院认为，根据《破产法》，在结构金融交易中创建的信托，不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空，以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为，创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为，信托的设立不是商事交易，而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。
从美国法院对商业信托的界定来看，可以非常明显地看出，它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。
综合学术界与司法界对商业信托的界定，本文认为，商业信托是商事信托的一种具体形式，在本质上，有偿性是商业信托与传统信托的根本区别；在形式上，组织性是商业信托与传统信托的根本差异。
二、商业信托的商事组织法律特征
虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而，商业信托毕竟是对传统信托的超越，它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。
（一）商业信托的有偿性
商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”，在英美法系，信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，现代商业信托中虽然也存在三方关系架构，但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。
Langbein与Schwarcz两位教授从委托人（settlers）转移财产的有偿性来界定商事信托。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产，而是以收取对价的方式来转移财产。因此，作为商事信托的一种，商业信托已从传统信托的无偿设立走向了有偿设立。
其次，在传统信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何对价的。但在商业信托如共同基金、资产证券化信托等形式中，受益人在信托中的受益权并不是基于委托人的指定而无偿取得，而是基于某种形式的有偿交换取得受益权。因此，从受益人的角度来看，受益权不再是“上帝的礼物”，而是一种受益权的交易。
再次，在传统信托中，受托人的产生是基于委托人的指定，受托人的身份彰显着一种荣誉，受托人履行其职责是无偿的，如Lord Hardwicke LC所说，信托是“信誉上的、基于受托人的名誉和良知的一种责任，此种责任的承担与经济利益的考量无关。”（注：Ayliffe v．Murray（1740）2Atk 58．）而在商业信托中，受托人多是以信托为业，要为其履行职责收取费用。因此，从受托人的角度来看，信托已与荣誉无关，受托人的劳动已成为可用货币计算的商品。
基本上，向来的信托制度已从中世纪无偿的信托，转变成有偿信托的现代性信托[8]。有偿性是以商业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。在商业信托中，三方当事人的地位确定都是通过某种形式的经济交换实现的，有偿性不是单纯地表现在委托人有偿转让信托财产这一方面上。
（二）商业信托的组织性
从传统信托向商业信托的转化过程中，后者所逐渐具有的组织性也成为区别于前者的重要法律特征。
商业信托的组织性首先表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的，虽然受益人的人数可以是复数，但受益人因基于受托人指定这一事实而特定化了。而在商业信托中，商业信托发行信托受益凭证，受益人基于盈利性目的认购受益凭证，这样受益人具有了非特定化的群体性特征。商事组织成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事组织的重要特征。
受托人专业化是商业信托的组织性另一重要表现。在传统信托中，受托人大都由个人担任受托人，凭借其个人的信誉和能力以实现信托目的。在商业信托中，受托人则多是由以信托为业的机构来担任的，如银行的信托部门或专门的信托公司等，商业信托已经实现经理人的专业化和专职化。
（三）商业信托的财产独立性
在英美法系传统信托中，信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题。受托人享有信托财产的普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权，信托实质上就是委托人、受托人与受益人三方基于信托财产所形成的财产关系。而在引进信托制度的大陆法系国家，信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。信托在商事领域中愈来愈多的应用使其主体特征日渐明显，但是商业信托在制度构造上还是保留了传统信托的精华。信托财产的独立性便是其中之一。
信托财产的独立性是指，信托一旦有效设立，信托财产就独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产，委托人、受托人与受益人的债权人不得主张以信托财产进行偿债。与公司、合伙与个人独资企业相比较，就财产独立性而言，信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性，而与公司财产的独立性有较大的相似性。
从以上三点来看，信托完全具备了商事组织的主要法律特征。如同有的学者所指出的那样，信托获得法律人格，是一个法律政策和价值判断问题，只要法律认可，没有不可突破的理论障碍[9]。因此，商业信托法律主体地位的确立说到底已在理论上不存在无法克服的障碍，而主要是取决于一个国家立法的政策选择问题。
三、商业信托的法律主体地位
（一）美国商业信托法律主体地位的确定
在美国，传统意义上的信托，不会像公司一样取得法人的主体资格。在Morrison v．Lennett一案中，法院认为，在针对信托和受托人的诉讼中，除非是商业信托，信托不是可诉的法律实体。（注：616 N．E．2d 92，94（Mass 1993）．）在理论界中，有学者认为，在普通法中，信托与信托财产都不是法人[10]。按照英国法律，信托从来不被视为法人[3]（P327）。可见，在英美两国，传统信托不具有法律主体资格是不争的事实。商事信托法律主体资格的获得体现了法律制度对于现实生活的回应。
作为商事信托的一种重要类型，商业信托在许多方面已取得法律主体资格。当然，商业信托取得法律主体资格也有一个渐进的过程。以马萨诸塞州为例，在1885年Ricker v．American Loan＆TrustCo．中，马萨诸塞州最高法院认为，该案中要被视为信托的实际上是合伙。法院说，在公司与合伙中间没有过渡的中间组织形式。然而，在1890年，州最高法院在Mayo v．Moritz一案中确定商业信托是独立于合伙组织的一个实体。在1913年的Williamsv．Inhabitants of Milton中，商业信托被确认为独立的实体。但是该案的判决并没有得到全面的认可，马萨诸塞州《商业信托法》及法院并不承认商业信托在所有目的上都是一个法律实体[11]。马萨诸塞州不仅在判例方面首先承认了商业信托的法律实体地位，而且在成文领域也是首开确认商业信托法律主体地位的先河。马萨诸塞州《1909年商业信托法》规定受托人必须向规定的注册官提交信托证书副本，商业信托自此有了登记的商事名称；《1916年商业信托法》规定，商业信托可以同公司一样因债务、义务与责任等被起诉，并且其财产可以和公司财产一样予以扣押、保全和执行，该法确定了商业信托的诉讼主体资格；该州现行的《商业信托成文法》规定，受托人可以商业信托的登记名称和印鉴进行商事交易，商业信托的交易主体地位由此得以确立[12]。
美国的联邦制政治体制使得各州有权各自进行信托立法，由于吸引投资及司法管辖权方面的竞争等原因，各州在规范商业信托方面纷纷制定成文法，这就为商业信托法律地位的完全确立提供了有利条件。作为一种法律实体，商业信托在商业活动中使用开始增加，有些州制定了成文法承认了商业信托开始的法律主体地位，并规范其经营活动。明尼苏达州《1961年商业信托法》明确了商业信托的法律责任主体地位。1988年特拉华州制定了全面商业信托法，规定了作为法人的成文法商业信托的创建，在1996年，康涅狄格州实施了一部与特拉华州非常相似的成文法。其他州因为税收及其他目的承认商业信托是独立的实体。正如Plank所概括的那样，与传统信托不同，商业信托被设计成法人，就像公司、合伙或有限责任公司，并在很多情形下被视为法人。像公司和合伙一样，商业信托已经发展成为一个独立于组成人员（如商业信托的受托人和商业信托的受益人）的法律存在。商业信托以自己的名义起诉，应诉，或转移财产，尽管有时它可以受托人的名义来采取这些行动。重要的是，商业信托根据《国内税法典》的规定可以成为债务人，而传统信托则不能成为债务人。因为其商业活动，商业信托可为其行为承担直接责任，并且受托人可以避免为信托行为承担责任。[6]（P260－263）成文法商业信托的责任主体地位的确定，使得受益人、受托人在成文法商业信托中的有限责任地位得以确定。
在美国法律界，把商事信托组织视为一种商事组织也成为一种主流观点。在美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》中，其商业组织的定义是“从事商业活动的任何形式的组织（但不包括政府机构或其执行机关），包括公司、合伙或者其他任何形式的联合体、独资企业或者任何形式的信托或财团。”[13]《信托法重述（第三版）》也越来越倾向于为某些目的把信托组织看成法人，在普通法和成文法的概念与术语中已暗然地承认信托组织是法律实体，包括信托财产以及相应的受托人与受益人之间的信托关系[14]。
商业信托在成文法上主体地位的确定意味着它也会像公司、合伙等商事主体一样，其设立、存续及解散等行为都会有相应的实体规范及程序规范进行调整。虽然各州的具体规定存在差异，但是也有很多的共同点。一般来说，设立成文法信托需向各州的注册官员提交信托证书进行注册，信托证书会包含相应的信托条款，包括成文法信托的名称，受托人的名称与地址等内容，经设立审查后，符合条件的则成立成文法商业信托。之后，成文法商业信托在存续过程中还会进行变更登记或注销登记等相应的登记。
（二）中国商业信托法律主体地位的缺失
首先，我国商业信托成为商事组织在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。立法从“行为”这一角度来界定信托，从逻辑上就推演不出信托成为商事组织形式的可能性，因为商事组织的逻辑起点在于组织成员间的关系。与我国立法从行为角度界定信托不同，美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系，是由于创制这种关系的意愿表示而产生，并将对财产持有所有权的人（受托人）置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”把信托界定为与财产有关的信义关系，为信托成为商事组织并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。
其次，从立法及司法实践来看，大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体，而是委托人—受托人—受益人之间的一组复杂的法律关系。[15]商事组织基本上不包含信托这种形式。在中国，商事信托不具有法律主体地位是显而易见的，但是，立法中对信托的规制并不比具有法律主体地位的商业组织少，仅以《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》为例，受托机构在发行资产支持证券时需要向银监会提交的文件就达11种之多。
四、确立中国商业信托法律主体地位的理论及实践意义
（一）中国商业信托存在的理论与实践问题
特殊目的信托和证券投资基金是我国商业信托的两种主要表现形式。就特殊目的信托来说，在美国，如果特殊目的载体采用信托形式，发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托，并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人，虽然特殊目的信托是存在于纸上的发行人，但它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国，特殊目的信托在证券化中的应用完全是一种纸上工具，立法上不承认其法律主体地位；再加上信托传统与文化的缺失，无论是从理论层面对特殊目的信托的界定，还是实践层面对特殊目的信托的应用，都存在着不少的偏差。
在理论界，有学者认为，特殊目的信托是一个已经存在的信托公司，只不过要针对某个具体的证券化交易另行拟定信托契约[16]。无论是对信托还是对特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托为业的企业法人，它在信托关系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中执行受托人职能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的话，推演出来的结果是信托是法人，因为信托公司是具有法人资格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么对于特殊目的信托的规制就等同于对信托公司的规制，但立法中对特殊目的信托的规制不是仅仅限于对信托公司的规制的。
学者伍治良曾在两篇文章中从实证的角度就特定目的信托在金融资产证券化中存在的问题作了分析。他通过分析指出，由于对特定目的信托的性质、设立原则缺乏理论上的正确认识，在证券化方案对特定目的信托的成立时间上，两个文件中的规定相互矛盾[17]，在证券化过程中，发起人在设立特定目的信托时要求受托人支付对价的也是有违法律的[18]。
在大众对信托的本质、功能没有全面深入理解的情况下，对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有，并且又不承认其法律主体地位，这无疑会对商业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍，也是引起理论上分歧的原因之一。
（二）确定商事信托法律主体地位的理论及实践意义
在我们的经济生活中之所以出现商事组织，主要原因是需要通过人的集合与资本的集合等组织规范以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。公司的法人格在大陆法系的确定并从理论上从“拟制说”过渡到“实在说”，“传统商业组织如合伙、有限合伙和公司等形式之间的区别只能通过历史而不是通过逻辑来解释”[19]。一般而言，商业组织在法律上得到承认是内生的诱致性的制度变迁的产物。但是商业信托在我国的产生与应用则基本上是自上而下的强制性制度变迁的产物，随着我国资本市场的发展，商业信托在证券投资基金和资产证券化领域中的应用会越来越多，养老保险、医疗保险也将更多采用信托形式。在这种发展趋势下，再无视商业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。
确定商业信托的法律主体地位，宏观地说，可以丰富我国的商业组织类型，完善商业组织体系；微观地看，它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。
1．确定商事信托的法律主体地位有助于解决信托财产所有权的难题
包括我国在内的大陆法系国家在引进信托制度时一个难以解决的理论问题就是信托财产的所有权问题。信托制度是成长于普通法系的“精灵”，是一种内生的、诱致性的制度变迁产物，而信托制度移植到大陆法系传统的国家，在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他，使信托财产成为一种“无主财产”。
如果赋予商事信托法律主体地位，则可以顺理成章地规定商事信托享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产的经营管理权，受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决，信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。商事信托理论的自足性与商事信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。
2．确定商事信托的法律主体地位是确定受托人有限责任的基础
在美国，受托人的有限责任是通过确定商业信托的法律责任主体而确定的。在1935年的Dolbenv．Gleason案中，马萨诸塞州最高法院在判决中指出，“信托是以可证明的信托宣言创立的，它不能自己行事……受托人不能作为信托的人，只能作为信托的具体表现，这样缔结的合同是他个人合同，并且负有个人责任，除非特别约定他不承担个人责任。”（注：Dolben v．Gleason，292，Mass．511．转引自：刘正峰．美国商业信托法研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在对信托财产的经营管理中承担无限责任，他可能会因为其经营管理行为而遭受破产的风险。随着成文法商业信托法律主体地位特别是责任主体地位的确立，受托人的有限责任才得以确定。如明尼苏达州《1961年商业信托法》第2条规定：“受益权益股份所有人、受益人、股东，或受托人对此前此后组建的商业信托的债务，不承担个人责任。”《特拉华州法定信托法》第3条（b）规定：“除非信托文件另有规定，受托人对以该身份行事的行为对法定信托和受益人以外的任何人不承担个人责任。”受托人及受益人在商业信托中的有限责任的确定是商业信托法律责任主体地位确立的结果。
我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担；我国台湾地区的“信托法”第30条规定，受托人因信托行为对受益人所负担之债务，仅于信托财产限度内履行责任。这种规定实际上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的，信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下，受托人承担有限责任一则没有法理依据；二来不利于相对人的债权保护，有违交易公平原则。因此，确立商事信托的法律主体地位和责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。
3．确立商业信托的法律主体地位有利于信托在经济生活中的发展与利用
首先，确立商业信托的法律主体地位，通过商事登记与注册等程序，可以强化商业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念，有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识，有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。
其次，商业信托的法律主体地位一旦得以确立，在充分吸收信托机理的基础上，作为一种商业组织形式，商业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性势必会在金融理财领域中得到更加广泛的应用，也会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免商业信托在设立上及运营中的任意性。
再次，作为一种制度存在的企业，可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出，企业是对市场的部分替代，这种替代在一定程度上可以降低包括信息费用在内的交易费用[20]。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用，在法律上确认商业信托的法律主体地位就会使商业信托的作用更加显性化和固定化。
注释:
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源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：a research agenda[j]．university of illinois law review，vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。wwW.133229.cOm（参见：prefatory note，uniform statutory trust entity act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。
随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。
在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。
一、商业信托的界定
（一）商业信托是商事信托的一种具体形式
在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。
另外一位学者steven l．schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出，在无偿信托（gratuitous trust）中，把财产转移到信托的一方（委托人，settlor）不收取补偿。与此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益，以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此，商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约（trust indentures）、信托契约（deeds of trust）、共同基金、不动产投资信托（reits）、金融资产证券化投资信托（fasits）等类型[4]。
还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信
托用于商事目的，不过，plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动，在传统信托与商业信托之间很难划清界限；另一种是组织起来从事商业活动的商业信托（businesstrust）[5]。
从上述三位学者对商事信托的分类来看，前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托，委托人无偿转移财产时为无偿信托，尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。plank教授对商事信托作了类型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类，基本上可以确定的是，商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。
sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托（common law businesstrust）和成文法商业信托（statutory business trust）。普通法商业信托，也称“马州信托”，是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用，而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性，而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。sitkoff教授认为，商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托，并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出，两种商业信托的设立依据虽然不同，且后者有取代前者的趋势，但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。
在包括中国在内的大陆法传统国家，商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国，对如何划分商事信托与民事信托有三种观点：目的说、行为说及身份说。目的说认为，为了个人或家庭目的之信托为民事信托，为企业经营等商事目的之信托为商事信托；行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托；身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下，大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分，相对于美国学者对商事信托的界定，只能说具有学理上意义。其次，因为没有相应的信托文化背景，商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托，把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大，但要把它定性为美国学者所说的商业信托，则勉为其难。因为在中国，不管是在理论上还是实践中，几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。
（二）商业信托在司法领域中的界定
美国联邦最高法院对商业信托的界定是：一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排，该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。（注：hecht v．malley，265 u．s．144（1924）．）在state street trust company＆others v．johnl．hall＆others案中对商业信托也进行了类似的界定：它是通过信托声明建立的商事组织，多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式，籍此财产转移给受托人持有，并由受托人为了受益人管理财产，受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。（注：state street trust company＆others v．john l．hall＆others311 mass．299；1942 mass．）
在其他的判例中，对商业信托的界定，法院发展出了更加详尽的判断标准。
根据美国《破产法》109（a）的规定，只有“人（person）”才能成为债务人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（a）（v）所界定的公司包括“商业信托”。因此，根据《破产法》规定，商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为，联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”，于是，一些法院认为，如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在morrissey v．commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案，一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”：（1）商业功能；（2）财产所有权为受托人持有；（3）集中管理；（4）存续的持续性；（5）利益的可转移性；（6）有限责任。而另外有些法院则认为，“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商
业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的，而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在in re eagle trust一案中，结合其他法院运用的要素，认为商业信托的主要特征为：（1）建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动；（2）信托是由一群投资者建立，投资者向企业出资并期望对其投资获得回报；（3）信托是根据州法创建的；（4）在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为，认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上，并且“探查应当集中于信托文件和所有事实，而不能只关注信托是否从事商业活动。”在in re securedequip．trust of eastern air lines，inc．一案中，第二巡回法院认为，根据《破产法》，在结构金融交易中创建的信托，不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空，以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为，创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为，信托的设立不是商事交易，而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。
从美国法院对商业信托的界定来看，可以非常明显地看出，它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。
综合学术界与司法界对商业信托的界定，本文认为，商业信托是商事信托的一种具体形式，在本质上，有偿性是商业信托与传统信托的根本区别；在形式上，组织性是商业信托与传统信托的根本差异。
二、商业信托的商事组织法律特征
虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而，商业信托毕竟是对传统信托的超越，它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。
（一）商业信托的有偿性
商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”，在英美法系，信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，现代商业信托中虽然也存在三方关系架构，但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。
langbein与schwarcz两位教授从委托人（settlers）转移财产的有偿性来界定商事信托。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产，而是以收取对价的方式来转移财产。因此，作为商事信托的一种，商业信托已从传统信托的无偿设立走向了有偿设立。
其次，在传统信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何对价的。但在商业信托如共同基金、资产证券化信托等形式中，受益人在信托中的受益权并不是基于委托人的指定而无偿取得，而是基于某种形式的有偿交换取得受益权。因此，从受益人的角度来看，受益权不再是“上帝的礼物”，而是一种受益权的交易。
再次，在传统信托中，受托人的产生是基于委托人的指定，受托人的身份彰显着一种荣誉，受托人履行其职责是无偿的，如lord hardwicke lc所说，信托是“信誉上的、基于受托人的名誉和良知的一种责任，此种责任的承担与经济利益的考量无关。”（注：ayliffe v．murray（1740）2atk 58．）而在商业信托中，受托人多是以信托为业，要为其履行职责收取费用。因此，从受托人的角度来看，信托已与荣誉无关，受托人的劳动已成为可用货币计算的商品。
基本上，向来的信托制度已从中世纪无偿的信托，转变成有偿信托的现代性信托[8]。有偿性是以商业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。在商业信托中，三方当事人的地位确定都是通过某种形式的经济交换实现的，有偿性不是单纯地表现在委托人有偿转让信托财产这一方面上。
（二）商业信托的组织性
从传统信托向商业信托的转化过程中，后者所逐渐具有的组织性也成为区别于前者的重要法律特征。
商业信托的组织性首先表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的，虽然受益人的
人数可以是复数，但受益人因基于受托人指定这一事实而特定化了。而在商业信托中，商业信托发行信托受益凭证，受益人基于盈利性目的认购受益凭证，这样受益人具有了非特定化的群体性特征。商事组织成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事组织的重要特征。
受托人专业化是商业信托的组织性另一重要表现。在传统信托中，受托人大都由个人担任受托人，凭借其个人的信誉和能力以实现信托目的。在商业信托中，受托人则多是由以信托为业的机构来担任的，如银行的信托部门或专门的信托公司等，商业信托已经实现经理人的专业化和专职化。
（三）商业信托的财产独立性
在英美法系传统信托中，信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题。受托人享有信托财产的普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权，信托实质上就是委托人、受托人与受益人三方基于信托财产所形成的财产关系。而在引进信托制度的大陆法系国家，信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。信托在商事领域中愈来愈多的应用使其主体特征日渐明显，但是商业信托在制度构造上还是保留了传统信托的精华。信托财产的独立性便是其中之一。
信托财产的独立性是指，信托一旦有效设立，信托财产就独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产，委托人、受托人与受益人的债权人不得主张以信托财产进行偿债。与公司、合伙与个人独资企业相比较，就财产独立性而言，信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性，而与公司财产的独立性有较大的相似性。
从以上三点来看，信托完全具备了商事组织的主要法律特征。如同有的学者所指出的那样，信托获得法律人格，是一个法律政策和价值判断问题，只要法律认可，没有不可突破的理论障碍[9]。因此，商业信托法律主体地位的确立说到底已在理论上不存在无法克服的障碍，而主要是取决于一个国家立法的政策选择问题。
三、商业信托的法律主体地位
（一）美国商业信托法律主体地位的确定
在美国，传统意义上的信托，不会像公司一样取得法人的主体资格。在morrison v．lennett一案中，法院认为，在针对信托和受托人的诉讼中，除非是商业信托，信托不是可诉的法律实体。（注：616 n．e．2d 92，94（mass 1993）．）在理论界中，有学者认为，在普通法中，信托与信托财产都不是法人[10]。按照英国法律，信托从来不被视为法人[3]（p327）。可见，在英美两国，传统信托不具有法律主体资格是不争的事实。商事信托法律主体资格的获得体现了法律制度对于现实生活的回应。
作为商事信托的一种重要类型，商业信托在许多方面已取得法律主体资格。当然，商业信托取得法律主体资格也有一个渐进的过程。以马萨诸塞州为例，在1885年ricker v．american loan＆trustco．中，马萨诸塞州最高法院认为，该案中要被视为信托的实际上是合伙。法院说，在公司与合伙中间没有过渡的中间组织形式。然而，在1890年，州最高法院在mayo v．moritz一案中确定商业信托是独立于合伙组织的一个实体。在1913年的williamsv．inhabitants of milton中，商业信托被确认为独立的实体。但是该案的判决并没有得到全面的认可，马萨诸塞州《商业信托法》及法院并不承认商业信托在所有目的上都是一个法律实体[11]。马萨诸塞州不仅在判例方面首先承认了商业信托的法律实体地位，而且在成文领域也是首开确认商业信托法律主体地位的先河。马萨诸塞州《1909年商业信托法》规定受托人必须向规定的注册官提交信托证书副本，商业信托自此有了登记的商事名称；《1916年商业信托法》规定，商业信托可以同公司一样因债务、义务与责任等被起诉，并且其财产可以和公司财产一样予以扣押、保全和执行，该法确定了商业信托的诉讼主体资格；该州现行的《商业信托成文法》规定，受托人可以商业信托的登记名称和印鉴进行商事交易，商业信托的交易主体地位由此得以确立[12]。
美国的联邦制政治体制使得各州有权各自进行信托立法，由于吸引投资及司法管辖权方面的竞争等原因，各州在规范商业信托方面纷纷制定成文法，这就为商业信托法律地位的完全确立提供了有利条件。作为一种法律实体，商业信托在商业活动中使用开始增加，有些
州制定了成文法承认了商业信托开始的法律主体地位，并规范其经营活动。明尼苏达州《1961年商业信托法》明确了商业信托的法律责任主体地位。1988年特拉华州制定了全面商业信托法，规定了作为法人的成文法商业信托的创建，在1996年，康涅狄格州实施了一部与特拉华州非常相似的成文法。其他州因为税收及其他目的承认商业信托是独立的实体。正如plank所概括的那样，与传统信托不同，商业信托被设计成法人，就像公司、合伙或有限责任公司，并在很多情形下被视为法人。像公司和合伙一样，商业信托已经发展成为一个独立于组成人员（如商业信托的受托人和商业信托的受益人）的法律存在。商业信托以自己的名义起诉，应诉，或转移财产，尽管有时它可以受托人的名义来采取这些行动。重要的是，商业信托根据《国内税法典》的规定可以成为债务人，而传统信托则不能成为债务人。因为其商业活动，商业信托可为其行为承担直接责任，并且受托人可以避免为信托行为承担责任。[6]（p260－263）成文法商业信托的责任主体地位的确定，使得受益人、受托人在成文法商业信托中的有限责任地位得以确定。
在美国法律界，把商事信托组织视为一种商事组织也成为一种主流观点。在美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》中，其商业组织的定义是“从事商业活动的任何形式的组织（但不包括政府机构或其执行机关），包括公司、合伙或者其他任何形式的联合体、独资企业或者任何形式的信托或财团。”[13]《信托法重述（第三版）》也越来越倾向于为某些目的把信托组织看成法人，在普通法和成文法的概念与术语中已暗然地承认信托组织是法律实体，包括信托财产以及相应的受托人与受益人之间的信托关系[14]。
商业信托在成文法上主体地位的确定意味着它也会像公司、合伙等商事主体一样，其设立、存续及解散等行为都会有相应的实体规范及程序规范进行调整。虽然各州的具体规定存在差异，但是也有很多的共同点。一般来说，设立成文法信托需向各州的注册官员提交信托证书进行注册，信托证书会包含相应的信托条款，包括成文法信托的名称，受托人的名称与地址等内容，经设立审查后，符合条件的则成立成文法商业信托。之后，成文法商业信托在存续过程中还会进行变更登记或注销登记等相应的登记。
（二）中国商业信托法律主体地位的缺失
首先，我国商业信托成为商事组织在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。立法从“行为”这一角度来界定信托，从逻辑上就推演不出信托成为商事组织形式的可能性，因为商事组织的逻辑起点在于组织成员间的关系。与我国立法从行为角度界定信托不同，美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系，是由于创制这种关系的意愿表示而产生，并将对财产持有所有权的人（受托人）置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”把信托界定为与财产有关的信义关系，为信托成为商事组织并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。
其次，从立法及司法实践来看，大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体，而是委托人—受托人—受益人之间的一组复杂的法律关系。[15]商事组织基本上不包含信托这种形式。在中国，商事信托不具有法律主体地位是显而易见的，但是，立法中对信托的规制并不比具有法律主体地位的商业组织少，仅以《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》为例，受托机构在发行资产支持证券时需要向银监会提交的文件就达11种之多。
四、确立中国商业信托法律主体地位的理论及实践意义
（一）中国商业信托存在的理论与实践问题
特殊目的信托和证券投资基金是我国商业信托的两种主要表现形式。就特殊目的信托来说，在美国，如果特殊目的载体采用信托形式，发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托，并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人，虽然特殊目的信托是存在于纸上的发行人，但它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国，特殊目的信托在证券化中的应用完全是一种纸上工具，立法上不承认其法律主体地位；再加上信托传统与文化的缺失，无论是从理论层面对特殊目的信托的界定，还是实践层面对特殊目的信托的应用，都存在着不少的偏差。
在理论界，有学者认为，特殊目的信托是一个已经存在的信托公司，只不过要针对某个具体的证券化交
易另行拟定信托契约[16]。无论是对信托还是对特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托为业的企业法人，它在信托关系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中执行受托人职能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的话，推演出来的结果是信托是法人，因为信托公司是具有法人资格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么对于特殊目的信托的规制就等同于对信托公司的规制，但立法中对特殊目的信托的规制不是仅仅限于对信托公司的规制的。
学者伍治良曾在两篇文章中从实证的角度就特定目的信托在金融资产证券化中存在的问题作了分析。他通过分析指出，由于对特定目的信托的性质、设立原则缺乏理论上的正确认识，在证券化方案对特定目的信托的成立时间上，两个文件中的规定相互矛盾[17]，在证券化过程中，发起人在设立特定目的信托时要求受托人支付对价的也是有违法律的[18]。
在大众对信托的本质、功能没有全面深入理解的情况下，对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有，并且又不承认其法律主体地位，这无疑会对商业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍，也是引起理论上分歧的原因之一。
（二）确定商事信托法律主体地位的理论及实践意义
在我们的经济生活中之所以出现商事组织，主要原因是需要通过人的集合与资本的集合等组织规范以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。公司的法人格在大陆法系的确定并从理论上从“拟制说”过渡到“实在说”，“传统商业组织如合伙、有限合伙和公司等形式之间的区别只能通过历史而不是通过逻辑来解释”[19]。一般而言，商业组织在法律上得到承认是内生的诱致性的制度变迁的产物。但是商业信托在我国的产生与应用则基本上是自上而下的强制性制度变迁的产物，随着我国资本市场的发展，商业信托在证券投资基金和资产证券化领域中的应用会越来越多，养老保险、医疗保险也将更多采用信托形式。在这种发展趋势下，再无视商业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。
确定商业信托的法律主体地位，宏观地说，可以丰富我国的商业组织类型，完善商业组织体系；微观地看，它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。
1．确定商事信托的法律主体地位有助于解决信托财产所有权的难题
包括我国在内的大陆法系国家在引进信托制度时一个难以解决的理论问题就是信托财产的所有权问题。信托制度是成长于普通法系的“精灵”，是一种内生的、诱致性的制度变迁产物，而信托制度移植到大陆法系传统的国家，在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他，使信托财产成为一种“无主财产”。
如果赋予商事信托法律主体地位，则可以顺理成章地规定商事信托享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产的经营管理权，受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决，信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。商事信托理论的自足性与商事信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。
2．确定商事信托的法律主体地位是确定受托人有限责任的基础
在美国，受托人的有限责任是通过确定商业信托的法律责任主体而确定的。在1935年的dolbenv．gleason案中，马萨诸塞州最高法院在判决中指出，“信托是以可证明的信托宣言创立的，它不能自己行事……受托人不能作为信托的人，只能作为信托的具体表现，这样缔结的合同是他个人合同，并且负有个人责任，除非特别约定他不承担个人责任。”（注：dolben v．gleason，292，mass．511．转引自：刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在对信托财产的经营管理中承担无限责任，他可能会因为其经营管理行为而遭受破产的风险。随着成文法商业信托法律主体地位特别是责任主体地位的确立，受托人的有限责任才得以确定。如明尼苏达州《1961年商业信托法》第2条规定：“受益权益股份所有人、受益人、股东，或受托人对此前此后组建的商业信托的债务，不承担个人责任。”《特拉华州法定信托法》第3条（b
）规定：“除非信托文件另有规定，受托人对以该身份行事的行为对法定信托和受益人以外的任何人不承担个人责任。”受托人及受益人在商业信托中的有限责任的确定是商业信托法律责任主体地位确立的结果。
我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担；我国台湾地区的“信托法”第30条规定，受托人因信托行为对受益人所负担之债务，仅于信托财产限度内履行责任。这种规定实际上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的，信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下，受托人承担有限责任一则没有法理依据；二来不利于相对人的债权保护，有违交易公平原则。因此，确立商事信托的法律主体地位和责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。
3．确立商业信托的法律主体地位有利于信托在经济生活中的发展与利用
首先，确立商业信托的法律主体地位，通过商事登记与注册等程序，可以强化商业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念，有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识，有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。
其次，商业信托的法律主体地位一旦得以确立，在充分吸收信托机理的基础上，作为一种商业组织形式，商业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性势必会在金融理财领域中得到更加广泛的应用，也会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免商业信托在设立上及运营中的任意性。
再次，作为一种制度存在的企业，可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出，企业是对市场的部分替代，这种替代在一定程度上可以降低包括信息费用在内的交易费用[20]。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用，在法律上确认商业信托的法律主体地位就会使商业信托的作用更加显性化和固定化。
注释:
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（一）启示之一
不可否认，信托本身是基于维护受益人利益，抑制受托人违反诚信道德的行为而产生的，所以，现代信托法着重采取以受益人为本位的立法思路本身是无可厚非的。但在这种思路中，立法者往往对受托人的道德性和人格性过于夸大，认为其一切行为都应该以受益人利益最大化为出发点，任劳任怨，无私无利。为此，在受托人的报酬问题上，便采取了以无偿为原则、以有偿为例外的立法态度，即在一般情况下，若没有约定，受托人是绝对不应当收取报酬的。本文认为，这种做法无疑把一个处于社会之中的人想得过于完美化、理想化。实际上，任何人都是精于自身利益计算和考虑的经济人、现实人。在他有所付出的前提下，给予他一定的回报才是一种现实主义的态度。尤其在信托中，受托人为受益人利益承担了较重的义务和责任，且对信托管理消耗了许多时间和精力，受托人为此获得一定报酬是应该的。只有这样，受托人才愿意接受信托也乐于接受信托，信托制度才可能广泛运用。在这个问题上，罗马信托为了促使受托人接受信托，给予继承人（受托人）一定的遗产分额[42]（甚至是法定的）的做法是值得我们去思考的，尽管这种法定的遗产分额并非当作信托的报酬，但基于给予接受信托的好处是甚为明显的。可见，罗马时代，立法者就把受托人当作一个经济人和现实人来看待，尽管他们也很重视道德和提倡道德。于此，我们认为还是应该接受罗马法的态度，尽量不要过多地将对受托人在道德上的估价带到法律上来，采取一种现实主义的态度去看待受托人，尊重他们在信托中相应利益，这样，或许信托制度更具有吸引力[43].
（二）启示之二
罗马法中所蕴涵的信托理念和规则是非常灵活的。主要表现在以下几个方面，首先为标的灵活性，遗产信托不仅包括物质利益的财产，如土地、奴隶、衣物、银子、钱款等，也包括纯人格性的权利[44].其次是形式的灵活性。通过一封信函、或者一纸文书，或者非书面形式，甚至是一个在证人面前的点头，遗产信托都可以成立，对此没有人存在疑问[45].最后是目的的灵活性，即遗产信托不仅可以用来转让遗产，而且还可以用来解放奴隶[46].所以有认为，在罗马法中，遗产信托的成熟形式是一种令人惊奇的灵活制度[47]是完全符合实际的，在本文看来，信托的灵活性是现代信托在英美国家之所以倍受青睐、魅力无限、且在经济生活中发挥着巨大作用的根本原因。信托的生命在于其灵活性，忽视甚至遏制其灵活性就等于扼杀信托法律制度本身。所以现代信托应该在各种具体规则的设计上尽可能地坚持灵活性，应该说，罗马遗产信托中所体现的这些灵活性在现代信托法中依然是非常明显的特色[48]，许多国家的信托制度都在不同程度上力求贯彻信托的灵活性。尽管如此，在信托制度的某些具体规则的设计上，有些国家也并非做得很好，典型的例子就是我国信托法。其表现就是在生前信托行为设立形式的要求上以及在信托运用的限制性规定上，前者要求信托设立采取书面形式，而不承认非书面形式也可以设立信托，显得很不够灵活[49]，后者禁止将信托运用到诉讼中，即否定诉讼信托的有效性，使信托制度的运用过于僵化和狭小[50].这两方面的规定同前面所叙的罗马法信托形式以及目的的灵活性相比，显得相形见绌得多。本文认为，设计一种尽可能发挥巨大作用的信托法，在灵活性上是不能忽视的，而在这方面，还是学罗马法的好。
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[1]参见Inst . 2， 23， 1.
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[9]立法上不再强调信任因素者有《日本信托法》第1条，《台湾信托法》第1条，《海牙信托协定》第2条等。至于信任因素在学者信托定义中的弱化更是多见，所以在此不加例示。
[10]Simon Dix.：Trust. A Comparative study， Cambridge.，2000.p1.
[11]这是孕育英国信托制度的中世纪“Use”一词的拉丁文“Opus”之意。
[12]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年，第572页。
[13]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年，第573页。
[14]费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第260页。
[15][意]彼德罗 . 彭梵得著，黄风译：《罗马法教课书》，中国政法大学出版社，1992年版，第515页。
[16]Gaio . 2， 251. 参见[古罗马]盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版，第174页。
？费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第260页。
[17]将遗产信托视为一种信托制度者，可见于江平，米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1991年版，347页。周枏，吴文翰，谢邦宇编写：《罗马法》，群众出版社，1983年版，320页。
[18]张淳：《信托法原论》，南京大学出版社，1984年版，第2页。
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[21]何宝玉著：《英国信托法原理与判例》，法律出版社，2001年版，第14-16页。
[22]赖源河，王志诚合著：《现代信托法论》，中国政法大学出版社，2002年版，第3页。
[23]这就是近代英国实行的是一种比罗马奴隶社会商品经济更加发达的商品经济-市场经济，积累和增加财富的需要使得该制度受到更大的青睐，具有更大的吸引力。
[24]主要是英国普通法和衡平法这种双轨制的法律制度，信托制度的确立是英国衡平法院与普通法院斗争的结果，衡平法院对信托制度的形成和发展是功不可没的。见胡大展：《论信托法的源流》载于《法学家》2001年第4期。
[25]费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第258页。
[26]此处观点主要参考于胡大展：《论信托法的源流》载《法学家》2001年第4期。笔者在此仅仅作了进一步的说明。
[27]江平，米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1991年版，第42-54页。
[28]周枏，吴文翰，谢邦宇编写：《罗马法》，群众出版社，1983年版，第55页。
[29]梅因（英）著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆，1984年版，第26页。转引自胡大展：《论信托法的源流》载《法学家》2001年第4期。
[30]较为突出的是有关受托人忠实义务的规定。
[31][意]彼德罗 . 彭梵得著，黄风译：《罗马法教课书》，中国政法大学出版社，1992年版，第517页。
[32][意]彼德罗 . 彭梵得著，黄风译：《罗马法教课书》，中国政法大学出版社，1992年版，第517页。
[33]相关内容，英美法可以参见A . J . Oakley： The Modern Law Of Trusts， Sixth Edition. London： Sweet Maxwell， 1994， p527.何宝玉著：《英国信托法原理与判例》，法律出版社，2001年版，191-196页。大陆法可以参见《日本信托法》第35条，《韩国信托法》第41条，《中华人民共和国信托法》第35条，《台湾信托法》第38条。
[34][台]方嘉麟：《信托法之理论与实务》，月旦出版社股份有限公司，1998年版，第227-231页。
[35]D. 36， 1， 23（22）， 3； §34 和§35.参见[意]彼德罗 . 彭梵得著，黄风译：《罗马法教课书》，中国政法大学出版社，1992年版，第517页。
[36]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年，第576页。
[37]D . 6， 42， 22 参见[意]桑德罗 . 斯奇巴尼选编，费安玲译：《婚姻 . 家庭和遗产继承》，中国政法大学出版社，2001年版，第597页。
[38]参见赖源河，王志诚合著：《现代信托法论》，中国政法大学出版社，2002年版，第32-35页。
[39][英]巴里 . 尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社，2000年版，第284页。
[40]费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第260页。
[41]][英]巴里 . 尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社，2000年版，第285页。
[42]参见前面第三部分的叙述。
[43]实际上，现代英国信托法已经开始主张对信托无偿原则进行改革，承认受托人有获得“合理报酬”的权利。See： Law Commission Consultation Paper 146， Part Ⅴ。
[44]例如解放奴隶的自由权。 Gaio . 2， 263. 参见[古罗马]盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版，第180页。
[45]C . 6， 42， 22 参见[意]桑德罗 . 斯奇巴尼选编，费安玲译：《婚姻 . 家庭和遗产继承》，中国政法大学出版社，2001年版，第589页。
[46]Gaio . 2， 263. 参见[古罗马]盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版。第180页。
[47][英]巴里 . 尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社，2000年版，第284页。
[48]参见施天涛，余文然：《信托法》，人民法院出版社，1999年版，第14页……
〔中图分类号〕D9〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2015）04-0099-06
现代信托制度源于英国，发展创新于美国的工业化高速发展时期，是现代市场经济体系中一项举足轻重的法律制度。由于商事信托在资本市场的积极活跃，有效衔接了货币市场、资本市场和产业市场，致使大陆法系的国家和地区也纷纷效仿。我国于2001年颁布并实施了《中华人民共和国信托法》，曾一度改写了信托业的萧索景象，但理论界对信托引入的质疑从不曾停止。当信托产品创新频频、信托违法事件层出不穷时，“南橘北枳”的观点更是甚嚣尘上。
质疑声、唱衰声不绝于耳的原因是，第一，我们缺乏信托制度赖以生存的衡平法的历史传统，信托成长的法律环境极为逼仄，很难正常存活。 第二，我们过分理解信托需具备的“双重所有权”，忽视了“信托标的特定性”、“信托对价与否”等要件，致使滥用信托机制的实践仍然是在信托的“外衣”下进行的传统商业融资行为。
上述原因是否确使信托的主要功能在大陆法的体系下不能充分发挥？我们要么为其开辟疆土原封不动的移植英美法的信托制度，或是只能望而却步，将其关之于大陆法系门外，或是利用大陆法系现有的原则和制度，对信托这一舶来品进行主动的，符合国情的理解和改造。这有待于对信托本质和特征的研究和探讨。
一、 信托本质理论的比较研究
（一） 英美法系的观点
信托历史在英美法律渊源的沿革中逐渐形成“普通法上的所有权”和“衡平法上的所有权”的二元结构。受托人持有财产上的普通法上的所有权（legal title），因此除非信托文书有不同的规定，他能行使普通法上所有权人有关此项财产的一切权利，但他不享受所有权的得益，即衡平法上的所有权（equitable title）属于受益人。受益人享有的衡平法上的所有权又叫受益权。受益权是对人权还是对物权，英美学者们有不同的观点：
第一种观点认为信托中的受益权是对人权，受益人只能向受托人主张权利。因此，在一项土地信托中，受托人将土地出租给第三人，当第三人未能如期交付租金时，受益人不能代受托人行使权利直接请求承租人交付租金。如果受托人怠于职责，受益人只能受托人。
第二种观点认为受益权是对物权，英美信托法普遍承认受益人享有追踪信托财产的权利，并且发展了不同情形下受益人追踪的具体规则。不管以任何方式、从何人手中取得信托财产的第三人，只要他不属于给付了对价且不知情的善意购买者，受益人就有权依照衡平法进行追踪（Tracing in equity），从他手中取回信托财产或代表信托财产的其他财产。这实际上赋予了受益权类似物权的追及效力。
第三中观点认为受益权是一种混合权利，在正常情况下，它是一种针对受托人的对人权；一旦信托财产错误地落入第三人手中，受益人可以追踪信托财产，即享有追踪权，此时受益权就是一种对物权。
（二） 大陆法系的观点
为了运用大陆法系物权篇的概念和术语解释信托制度，学者们提出了各种学说。这些学说对受托人的权利认识不同，可分为以下三类：
1 受托人享有所有权
日本学者在引入信托制度、解释信托本质时，通说认为委托人将财产或财产权转移给受托人或进行其他处分，该行为具有物权的效力，受托人对信托财产享有了一种完全的物权即所有权。基于一物一权原则，受益人就不能再对信托财产享有所有权，而只能享有针对受托人的请求取得信托收益的债权。
然而，简单的将受托人和受益人的权利分别归属于物权和债权并不能言明信托制度的内涵。因为受托人只能为受益人的利益对信托财产进行管理和处分，并且受托人必须将信托财产与自己的固有财产区分开来。另一方面，受益人不是只享有对受托人请求支付信托收益的权利，还可以对受托人实施信托的行为进行监督。并且当受托人违背信托目的处分信托财产时，受益人可以行使撤销权，追回被受托人不当处分的财产。可以说，信托受益人所享有的权利远大于一般债务不履行之损害赔偿请求权，而某程度内甚至大于所有权人于所有权受侵害时所主张之权利。
面对受益权乃债权的缺陷，有日本学者提出物权债权并存说，即受益人除了享有信托收益的请求权外，还对信托财产享有某些物权性的权利，如对受托人违背信托目的处分信托财产之行为的撤销权和对被不当处分的信托财产的追及权。也就是说，信托的受益权既是受益人针对受托人的债权，也是针对信托财产的一种物权。该说虽一定程度上解决了债权说无法解释的问题，但违背了大陆法系的一物一权原则；而且大陆法系对财产权有物权和债权的严格区分，没有一种既保护物权又包含债权的权利。
2 受托人享有权
该说认为，信托财产只在表面上归受托人所有，但实际所有权归受益人所有。受益人是以财产所有人的身份取得信托财产的收益。受托人只是受益人的人，类似于隐名制度。
这一观点虽能解释受益人享有权利的性质，但仍有不妥之处。第一，信托财产在信托设立后会转移到受托人的名下，而受益人在名义上又不是信托财产的所有权人，这种名义与实际相分离的所有权不符合大陆法的传统。第二，在自由裁量信托中，受益人是否享有信托收益、享有多少信托收益以及何时享有信托收益，都由受托人决定。那么，在这种受益人都不一定享有信托收益的情况下，怎能说信托财产的所有权归属于受益人？第三，如果委托人在设立信托时明确规定，信托期间的收益归A，信托结束后的财产归B所有，那么受益人对信托财产连期待权都不享有，更不可能享有所有权。
3 受托人享有管理经营权
该说认为，根据所有权与其权能适当分离的原理，委托人通过信托文件将信托财产委托给受托人占有、使用、管理和处分，同时又通过信托文件将受托人的经营管理处分信托财产的权利控制在信托文件规定的信托目的之内。委托人对信托目的的控制，是对信托财产命运的控制，这集中体现了委托人对信托财产享有所有权。
受托人的管理经营权属于他物权。受托人依法管理经营、处分信托财产，不受他人非法干涉，只要不违背信托文件规定的信托目的，即使是委托人，也无权进行干涉。
受益人享有债权，在他益信托中，受益人最终获得财产所有权的原因是委托人通过受托人所进行的赠与，受益人权利的范围和大小受委托人制约。
该说合理解释了受托人的权利性质和来源，但该说的理论依据是充满争议的“权能分离说”，现在有越来越多的学者对权能分离说提出了质疑，所以从权能分离的角度来解释受托人的处分权，值得探讨。另一方面，受益人的权利仍然没有得到很好的解释，将受益权定性为债权的做法具有债权说的通病，没有为受益人对信托财产享有的权利做出合理解释。
二、 探讨信托本质的意义
在英美法系的国家，对受益权是对人权还是对物权尚存在争论，但学者们未曾把认定信托的性质作为急需解决的问题。这不仅与英美法国家的法律传统有关，而且也与信托在英美法国家的发展历程有关。从法律传统和法律思维方式来讲，英美法系以判例法为主，司法实践中法官的思维方式是从具体到具体的“目的导向”模式，只关注法律的实施效果。面对具体的案情，遵循先例进行判决，没有先例可以创造先例。对于一件信托案件，法官只需清楚案件的基本情况，确定信托文件对受益权的规定，再依照判例规则做出裁决即可，根本不需要考虑受益权是对物权还是对人权。从信托制度的发展历程来看，从一开始信托就不是理性制度的产物，它只是衡平法为了保护受益人的利益而在普通法之外发展起来的特殊制度，是在实践中随着生活的需要逐步演变而来的。同时，衡平法又为信托制度提供灵活而不失原则的调整，避免其对经济生活和司法实践造成混乱。因此，在英美法系不讲究高度抽象理论的法律传统里，信托制度的设计只要具有实用性即可，不必计较自身的理论性质。
但大陆法系的思维方式与之截然不同，讲究从概念到具体的“要件导向”模式，法官面对案件必须先确定它属于哪类法律关系，然后严格根据抽象的法律条文的规定对该案件进行裁决。大陆法将其所调整的现实生活中的财产权分为两类，即物权和债权，分别确定它们的基本特征和权利内容，有关财产的权利都必须纳入这两种权利的一种，接受法典的调整。因此，当出现一种新的财产权利时，必须先分析其性质到底是物权还是债权，然后才能将其正确定位并接受法典的调整。信托制度显然是一种财产制度，那么就必须将其纳入到民法典的调整范围中，这样才能让它在大陆法的体系之下良好的运行，否则导致的将不仅仅是理论上的纷争，而且必将引发实践中的混乱。
以曾经叱咤中国资本市场的德隆系所推出的“乳品行业战略并购资金信托计划”为例：当投资者以“信托”的方式将资金所有权让渡给德隆系旗下的金新信托时，金新信托是作为受托人以资金的名义所有权人身份进行指定的股权并购活动，德隆集团承诺在信托期满后按照受托人原始收购价的1065%向金新信托回购股权。当信托计划到期时，投资者的本金和收益均未能兑付。实际上，金新信托没有按照信托文件收购其承诺的三家公司的股权。
根据信托制度的设计，受托人违反信托义务甚至破产时，委托人可以通过撤销或终止信托取回信托财产。然而，作为种类物的货币一旦对外支付就根本无法分清货币本身所有权是“你的”还是“我的”，因为货币本身的所有权在转移占有后已经被债权化了，货币原所有权人只可能享有对等额货币的请求权。故此，当作为受托人的金新信托因违反信托契约而无法返还资金时，“资金信托”名下的投资者根本无法作为“实际所有权人”而依据物权的追及效力行使对信托货币的“实际所有权”，投资者“信托”资金的实际效果仍等同于一般债权人对金新信托的债权请求权，况且这种债权请求权的实现还得取决于金新信托的偿还能力，并不取决于投资人对“信托财产”的物权效力。
此类信托危机事件屡见不鲜的重要原因是，我们没有界定清楚信托财产的性质和外延。换言之，是不是所有的财产权之上都能设立信托？有观点似乎做出了肯定回答。只要理解了英美法中受益人衡平所有权的真正内涵，受益人就能根据衡平法的救济请求权的原则，从任何持有财产的人的手中追回他的财产权益，除非买受人善意且对价有偿的行为才能切断此种追索。然而，英美信托法正是按照物权的模式塑造受益人的追索权，或者说衡平法赋予受益人的救济权是一种对物权。英美法这一救济精神正好与大陆法民法典中物权的追及效力相契合。那么逆向推理得出，大陆法中的信托财产权应该具有物权属性、或准物权属性。
三、 信托本质的探讨
信托制度是衡平法的伟大创举，而英美法与大陆法在各方面的差异决定了，通过相似概念来彻底转化信托概念是不可行的。所以，不能用大陆法上的概念对信托制度进行简单的生搬硬套。实际上，我们如此急切地探讨信托性质的最终目的是为了让信托的功能在大陆法国家得到最大限度的发挥，而不是为了实现英美法和大陆法的法律术语的一一对应。
对信托性质的探讨，必须从它的原则和功能出发，用大陆法的理论对它进行主动的、适合国情的理解和改造，换言之，用一种或几种可以基本达到信托法律效果的大陆法制度来建构与民法体系保持一致的信托制度。
（一） 委托人的权利
在英美法上，信托一旦设立，委托人便与信托关系相脱离，通常不再享有任何权利。但实际上，这不过是历史的偶成，并无法理上的必然性与合理性。这种情形的形成是由于在信托产生的那个时代，契约法的一般原理在英国并未形成，普通法在一般情况下也不承认契约义务，而衡平法选择了受益人为权利主体。因此，尽管生前信托多从一项约定开始，但信托非属契约的观念已牢不可破。另外，如果让委托人居于信托关系的主体地位，则一旦委托人死亡，就没有人可强制受托人执行信托条款，受益人利益也无从保障。所以，信托关系的主体通常为受托人和受益人。
信托虽然是为受益人利益所设，但它的实施不仅关系受益人的利益，而且也关系到委托人的意思能否实现，毕竟信托是由委托人所设立。所以，赋予委托人一定的权利很有必要。日本和韩国在向本国移植信托法时，就使委托人居于信托关系人的地位，享有诸多权利，如对信托财产的强制执行异议权、情事变更时信托财产管理方法的调整权、受托人违反信托时对信托财产赔偿损失或恢复原状的权利、受托人辞任时的同意权、受托人和信托管理人的解职请求权、新受托人和信托管理人的选任请求权、查阅权和知情权等等，这些权利还可以由委托人的继承人享有。可见，委托人除了不享有信托收益的收取权外，基本享有和受益人一样的权利。
那么委托人同受益人一样，面临前述争议的一个焦点――既然受益人享有的这些权利的性质不像债权，那么当委托人享有同样内容的权利时，我们又怎能把这些权利定性为债权？本文认为，委托人在信托关系中所享有的权利是信托财产的所有权。理由如下：
第一，从现代信托设立的出发点来看，信托的根本目的只是为了让受益人在信托成立期间获得信托收益，而不在于所有权的转移。首先，委托人设立信托时，绝对没有立即将信托财产的所有权转让给受托人的意思表示。委托人将信托财产交给受托人只是为了让受托人进行管理和处分以使受益人受益。其次，委托人也不一定有将信托财产的所有权转让给受益人的意思。在自益信托中，委托人就是受益人。在他益信托中，委托人也不一定要将信托财产的所有权转让给受益人，因为委托人完全可以在信托文件中规定，当信托结束时，受托人将信托财产归还委托人或者交给委托人和受益人以外的第三人。当然，委托人也可以在信托文件中规定，信托一经设立，受益人就获得信托财产的所有权，这实质上是一种财产的赠与，也是委托人根据自身意愿所作的决定。虽然各国法律通常都规定，如果委托人没有在信托文件中规定信托结束时信托财产的归属，那么信托结束时就由受益人获得信托财产的所有权，但这也可以认为是法律基于信托制度的历史传统而对委托人的内心意思所作的推定。最后，即使信托文件规定，信托结束后信托财产的所有权归受益人，或者在受益人享受全部信托收益的情况下，受益人基于法律的规定在信托终止时获得了信托财产的所有权。
如美国《信托法重述》（第2版）第345条；日本信托法第61条；韩国信托法第59条。这也只能说明信托期间，受益人享有信托财产的期待权，信托财产的所有权应当仍然在委托人手中。
第二，从大陆法赋予委托人的权利内容来看，委托人与受益人一样，享有许多物权性质的权利。最典型的就是受托人违反信托时对信托财产赔偿损失或恢复原状的权利，这些显然不是债权人所能享有的权利。另外，我国《信托法》还创造性地赋予了委托人一项新的权利，即因受益人的重大侵权行为而变更受益人或者解除信托的权利。
《中华人民共和国信托法》第51条。这些权利内容表明，委托人享有信托财产的支配权，他在信托期间仍然具有决定性的影响力。
第三，从保证信托得以良性运行的角度来看，必须赋予委托人所有权人的地位。英美法中，衡平法的存在使法官可以大胆探究委托人设立信托时的真实意思，在良心和公平的指导下对受益人的权利进行保障。可是大陆法没有类似衡平法的法律传统，而法官的自由裁量权的生存空间又十分狭窄，这可能导致受托人滥用权利、肆意损害受益人利益。此时，非常需要一方填补衡平法的缺失所带来的监督真空。然而又有谁能比委托人本人更能了解信托设立时的内心真意？因此，让委托人继续保留信托财产的所有权，是信托制度在大陆法体系下正常运行的重要基础。
需要特别说明的是，出于对受益人利益的保护，法律不允许委托人随意变更或撤销受益人，这是信托制度的内在要求，也是各国法律的通例。但这并不代表委托人不享有信托财产的所有权，只是要求委托人在设立信托时必须对自己的所有权做出一定的限制。
（二） 受托人的权利
受托人的权利是导致对信托性质的争议如此剧烈的根源所在。英美法的财产二元结构给受托人提供了行使权利的普通法依据，而大陆法的物权篇却是严格恪守一物一权原则。
其实，英美法的“双重所有权”，其含义是指双重财产权，大致相当于大陆法系通常所说的所有权与其派生的他物权这种双重权利结构。那么，受托人享有的就是信托财产上的他物权――用益物权。
受托人能够管理和处分信托财产，是委托人实现自己意愿的具体手段。不能因为受托人占有、使用、甚至处分信托财产就界定其是新的所有权人，现实生活中，所有权人为了自己的利益和需要，往往将所有权的部分权能甚至全部权能分离出去，却仍不丧失对物的所有权。而用益物权除了法律另有规定外，一般不享有处分权。为了更好的解释和运用信托制度，我们可以在物权法定原则的缓和下适当改造传统的用益物权，给予受托人处分信托财产以法律依据。这也体现了高速发展的商品经济对现代物权制度提出的更高要求。一个非所有人有必要、甚至有可能实现对他人所有物的占有、使用、收益和处分权。
现有的用益物权仅仅局限于用列举法举出的几项制度，我们可以借鉴土地承包经营权的规定，设立经营管理权这一用益物权类型，将具有物权属性和准物权属性的财产纳入其客体中。事实上，根据我国《物权法》第117条的规定，我国用益物权的客体既可以是不动产也可以是动产，只是《物权法》及其他现行法律没有规定以动产为客体的用益物权的类型。这一开放式的物权法体系，为我们将信托制度纳入到用益物权麾下提供了理论空间。
对用益物权进行上述的改造后，信托受托人就享有了信托财产上设立的经营管理权。受托人基于委托人设立信托时的意思表示，享有了为受益人的利益独立管理和处分信托财产的权利，并且这项权利的行使可以对抗任何人，包括委托人和受益人的不当干扰。
本文认为，经营管理权的设立只需要通过所有人的单方意思即可，而不依赖于其他人的承诺。因为经营管理权的设立是所有人对自己的财产进行的一种处分行为，是所有人对自己财产的所有权施加的一种限制，这是他行使所有权的一种方式。不过，所有人在自己的财产上设立经营管理权并不意味着就有人获得了这项权利，非所有人必须通过与所有人签订合同的方式来取得。合同的双方当事人分别为委托人和受托人，委托人的义务是交付信托财产并授予受托人以经营管理权；受托人的义务就是为受益人的利益行使自己的经营管理权。双方还可在合同中约定受托人的报酬。同时，财产所有人也可凭自己单方意思表示，将该经营管理权授予某个人，让其成为受托人。因为信托的成立并不取决于委托人和受托人的合意，其本身不是协商的结果而是委任的结果。
另外，财产所有人甚至可以决定自己来享有这项权利。在德国法上就有类似的做法――土地债务，土地所有人可以在没有债权的情况下在自己的土地上设立某种物权，获得该项权利的人可以依登记从土地的价值中获得一定数额金钱支付的权利。德国人经常通过这种方式在自己的土地上设立土地债务，并将其证券化之后用来投资。财产所有人又作为受托人承受自己财产上的负担的做法更能充分体现信托的连续性原则。
总之，信托的设立不以受托人的存在为前提，只要委托人是通过自己的单方意思在自己的财产上设立经营管理权，信托就已成立，不需要受托人的承诺。这也为委托人设立遗嘱信托和宣言信托提供了法律依据。
（三） 受益人的权利
委托人享有信托财产的所有权，受托人享有经营管理权，那么受益人享有什么权利？本文认为，我国当下的信义义务观念淡薄，法律赋予受益人对信托收益的所有权更为妥当。在自益信托中，由于委托人与受益人是同一人，所以其对信托财产及收益享有所有权；在他益信托中，受益人的权利是对信托收益的所有权以及对委托人的权的集合。
相对于受益权是债权的观点，受益人享有信托收益的所有权更符合委托人设立信托的初衷，也更有利于保护受益人的权益；也为受益人的监督权，对受托人违背信托目的的处分行为，受益人享有的撤销权，以及对信托财产的追索权提供了权利本源。
在他益信托中，受益人与委托人共享的权利，可以用受益人对委托人享有权予以解释。因为，共享权利的存在，不是巧合而是必然，即都是为了确保信托目的能够得以最终实现。信托是为受益人的利益所设，受益人不应该坐视受托人随意处分信托财产而使自己的利益受损，也不能总是通过委托人来行使对受托人的监督权，这样无论是对受益人本人还是对委托人都不方便。因为委托人之所以设立信托，除了可能是没有理财能力之外，也有可能是没有精力亲历亲为。因此，委托人通过制度将自己因所有权而享有的对受托人的监督权全都赋予受益人，使受益人自己有保障自己利益的依据。虽然信托法上通常没有明文用“权”来解释受益人的权利，但我们可以把权的授予视为委托人设立信托时内心所隐含的真意，或者也可以认为是法律对委托人内心意思的一种推定。这样做不但不会损害委托人的权利，反而有利于委托人设立信托目的的达成。
根据上述分析，本文对信托性质的探讨得出以下结论：在信托关系中，委托人享有信托财产的所有权，以信托财产所有人的身份对受托人的信托事业进行监督，并享有在一定条件下变更和解除信托的权利；受托人享有信托财产的经营管理权，属于创设的一种用益物权类型，通常情况下可以排除委托人和受益人的不当干扰，但不享有信托财产及其收益的所有权；在自益信托中，受益人亦是委托人，对信托财产及其收益享有所有权，在他益信托中，受益人享有信托收益的所有权以及对委托人的权。
这样的结论并不是对英美法信托制度原汁原味的解读，看上去甚至复杂而笨拙，不如衡平法下信托制度的简单和灵活。但是，与其制定一部完全游离于民法典之外的特别法来建构大陆法系的信托制度，不如用现有的民法原则和物权制度来重新阐明信托本质，以保持民法内部体系的完整性和连续性。况且，大陆民法典本具有开放性的属性，其对新现象、新权利能够进行理论消化。
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信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产转移给受托人，由受托人按照委托人的意愿，以受托人自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或处分的行为。“受人之托，代人理财”是信托的基本特性，根植于普通法与衡平法之间的信托制度可谓英美法系中最具特色的内容。然而信托制度所特有的“双重所有权”理论与大陆法系的“一物一权”理念难以兼容，使得信托制度在大陆法系国家的移植显得困难重重。以下仅对信托财产“双重所有权”来源及性质进行剖析，以期能对我国信托制度本土化有所裨益。
一、信托财产的“双重所有权”与独立性
（一）信托财产“双重所有权”溯源
从历史上来看，英国普通法与衡平法的分庭抗礼是“双重所有权”的产生的根本原因。
信托之前身为英国13世纪所流行的用益权，其目的是用以规避税赋以及规避英国封建法律对土地处分权的限制。具体操作模式是：甲将自己的财产转移给乙，为了丙的利益设立用益，乙享有普通法上的所有权，丙享有受益权。通过这种方式，甲可以逃避税负、突破财产赠与、遗赠之限制等,但同时他也必须承担失去财产的风险，因为乙已合法取得该财产的所有权。用益设计中的甲、乙、丙就是后来的信托制度中委托人、受托人和受益人的原型。
因此，由于用益制度规避法律的特性，它并不为普通法院所承认。受托人既已享有完全的所有权，在普通法上不对委托人承担任何法律义务，委托人和受托人之间纯粹是一种信任关系，委托人和受益人对受托人均无法律上的约束手段。仅从道义和良心上来讲，受托人负有将信托财产及其收益转让给受益人的义务，受益人有请求受托人交付信托财产及其收益的权利，然而，该种合同义务不能被普通法法院强制执行，于是人们转向衡平法，寻求大法官的救济。
衡平法是良心之法，即衡平法院法官在审理案件时以良心和公平公正为标准适用法律。但是，衡平法虽然可以纠正和弥补普通法的缺陷，却并不能否认普通法所承认的权利。“衡平法追随普通法”，衡平法只能在普通法之外给予受害人以救济。因此在信托制度中，衡平法在承认受托人对信托财产的所有权同时亦对其课加了为受益人利益所必须履行的义务，赋予了受益人对受托人以及对信托财产的权利。
至此，信托财产的“双重所有权”理论便显而易见：受托人享有名义上和法律上的信托财产所有权，对信托财产进行管领和处分，以所有权人身份与第三人进行交易。受益人享有实质上和最终的信托财产所有权，依据信托文件享受信托收益。信托财产的所有权与利益相分离，权利主体和利益主体相分离的基本原则充分体现了英美信托制度以及信托财产的本质特征，与大陆法系“一物一权”同一物上不能存在两个以上所有权的原理迥异。因此两大法系的理论冲突使得大陆法系国家引进信托制度面临巨大的理念冲击及制度设计的难题。
(二）对受托人和受益人“所有权”的分析
根据以上信托财产在普通法和衡平法上不同的“所有权”，我们难以在传统民法中找到一一对应的概念。英美法认为：受托人与受益人实际上以不同的方式都拥有该财产，或者更为精确地说，二者均不拥有罗马法上严格意义的所有权，而是各自在信托财产上拥有不同的利益。以下试用传统民法概念分析两种所有权。
（1）普通法上的所有权
大陆法系所有权权能分为占有、使用、收益、处分。第一，从外观上来看，受托人对信托财产进行占有、处分，但是不享有收益，“受托人不能从信托财产中获利”是信托制度的基本原则。第二，受托人对信托财产的权利一般限于信托期间内，而信托期间长短不仅受到信托文件的约束，还受到受益人意志的影响。根据经典判例Saunders v. Vautier (1841)确立的规则,一位受益人如果已经成年,具有行为能力并且一个人被授权享有信托利益,那么他有权终止信托，自己取得信托财产；信托有数位受益人的，只要每一位受益人都已成年，具有完全行为能力，并且集体地被授权享有全部信托利益，他们就可以全体一致共同决定终止信托，要求受托人将信托财产分配给他们。而所有权人占有自己财产的时间长短则取决于自己的意志。第三，信托终止，信托财产不属于受托人所有。我国《信托法》第五十四条规定：“信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人；信托文件未规定的，按下列顺序确定归属：（一）受益人或者其继承人；（二）委托人或者其继承人。”第五，如前所述，信托财产具有独立性，不能为受托人遗产继承、不能为受托人破产财产、受托人应分别管理等。《信托法》第十六条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。”第六，自我交易之禁止及在没有得到受益人完全同意的情况下，不得购买受益人的受益权益。《信托法》第二十八条规定：“受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。受托人违反前款规定，造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。”
第七，受托人的处分权不能与所有权人的处分权相提并论，从处分方式上来看，受托人只能为法律上的处分，不能为物理处分。第八，受托人在法律上处分信托财产也受到了诸多限制。一方面，如果受托人违背信托文件或法律的规定处分信托财产，则将对受益人承担损害赔偿的责任；另一方面，根据衡平法赋予受益人的衡平法上的追踪权，受益人可通过行使追踪权撤销受托人的处分行为及追回信托财产。
从以上受托人的“普通法上的所有权”的内容可以看出，受托人的所有权与真正的大陆法系中的“所有权”概念相去甚远。受托人所拥有的“权利”毋宁说更像一种责任与义务，按照委托人的意愿为了受益人的利益对信托财产进行管理，收益归于受益人，信托结束财产归受益人或委托人并且受托人承担较高的忠诚、注意义务。此种“权利”其实非常类似于“国有企业经营权”，企业财产既为国家所有亦为企业所有，经营者负有善良管理人义务，违反规定擅自处分国有资产造成国有资产流失的，将被追究民事甚至刑事责任。
（2）衡平法上的所有权
首先，“衡平法上的所有权”表现为受益人对信托财产的受益权，受益人分割了所有权权能中的收益权能而不享有占有、使用、处分权能。
其次，受益人在一定条件下可以取得完全所有权。具体有以下两种情形：一是根据Saunders v. Vautier (1841)一案确立的规则，若委托人在信托文件中为受益人保留其对于信托财产享有绝对权利，则具有行为能力并对信托财产绝对享有权利的受益人有权指示受托人将信托财产转移给他从而终止信托；二是在信托文件没有对信托终止后信托财产的归属作出规定的情况下，由受益人享有信托财产最终的所有权。我国《信托法》第54条规定：“信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人；信托文件未规定的，按下列顺序确定归属：（一）受益人或者其继承人；（二）委托人或者其继承人。”
再次，在受托人违反信托目的处分信托财产时，“衡平法上的所有权”不仅表现为受益人对受托人的损害赔偿请求权还表现为受益人对信托财产的追及权，即衡平法上的追踪权。追踪权具有对世性，类似于大陆法系中所有权的追及效力，即物不论辗转流落于何人手中，受益人均可如同所有权人般追及至物之所在，行使所有权，甚至“不用管该财产是否已经经过了一系列的转换形式”，即物的存在形式在所不问，只要“财产所有人能够确认哪一财产是他的财产”，除非第三人为善意并且支付了相应对价。至此，从大陆法系观点来看，受益人的追踪权具有鲜明的物权特性。
最后，我国《信托法》还赋予了委托人、受益人更为广泛的权利。如委托人知情权、查阅、抄录、复制资料权（第20条）；要求受托人调整管理方法权（第21条）；解任或申请法院解任受托人权（第23条）；受益人信托受益权放弃权（第46条第1款）等等。
受益权的性质在英美法上亦有长久的争论。其核心问题为：受益人权利是否为财产性质的权利亦或单纯允诺性质的合同权利，即受益人的利益是为信托财产自身的物上利益亦或对于受托人衡平法上对人的请求权。前者类似于大陆法系物权的效力，具有对世性，后者类似于债权的效力，具有对人性。当前的通说认为，受益权是一种独特的权利，同时体现了对人权利和对物权利的特征，为包含这两类不同性质权利的混合体。也有学者认为最好将受益人的权利视为自成一类的权利，而不是试图将其归入不尽合适的分类。英美法对于受益权性质的探讨及成果对我国信托制度的构建颇有启示。
二、对完善我国信托制度的个人思考
（一）信托财产所有权应归受托人所有
我国的《信托法》回避了信托财产性质的问题，在这个重大问题上语焉不详。《信托法》第二条的表述是：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人利益或者特定目的，为管理或者处分的行为。”信托法所称“委托”是指委托还是指财产权的转让，学界始终存在争论。不少学者认为通过“委托”一词即可推知立法者的意图在于确认信托财产的所有权仍归属于委托人。若是按照“委托人说”，则信托与委托、合同无异，信托财产登记制度亦无存在必要。这与各国转移信托财产所有权的做法相异。
信托制度从早期的规避法律的目的发展至今，已经成为生机勃勃、灵活多变的现财手段。委托人倚重受托人的专业知识，实现资产的保值增值。同时还发展出没有特定受益人的公益信托、目的信托，信托业愈发达，其管理权能、受益权能与所有权的分离便愈加明显。将信托财产权归属于委托人不仅误解了信托制度的功能，也在实践中使得委托人干涉受托人的管理事务，不能实现信托的目的。
笔者认为，信托财产所有权应归属于受托人。纵观信托制度的发展史，普通法亦是将受托人视为唯一所有权人，衡平法再给予受益人救济。我们不妨也遵循这个思路，先确定所有权归属，再探讨委托人、受益人权利性质，让受托人享有信托财产所有权有以下几个理由。
第一，这样做能达到还原英美信托制度的效果。让受托人拥有信托财产的所有权，受益人享有受益权，实际上便达到英美固有的“双重所有权”的效果。第二，不危及和动摇中国现有的法律框架，民法上符合一物一权的原则，又能使信托法稳妥地运行。第三，便于受托人进行交易。如前所述，市场瞬息万变，机会稍纵即逝，如若受托人事事请示委托人，则信托制度活力无存。同时受托人拥有财产所有权，进行公示登记，便于相对人与之交易，维护交易安全与市场秩序。
至于对受托人的诸多限制，有学者认为：“受托人同时处于物权法律关系和债权法律关系之中。在债权法律关系中。受托人有义务按照信托文件(主要是信托合同)规定的目的行使自己的所有权；同时，在物权法律关系中，受托人仍然是信托财产的单一所有权人。他享有占有、使用、收益和处分的全部权能。我们不能因为受托人在行使所有权时要承担债法上的义务，就认为所有权不具有全部的权能”。也即是说，受托人在信托关系内部有所制约并不妨碍其对外行使所有权。
（二）受益人的权利是物权与管理权相结合的新型权利
英美法中由于缺少对所有权的单一概念，取而代之的是对财产权益的弹性组合，从法学理论上来看，的确难以分门别类，英美法学界对受益人权利的对人或对物的性质之争也经久不息。然而灵活多变的信托制度在现实中取得了飞速发展，出现了法人信托人以及离岸信托等现象。笔者认为，法律之树须植根于现实生活方能长青。当现有民法体系无法兼容新型权利时，不妨大胆对其进行突破，那种将受益人权利不是归为物权就是纳入债权的僵化思维不利于对权利人的保护和信托制度的发展。
大陆法系民法自继受罗马法以来自身也不断进行理论突破、创新。如罗马法上与人身密切相关的“法锁”般的债权债务关系发展到现代的契约理念，无过错责任的产生、所有权自由之限制、空间权的发展等等，都是民法对不断发展变化的现代社会的积极回应。从物权法上来看，传统的物权理论亦无法完全解释国有企业经营权、所有权保留买卖、让与担保、股权等新型权利。以股权为例，股东享有收益权及参与管理权，出资财产属于公司所有，但股东在符合法定条件下可以转让股份，取回资金。股权即是物权与管理权混合的新型权利。
受益人的权利也具有物权和管理权的特性，可以将受益权作为一种新型权利加以确认和保护。如前所述，受益人分割了所有权中的收益权能，对信托财产享有物上权利，如撤销权、追回权、信托财产最终归属权等，同时还享有不属于物权性质也不属于债权性质的管理权，如查阅摘抄账目权、信托终止权、强制受托人履行义务权、信托受益权放弃权等等。这些复合型的权利并不能为单纯的债权所包容，应该确认其物权和管理权的双重法律属性，并赋予其组合性权利内容。
综上所述，建议我国《信托法》明确信托财产所有权归受托人所有，突出信托财产权的转移，明确受益人依据受益权获取信托收益，用受益权的法律形式来强调和明确受益人的地位，确认其在信托法律关系中所应有的经济利益，从而，通过《信托法》的规范和调整，达到平衡受托人与受益人之间固有的利益冲突，稳定信托法律关系的正常秩序。
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注释：
1 F.H.Lawson and Bernard .The Law of Property (2nd ed.). Clarendon Press Oxford,1982,§102.
2.何宝玉.英国信托法原理与判例[M].北京：法律出版社，2001.
3. 谭振亭.信托法.[M].北京：中国政法大学出版社，2010.
一、引言
回归信托（resulting trust），也被译为“归复信托”、“结果信托”、“回复信托”或“推定信托”。我国最高人民法院于2000年对“广东省轻工业品进出口集团公司与 TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案”作出判决时，就实际上将回归信托的法律原理运用于司法实践，认定双方当事人之间形成了事实上的商标权财产信托法律关系。虽然当时我国尚未颁布《信托法》，但本案在我国的司法实践中首开回归信托之先河，具有非常重要的理论和现实意义，难怪有专家认为本案“可以看成是法院适用推定信托为当事人提供救济的一次有益的尝试”[1]。在英美法系国家以及我国香港地区，回归信托被广泛运用，具有重要的理论和实践价值。例如，英国《1925年财产法》（Law of Property ActLPA1925）第53条（2）就承认了回归信托，并且规定回归信托不必遵循明示信托（express trust）[2]那样的形式[3]。虽然我国《信托法》以及其他相关信托法律法规中并未规定回归信托，但信托法理论研究中已有关于回归信托的介绍和阐释。本文从完善和发展我国信托法律制度的角度出发，梳理和分析了英美法框架下回归信托的概念界定、性质和特征、分类与应用，并对回归信托与法定信托、默示信托、拟制信托之间的关系进行了厘清，以期对我国信托法将来引进和借鉴回归信托提供一定的经验。
二、回归信托概述
（一）对回归信托的语义分析
在在回归信托（resulting trust）中，回归（resulting）一词中的“sulting”与翻筋斗（somersault）拥有相同的拉丁词根“sault”，如果严格地按照字面解释，回归（resulting）的意思是“往回跳”，这一解释清楚地说明了回归的含义[4]。回归信托是依据对委托人意思的推定而成立的——当委托人意思不明确时，法院即推定信托财产为委托人利益而存在，受托人应将信托财产返还给委托人或归属于委托人的遗产（于委托人死亡时）——回归信托的“回归”之名即由此而来[5]。即回归信托是信托创立人以非明示的推定意向(presumed intention)所产生之信托，财产受益人权益(Beneficial Interest)可回归于信托创立人或纳入其财产之内，所以称为 “回归信托”。在笔者看来，“回归信托”、“归复信托”、“结果信托”、“回复信托”或“推定信托”等称谓具有一定的共性：一方面，从结果推定结论；另一方面，特定财产及其权益回归财产的初始所有者。当然，这只是从字面意义上来分析的，要理解回归信托的本质还有赖对其制度设计的深刻解读。
二）对回归信托的法理界定
1、回归信托的概念
所谓回归信托是指信托设定后由于一定的事由使得该信托没有生效，或者设立信托的意愿没有达成的情形下，委托人或者其继承人以受益人的身份享受信托利益时方才承认其成立的信托。此时，与原信托不同，受托人有义务将信托财产（剩余财产）返还给权利归属人。[6]最简单地讲，回归信托系委托人意思不明时，法院推定信托财产为委托人利益存在，受托人须将信托财产返还于委托人，此种推定并可以反证推翻[7]。即在某些特殊情况下，委托人未明示要设立信托，但法院为实施法律或依据委托人未予明示的假定意图而施加的一种信托。笔者认为，回归信托是在财产出让人意思表示不明确且实际已转移财产的情况下，由法院推定财产出让人与财产受让人之间成立事实上的自益信托关系，即把财产出让人作为委托人（受益人），由财产受让人担任受托人，并且后者负有向前者转移信托财产及信托利益的义务。
2、回归信托的性质
关于回归信托的性质，学界众说纷纭。在英美法上，虽然也将信托分为意定信托与法定信托两种，但就法定信托的内涵，在解释上并不一致：有人认为法定信托应包括回归信托与拟制信托；也有人认为法定信托仅有拟制信托一种，回归信托应归类在意定信托的默示信托[8]。也有学者指出，非意定信托系非由当事人明示而为法院透过推定拟制所成立之信托，可分为回归信托与拟制信托，其与意定信托相比较，构成要件方面往往无涉意思表示、书面形式或财产转移，至于效果方面则属广义之消极信托[9]。还有学者指出，除明示信托外，英美法也承认法定信托和默示信托[10]，这两类信托无需委托人[11]意思表示这一要素，法定信托是依法律的直接规定而成立的信托，其基础是法律规定；默示信托则是依法院的推定和拟制而设立的信托，又包括回归信托和拟制信托。[12]
由上可见，学理上主要将回归信托的性质定位为：（1）属于法定信托（statutory trust）；（2）属于默示信托（implied trust）；（3）属于非意定信托。笔者认为，不应将回归信托归属于法定信托，而应将其归属于默示信托或非意定信托，更准确地说就是默示信托。因为回归信托是法院依职权推定的，而并非法律直接规定的。(TrustLaws.Net)另外，非意定信托是与意定信托相对应的，其外延包括了我们所说的明示信托之外的其他信托类型，默示信托应该只是非意定信托之一。虽然说回归信托属于非意定信托并不为错，但这仅将回归信托与意定信托（明示信托）区分开来，而未将其与其他非意定信托区分开来。所以说将回归信托的性质定位为默示信托则更为贴切。当然，在探讨回归信托的性质时，还有必要厘清它与拟制信托（constructive trust）[13]之间的关系，这一问题将留待下文讨论。
3、回归信托的特征
上文论述了回归信托的语义、概念和性质，下面笔者对回归信托的特征进行简要的总结和归纳：
（1）回归信托中不存在委托人设立信托的明确意思表示；
（2）回归信托中已经发生了委托人转移财产的事实；
（3）回归信托是法院依法推定而成立的特殊信托，重在结果；
（4）回归信托的结果是信托利益及信托财产回归财产出让人（即委托人）或其继承人；
（5）回归信托的实际结构是自益信托，委托人的继承人获得受益权之情形仍遵循此结构。(/trustlaws.net)
三、回归信托的比较分析与分类探讨
（一）回归信托的比较分析
1、回归信托与法定信托之比较
法定信托是依法律规定强制成立的信托，与委托人的意愿没有关系。依英国法律，在有些情况下，议会的制定法直接规定，必须以信托方式持有特定的财产，从而成立法定信托。法定信托主要有以下几种：土地信托、遗产管理信托、破产受托人。[14]回归信托与法定信托有一个明显的相似之处，即都并非依据委托人明确的意思表示而成立的信托；它们之间的差异也显而易见，即法定信托由法律直接且明确地加以规定，而回归信托则缺少法律的直接依据，需要法院在具体的审判中依推定而设立。
2、回归信托与默示信托之比较
默示信托是依委托人未予明示的假定意图或依法律的实施而成立的信托。概括而言，它是在财产的法定所有权属于一个人、受益所有权属于另一个人的情况下，由法院（衡平法院）施加的信托。衡平法可以从特定的事实、当事人的行为或他们之间的关系中，推断出一项隐含信托。一般认为，默示信托包括回归信托与拟制信托两种。默示信托与明示信托的主要区别是：（1）明示信托是委托人依自己的意愿明示设立的，默示信托既不是委托人自己明示设立的，也不一定是依委托人的意思设立的，而是法院根据特定的事实、行为、关系或者为了实施法律而推定成立的。（2）委托人设立明示信托的方式不限，但在有些情况下，设立明示信托必须满足形式上的要求。例如，涉及处分土地权益的明示信托，必须采取书面形式方为有效。但默示信托的成立不必满足设立信托的任何形式要求，因为它本非人为设立的，而是由法院施加的。[15]由此可见，回归信托与默示信托既有联系又有区别：（1）就二者的联系而言，回归信托属于默示信托的一种，即默示信托涵盖了回归信托；（2）就二者的区别而言，默示信托不仅具有回归信托的特征，还具有拟制信托的特征，即默示信托是比回归信托更高一层的分类，其外延明显大于回归信托，而其内涵则肯定小于回归信托。
3、回归信托与拟制信托之比较
正如上文所说，要真正界定清楚回归信托，肯定要有足够的论据来区分回归信托与拟制信托。拟制信托全然与当事人意思无关，系法院创设而成以达衡平目的 [16]。它是英美法院依衡平法上的公平正义原则，以判决方式强制设立的一种信托，所以又称“强制信托”。拟制信托与回归信托的根本区别在于：回归信托与委托人的推定意思有关，拟制信托则与委托人的意思没有任何关系。拟制信托实质上是法院为实现公平正义，援用信托法理所创设的一种纠正不公正财产关系的救济手段。比如，甲以欺诈方式取得乙的财产权，法院为保护乙的利益，可成立拟制信托，使甲成为乙的受托人，负有为乙的利益而持有该信托财产的义务。[17]总而言之，回归信托是在委托人就特定情况下信托财产应如何处理未为明确指示时，法院推定财产权应回归予委托人，此时成立以委托人为受益人之回归信托；拟制信托则系法院为达成个案衡平，拟制法律上所有权人与依法院见解真正应享有权利者间成立信托[18]。但是，回归信托与拟制信托在设立上也有互动，例如法院为实现同居者之间财产的衡平分配而设立的拟制信托，即基于购买者回归信托之理念[19]。有关回归信托与拟制信托的比较分析，还有不少问题值得深入探讨，笔者将另文讨论，这里不再赘述。
（二）回归信托的分类探讨
在Twinsectra诉Yardley案（1999）中，波特（Potter）法官指出：“明示信托基本上依赖于委托人设立信托的意图，而在回归信托中意图起否定作用，基本问题是财产提供者是否打算使财产接受者受益或者他（她）是否打算设立信托。”回归信托取决于假定的意图这一基本前提在 Vandervell’s Trusts（No 2）案（1974）中受到美加瑞（Megarry）法官的挑战，他区分两种类别的回归信托，即：（1）假定的回归信托：在自愿转移财产或者另一个人名义下购买财产时产生。（2）自动的回归信托：在受益权出现真空，且“不依赖任何意图或者假设”时产生。[20]假设一个简单的例子，某人B将一份财产转移给一个陌生人A，而A没有支付任何对价，且B没有明确规定在何种条件下完成财产转移。此时，我们无法判断该财产的归属。鉴于衡平法不希望存在受益人空缺的情况，因此假设虽然该财产由A持有，但依据回归信托，该财产已经“跳回”B。另外，假设在另一个简单的例子中，某人B将一份财产转移给A，而A根据信托为某一特定目的持有该财产。如果由于某种原因，该信托未成立（也许因为信托目的不可能实现）。那么在衡平法上，谁将拥有该财产？同样，衡平法用回归信托来处理受益人空缺的情况，把A作为B的受托人。因此推定虽然该财产由A持有，但依据回归信托，该财产已经“跳回”B。根据正统的说法，第一个例子就是“假定的回归信托”，而第二个例子就是“自动的回归信托”。[21]
如上所述，回归信托又分为自动的回归信托（automatic resulting trust）和假定的回归信托（presumed resulting trust）。前者指一定情况下自动产生的回归信托，后者指一定情况下可由法院推定施加的回归信托。一般来说，在下面三种情况下，将产生自动的回归信托： ①财产转移给受托人设立信托，但委托人未能全部处理信托财产上的受益权，未处理的受益权回归委托人或纳入其遗产。②当事人设立明示信托失败，即委托人将财产转移给受托人设立信托，但信托目的为法律所不允许，或者转移财产所有权因越权而无效等，结果，财产以信托的方式回归委托人。③信托目的实现后信托财产仍有剩余，信托文件又未明确规定剩余信托财产的处理方式，对该剩余财产通常施加一项回归信托，以委托人为受益人，以填补财产所有权的缺口。(信托法律网 TrustLaws.Net)在下面两种情况下，则可能产生假定的回归信托：①财产的购买者要求将财产转移到他人的名下，或者转移到购买者与他人的共同名下而成为共有财产，且没有证据表明购买者打算让他人实际受益。②财产所有者无偿地将财产转移到他人名下，或者转移到所有者与他人的共同名下而成为共有财产，且没有证据表明财产所有者打算让他人实际受益。在这些情况下，财产上的衡平法权益应当分别属于财产的购买者、所有者，因此，法院会施加一项回归信托，以财产的购买者、所有者为受益人，以便将财产回归给他们。正因为这类回归信托是由法院根据情况作出假定而施加的，与推定信托相似，所以，有时候法院并未严格区分推定信托与回归信托，有的法官甚至将两者互换使用。假定的回归信托归根到底是一种假定，并非确定无疑的。在具体案件中，当事人如有证据推翻这一假定，证明财产的转移是一项完全的转让，意图使受让人享有财产的实际利益，那么，假定的回归信托是可以推翻的。法院必须根据委托人的明示或隐含的意图，来确定是否施加一项假定的回归信托。[22]从笔者目前掌握的文献资料看，虽然“假定的回归信托”与“自动的回归信托”这一分类模式曾一度遭到司法界的质疑，但毋庸置疑的是，这一分类已经在主流的信托法研究中占据了重要的地位，并且在实务中也发挥着重要的作用。(本文原载:信托法律网 trustlaws.net)
四、信托法中有关回归信托的范例及案例
回归信托是一个非常复杂的领域，充满了疑难案例，尤其当一些号称为回归信托的案例，插足到原来被财产法上的传统原则或拟制信托所管辖的防范不道德行为的领域，以及当另一些不含有破产被告的回归信托案例能更好地用拟制信托来救济。这些拟制信托能根据一个特定案件的具体情况，考虑到以前和将来的问题，而合理地施加，并不会损害无辜的第三人。[23]海顿教授的这番话既表明了回归信托的复杂性，也揭示了回归信托与很多疑难案例之间的关联性。但是，论及回归信托，不得不探讨相关的范例及案例，因为回归信托本身就再现了英美法“重实质、轻形式”的特点，更何况回归信托本身就来源于丰富的案例。下面笔者就对信托法中有关回归信托的典型范例及案例进行简要地论述和分析。
在英美法下，许多情况都会导致回归信托。比如，甲通过遗嘱设立以乙为受托人、以丙为受益人的明示信托，但丙先于甲而死亡。这时，信托利益的归属无明确表示，法院即推定成立回归信托。据此，乙应为甲的利益持有信托财产并将信托利益返还给甲；如甲已死亡，信托利益则构成甲的遗产，由其继承人依继承法加以分配。[24]从英国信托法的角度讲，当特定财产（土地除外）无对价地（即无补偿地）转移给出让人的妻子或子女之外的受让人时，即可推定受让人持有财产是根据出让人的隐含意思设立的回归信托，而这里对财产出让人意思表示的推定也可以看作是对“衡平法不支持无偿受让人”（equity will not assist a volunteer）原则的适用[25]。在英国衡平法和信托法的重要案例中，比较典型的还有：一位妻子虽与其丈夫分居，但每周仍以她丈夫的名义向国家乐透辛迪加支付1英镑，后来辛迪加中奖。对奖金的权利具有财产权的特征，当这一权利在其丈夫名下时，根据回归信托则应属于妻子所有，因为是她每周投入的 1英镑。总之，在英国法律中，回归信托产生于下面两种情况：（1）当A向B自愿支付，或为由B或者B、A共同拥有的财产来支付部分或全部款项，这里可以假设A没有向B进行赠与的意图。即金钱或财产是A信托的（如果A单独支付所有款项），或A、B按照支付比例分享（当A、B联合购买时）。（2）当A以明示信托的方式转移财产时，但是该信托宣告不排除任何收益来满足受益权，此时就可能成立回归信托。这两种回归信托在传统上被认为是根据各方的共同意愿而成立信托的例子。一项回归信托不能违背各方意愿而由法律强加（否则为拟制信托），但能因其假定意愿而成立。[26](本文原载:信托法律网)
我国香港地区的《物业转易及财产条例》第5条(2)中，也确认了回归信托不须以书面形式做出信托声明(declaration of trust)。试举一例：丈夫和妻子各支付一半楼价（或各方均负责按揭供款）购买物业，但只登记丈夫为业主。虽然妻子是非登记业主，但仍能以回归信托享有产业权。原因是妻子支付部分楼价或供款之行为会被视为一个推定的意向(presumed intention)以创立一个信托关系，而丈夫及妻子之间的信托产业权之关系是：（1）丈夫是以受托人(trustee)之身份持有该物业。（2）丈夫本身及其妻子拥有物业的受益所有权(beneficiary interest)。如物业出售，丈夫有信托上之责任将所得楼价(sale proceeds)归还或回归于信托创立人(即其妻子)，而其妻所得之楼价，将根据其妻子所支付的分担额(contributions)的比例而分配，由于其妻付出一半之楼价，所以将可获得出售价之一半。（3）其妻子之权益优先于买家，如她拒绝迁出，买家是不可以要求她迁出的。(信托法律网 /trustlaws.net)另外，在这种情况下，对买家有何保障呢？主要是：（1）如买方对该信托产业权不知情，回归信托下之财产受益人权益是不能优先于买方之权益；但若买方曾被告知或在检查物业时发现有其他成年人与登记业主同住，买方须向该名住客作合理之查询，否则无论买方是否知情，亦会被当作知情论。（2）若买方知道有信托产业权存在，必须在合约中说明有关之权责，否则是不能受法律所保障。（3）一般正式买卖合约均有说明，如有第三人 (third party)持有法定或衡平法上之产业权于成交前追索有关业权，买方有终止此合约及取回订金(俗称"踢契")及向业主追索其他损失，所以买方在签署正式合约前，应确认有关条文已加于合约，以保障本身之利益。[27]
五、《美国信托法重述》中的回归信托(部分内容省略)
《美国信托法重述（第2版）》第十二章专门规定了“回归信托”，共分四节：第一节“总则”（第404条至第410条）、第二节“明示信托的无效”（第 411条至第429条）、第三节“明示信托有剩余信托财产的情形”（第430条至第439条）、第四节“财产转让由第三人支付价款的情形”（第440条至第460条），总计57条。笔者现对上述条文加以梳理和简评，以期从中发掘能为我国信托法所用的经验。
（一）回归信托的基本法定事由
1、回归信托的产生条件及其特殊要求
2、回归信托中的转让行为
回归信托中的转让行为主要区分为受益人转让信托利益和受托人转让信托财产，前者被认定为合法的，……；后者被认为是违法的，……。
（二）明示信托无效或仍有剩余信托财产时回归信托的成立及其要求
1、明示信托无效时回归信托的成立及其要求
2、明示信托仍有剩余信托财产时回归信托的成立及其要求
（三）财产转让由第三人支付价款时回归信托的成立及其要求
六、域外回归信托对我国信托法的启示
从上文的论述可以发现，回归信托既是相当复杂的，又是充满魅力的。从英美法系的信托立法和司法实践来看，一方面，有关回归信托的信托立法已经发展到了一个相当缜密和完备的程度，从《美国信托法重述》第十二章中有关回归信托的细致规定即可见一斑；另一方面，有关回归信托的案例既多又杂[28]，并且带有浓厚的英美法传统特色。非意定信托的最大功能在于提供法院于具体个案中弹性调整权义之工具，以达法院所希望产生之权义归属，至此充分凸显英美法系下目的或效果导向之思维特色[29]。回归信托的功能和价值也正在于此。(信托法律网TrustLaws.Net)我国《信托法》虽未直接规定回归信托，也无法从现有的任何条款中解释出回归信托的原理。但是，笔者认为，我国很有必要继受回归信托，《信托法》颁布前最高人民法院的司法实践事实上已经认同和践行了回归信托，今后的《信托法》修改可以考虑增加回归信托的相关条款。
1、回归信托是对信托制度灵活性的重要展示，有助于弥补我国信托法中明示信托的不足。我国《信托法》确立了较为严格的要式信托行为（书面形式），明示信托还可因种种情形而无效或被撤销，从而使一系列财产转移或传承的行为发生不可预期的结果，这在一定程度上限缩了信托制度灵活性和有效性的发挥。另外，现有的财产转移和管理制度明显供给不足，亟待内容灵活且形式简洁的信托制度积极介入。回归信托采用意思推定的非明示（或非意定）方式实现财产（或财产权）信托的回归效果，既能完善我国现有的信托制度，又能彰显信托的灵活性。
五、《美国信托法重述》中的回归信托(部分内容省略)
《美国信托法重述（第2版）》第十二章专门规定了“回归信托”，共分四节：第一节“总则”（第404条至第410条）、第二节“明示信托的无效”（第 411条至第429条）、第三节“明示信托有剩余信托财产的情形”（第430条至第439条）、第四节“财产转让由第三人支付价款的情形”（第440条至第460条），总计57条。笔者现对上述条文加以梳理和简评，以期从中发掘能为我国信托法所用的经验。
（一）回归信托的基本法定事由
1、回归信托的产生条件及其特殊要求
2、回归信托中的转让行为
回归信托中的转让行为主要区分为受益人转让信托利益和受托人转让信托财产，前者被认定为合法的，……；后者被认为是违法的，……。
（二）明示信托无效或仍有剩余信托财产时回归信托的成立及其要求
1、明示信托无效时回归信托的成立及其要求
2、明示信托仍有剩余信托财产时回归信托的成立及其要求
（三）财产转让由第三人支付价款时回归信托的成立及其要求
六、域外回归信托对我国信托法的启示
从上文的论述可以发现，回归信托既是相当复杂的，又是充满魅力的。从英美法系的信托立法和司法实践来看，一方面，有关回归信托的信托立法已经发展到了一个相当缜密和完备的程度，从《美国信托法重述》第十二章中有关回归信托的细致规定即可见一斑；另一方面，有关回归信托的案例既多又杂[28]，并且带有浓厚的英美法传统特色。非意定信托的最大功能在于提供法院于具体个案中弹性调整权义之工具，以达法院所希望产生之权义归属，至此充分凸显英美法系下目的或效果导向之思维特色[29]。回归信托的功能和价值也正在于此。(信托法律网TrustLaws.Net)我国《信托法》虽未直接规定回归信托，也无法从现有的任何条款中解释出回归信托的原理。但是，笔者认为，我国很有必要继受回归信托，《信托法》颁布前最高人民法院的司法实践事实上已经认同和践行了回归信托，今后的《信托法》修改可以考虑增加回归信托的相关条款。
1、回归信托是对信托制度灵活性的重要展示，有助于弥补我国信托法中明示信托的不足。我国《信托法》确立了较为严格的要式信托行为（书面形式），明示信托还可因种种情形而无效或被撤销，从而使一系列财产转移或传承的行为发生不可预期的结果，这在一定程度上限缩了信托制度灵活性和有效性的发挥。另外，现有的财产转移和管理制度明显供给不足，亟待内容灵活且形式简洁的信托制度积极介入。回归信托采用意思推定的非明示（或非意定）方式实现财产（或财产权）信托的回归效果，既能完善我国现有的信托制度，又能彰显信托的灵活性。
2、回归信托是对财产出让人权利的重要保障措施，有助于公平地恢复待定的财产秩序。回归信托使财产出让人成为委托人（受益人），对原来意思表示不明确的财产转移行为作出公平的法律定性和救济。这既能有效地保障财产出让人的合法权利，又能公平地恢复待定的财产秩序，有利于提升信托在我国的认知度和普及度。
3、回归信托是司法权积极介入信托实务的有力举措，有助于扭转我国行政权过度干预信托实务的被动局面。通常而言，回归信托是在财产出让人向法院行使请求权时获得的一种救济，这使得司法机关和司法权在一定程度上具有了创设信托（即由推定而判决）的权力。在WTO的体制下，司法权是最终的救济，由司法机关推定而成立的回归信托能为部分财产转移行为提供最终的救济，而不必囿于行政机关的程序干预。当然，回归信托对我国司法工作者的素质也提出了更高的要求，向这一群体输送信托观念和知识已非常必要。
4、回归信托具有非常可观的实用价值，可以广泛地应用于我国方兴未艾的信托实务。我国目前刚刚步入正轨的营业信托其实仅发挥了信托价值功能的微小部分，信托在其他诸多领域还有极为广阔的应用空间。回归信托的适用范围就相当广阔，例如夫妻（或其他亲属朋友）共同购置物业或投资，明示信托中受益人空缺时的信托利益归属，等等。其他国家（或地区）的信托立法以及实践也已清楚地向我们展示了这一广阔前景。
一言以蔽之，回归信托是一种设计精妙且应用价值巨大的优良制度，笔者建议我国《信托法》及早确立回归信托，使司法机关具有运用回归信托来创设信托关系的法定依据，从而促成回归信托在财产转移领域的广泛适用。(TrustLaws.Net 提示：本文发表于2005年，信托法律网刊载此文时将中间的部分内容省略。仅供大家参考！)
注释及参考文献
一、英美法系信托理论的渊源
不得不承认，英国历史悠久的用益（use）是现代信托制度的祖先，在习惯法上，注入了英美国家信托制度的灵魂。
用益通说从拉丁文ad pus转换而来，即“为某人利益”（on behalf of， for the benefit of ）之意。a将其封地公示让与（feoffment）b （feofee to use），依明示或默示方式使b为c之利益（to the use of c）管理该土地之制度，称用益。十三世纪到十五世纪是用益初始形态的阶段。由于当时封建领主土地分封制规定从国王到领主再到下层佃农等等的多层分封，每一层的分封过程中，下一级都必须向上一级缴纳租税及服劳役，土地所有人死亡时，还必须缴纳巨额遗产税，继承人直到成年，才能从领主手中拿回土地（right of wardship），土地所有人死亡且无嗣者，土地回归领主所有。为回避这些领主的附属权利（feudal incident），当时在习惯法上便流行通过将土地虚假地让与他人，使他人替自己管理土地、并将产出收益交付受益人的做法。
二、英美信托制度的原理
虽然教科书上对英美信托制度有各种大同小异的定义，但是笔者认为，鉴于英美法系是判例法，而信托又经历了上述从习惯法到成文法、由普通法和衡平法共同调整的过程，并不存在统一而确定的定义，信托概念则是通过几个世纪在法院中逐渐演变发展而成，所以相对更容易通过案例和判决来说明问题。
1959年green v. russell案中，大法官romer l j.确认了cohen j.在re marshall’s will trust（1945）中定义，该定义也在英国信托领域的权威学者david j. hayton的教科书中成为最广为接受的信托概念：
“信托是一项衡平法义务，约束一个人（称为受托人）为了一些人（称为受益人，受托人可能是其中之一）的利益处理它所控制的财产（称为信托财产），任何一位受益人都可以强制实施这项义务。”
这个判决首先明确了信托义务的性质是衡平法上的，通过上述多次强调，这点被提出的合理性似乎已经不难理解。第二，明确了信托是强制性的，本来在普通法范畴内，信托代表财产的转让，受益人没有权利在普通法庭上请求任何权利，但后来的衡平法院基于公正原则（he who seeks equity must do equity）确认了信托的强制力，所以信托义务的强制力是衡平法院所保障的。第三，明确了信托必须立于“目的”，衡平法院不重过程、形式，而重意图（equity looks at the intent rather than the form），所以鉴于衡平法如上所述的渊源，信托的核心也就在于目的（deed）的确立。进而又通过多个案例，法院确立了信托成立所需的三个要素：信托目地的确定（certainty of intention）；信托财产的确定（certainty of subject matter）；信托受益人的确定（certainty of object）。此处碍于篇幅，不再赘述。
在正式设立信托之前，委托人是完全所有人（absolute owner），同时享有普通法意义上的所有权和衡平法意义上的所有权。此外委托人一旦以某种方式表明了信托的意图，信托即告成立。在1936年的re bowden一案树立了判例，在对该案原告当年所设立的信托是否成立时，法官认为即便当时意图设立信托的当事人对该信托财产尚不具有权利，然而她在其后长达四十年的时间内（其中某个时刻她成为了该财产的合法权利人）一直按照当时的信托约定进行，即表明了一个委托人应当被她的承诺（promise）所限制，从而达到信托成立的效果。类似的案例可见：re adlard； re burton’s settlements。re bowden一案除此之外还树立了对委托人的另一个重要原则——即信托一旦成立，委托人就失去了信托财产上的所有权利，不管是普通法上的还是衡平法上的。
设立信托之后，受托人承担着管理和控制信托财产的责任，但只能是为了受益人的利益。受托人是信托的代表，拥有普通法上的所有权（legal title），信托财产必须被交付给受托人，同时又独立于受托人本身的固有财产（patrimony），从而区别于完全所有人。正因为其拥有如此大的权力，所以对其设定了严格的责任。该责任即下文的受信任责任，故在此就不再赘述案例。
受益人拥有信托财产的衡平法所有权。由于受益人的权力是衡平法范围内的，所以才不能被大陆法系国家直接纳入本国法制系统中。上一节在讨论两大法系的物权视角时就已经分析了在财产法/物权法角度，受益权和其信托财产的特殊性，既不能纳入对人权，也不能纳入对世权/对物权，很难被抽象理论所统一概括，这也奠定了无论在哪个法系的国家，信托利益的归属都成长于法庭判决的基础。
（一）受托人的受信任责任原则（fiduciary duty principle）
要让大陆法系能够成功引入信托制度，必须先理解受益权的性质，也即，要合理化受托人对受益人的责任性质。这里就重点诠释英美法系的受托人的受信任责任原则。
大法官megarry j根据saunders v. vautier一案中定下的原则（doctrine），对信托的改变作出以下评论：
如果一项信托的受益人均适格且同意对信托进行改变或终止，则根据saunders v. vautier一案的原则，该等受益人可自行处理此信托财产；因在衡平法上，该财产属于受益人。然而若出现受益人是婴儿或胎儿或不确定人等，则法庭将无固有管辖权或其他管辖权去确认该等变化。
可见受益人基于衡平权利，对受托人享有权利，而这项权利对应受托人这方被millett lj.在frame v smith （1987）一案中定义为受信任责任，该定义至今沿用最广：
受信任责任人的定义是，该人承担责任，代表他人或为他人在某种情形下处理某件事情，该情形导致一项信托或信任的成立。受信任责任人独特的责任是其忠诚义务。受益人有权享有其受托人唯一的忠诚义务。主要责任将包括多个方面。受信任责任人必须以良好信念行事；必不可从其信托中获利；必不可将其自己置于与受益人利益相冲突的境地；未经受益人同意之前，必不可为自己的利益或为第三人的利益行事。
（二）全权信托模式下受益人的请求权——信托受益权的性质
在此就必须分析合同与信托之间的区别。合同的实质是双方协商的内容必须得到对价（consideration）的支持，且合同是严格对人的，只有当事人才可以申请救济，而信托不需要对价，就可以强制实施，信托也不必要是协商的结果。可见设置在合同下位的受益权和信托下位的受益权有着明显的不同——衡平法下的受益人的受益权是法庭具有固有管辖权的，受益人的权利一旦受到侵犯，随时有资格诉诸法庭，请求救济，而合同下的受益权则是第三人权利，原理上本不存在对合同权利的请求权。
然而，大陆法系的合同法已经允许第三方受益人强制执行合同，在德国取决于债权人在合同中对此项权利是否有保留，否则由法院根据合同的情形及目的予以确定；在法国，则取决于第三人是否已经接受合同给予他的权利。无论如何，在大陆法系国家，第三方受益合同事实上替代了相当主要的信托功能。
（三）全权信托模式下委托人与受托人之间的矛盾——信托财产的性质
在全权信托的对外关系中，受托人是权利所有人，可以进行任何处分。在信托关系内部，受托人必须根据信托合同的约定行使处分权。这样就产生受托人享有的法律上的权利超过信托目的允许他行为范围的矛盾。这种矛盾导致了委托人和第三人利益之间的冲突。受托人拥有对信托财产过多的权利，导致受托人一旦滥用权利，委托人就可能面临信托财产由第三人取得的危险。
以上利益冲突导致的法律问题是，限制受托人的内部约定可以在多大程度上作为权利转让的限制对抗第三人。该问题突出地表现在受托人破产、受托人的债权人申请强制执行信托财产和受托人滥用权利的情况中。
对此，德国学术界提出了三个观点，即侵权行为请求权、类推适用权滥用理论和信托权物权性。
侵权行为请求权之说得到了一定的判例支持（联邦最高法院，njw 1968，1471，nr.2；jz 1968，791）。委托人可以根据侵权法请求第三人返还所得，但前提条件是第三人必须明知受托人的行为是违反信托义务而故意签订合同。这就意味着，在第三人知道合同对方当事人是受托人的情况下，应当知道而不知道对方行为是违反合同约定的，也可以取得信托财产。由此可见，侵权法对委托人的保护是很有限的。
类推适用权滥用理论基于类推的解释，将信托的违反解释为滥用权，鉴于德国法本来就对信托的性质有多种认定，所以这个说法也可以适用。在实践中，其主要加强了对委托人的保护。根据德国法院判例，在权滥用的情况下，只要第三人应当知道人滥用权的，第三人无权向被人主张基于人权利滥用而成立的法律关系（联邦最高法院，njw 1966，1911）。根据该原则，在信托法律关系中，第三人是否知道受托人违反信托义务并不重要，只要第三人应当知道，委托人就可以根据《民法典》第346条要求恢复原状。
一、英美法系信托理论的渊源
不得不承认，英国历史悠久的用益（use）是现代信托制度的祖先，在习惯法上，注入了英美国家信托制度的灵魂。
用益通说从拉丁文ad pus转换而来，即“为某人利益”（on behalf of， for the benefit of ）之意。A将其封地公示让与（feoffment）B （feofee to use），依明示或默示方式使B为C之利益（to the use of C）管理该土地之制度，称用益。十三世纪到十五世纪是用益初始形态的阶段。由于当时封建领主土地分封制规定从国王到领主再到下层佃农等等的多层分封，每一层的分封过程中，下一级都必须向上一级缴纳租税及服劳役，土地所有人死亡时，还必须缴纳巨额遗产税，继承人直到成年，才能从领主手中拿回土地（right of wardship），土地所有人死亡且无嗣者，土地回归领主所有。为回避这些领主的附属权利（feudal incident），当时在习惯法上便流行通过将土地虚假地让与他人，使他人替自己管理土地、并将产出收益交付受益人的做法。
二、英美信托制度的原理
虽然教科书上对英美信托制度有各种大同小异的定义，但是笔者认为，鉴于英美法系是判例法，而信托又经历了上述从习惯法到成文法、由普通法和衡平法共同调整的过程，并不存在统一而确定的定义，信托概念则是通过几个世纪在法院中逐渐演变发展而成，所以相对更容易通过案例和判决来说明问题。
1959年Green V. Russell案中，大法官Romer L J.确认了Cohen J.在Re Marshall’s Will Trust（1945）中定义，该定义也在英国信托领域的权威学者David J. Hayton的教科书中成为最广为接受的信托概念：
“信托是一项衡平法义务，约束一个人（称为受托人）为了一些人（称为受益人，受托人可能是其中之一）的利益处理它所控制的财产（称为信托财产），任何一位受益人都可以强制实施这项义务。”
这个判决首先明确了信托义务的性质是衡平法上的，通过上述多次强调，这点被提出的合理性似乎已经不难理解。第二，明确了信托是强制性的，本来在普通法范畴内，信托代表财产的转让，受益人没有权利在普通法庭上请求任何权利，但后来的衡平法院基于公正原则（He who seeks equity must do equity）确认了信托的强制力，所以信托义务的强制力是衡平法院所保障的。第三，明确了信托必须立于“目的”，衡平法院不重过程、形式，而重意图（equity looks at the intent rather than the form），所以鉴于衡平法如上所述的渊源，信托的核心也就在于目的（deed）的确立。进而又通过多个案例，法院确立了信托成立所需的三个要素：信托目地的确定（certainty of intention）；信托财产的确定（certainty of subject matter）；信托受益人的确定（certainty of object）。此处碍于篇幅，不再赘述。
在正式设立信托之前，委托人是完全所有人（absolute owner），同时享有普通法意义上的所有权和衡平法意义上的所有权。此外委托人一旦以某种方式表明了信托的意图，信托即告成立。在1936年的Re Bowden一案树立了判例，在对该案原告当年所设立的信托是否成立时，法官认为即便当时意图设立信托的当事人对该信托财产尚不具有权利，然而她在其后长达四十年的时间内（其中某个时刻她成为了该财产的合法权利人）一直按照当时的信托约定进行，即表明了一个委托人应当被她的承诺（promise）所限制，从而达到信托成立的效果。类似的案例可见：Re Adlard； Re Burton’s settlements。Re Bowden一案除此之外还树立了对委托人的另一个重要原则——即信托一旦成立，委托人就失去了信托财产上的所有权利，不管是普通法上的还是衡平法上的。
设立信托之后，受托人承担着管理和控制信托财产的责任，但只能是为了受益人的利益。受托人是信托的代表，拥有普通法上的所有权（legal title），信托财产必须被交付给受托人，同时又独立于受托人本身的固有财产（patrimony），从而区别于完全所有人。正因为其拥有如此大的权力，所以对其设定了严格的责任。该责任即下文的受信任责任，故在此就不再赘述案例。
受益人拥有信托财产的衡平法所有权。由于受益人的权力是衡平法范围内的，所以才不能被大陆法系国家直接纳入本国法制系统中。上一节在讨论两大法系的物权视角时就已经分析了在财产法/物权法角度，受益权和其信托财产的特殊性，既不能纳入对人权，也不能纳入对世权/对物权，很难被抽象理论所统一概括，这也奠定了无论在哪个法系的国家，信托利益的归属都成长于法庭判决的基础。
（一）受托人的受信任责任原则（fiduciary duty principle）
要让大陆法系能够成功引入信托制度，必须先理解受益权的性质，也即，要合理化受托人对受益人的责任性质。这里就重点诠释英美法系的受托人的受信任责任原则。
大法官Megarry J根据Saunders V. Vautier一案中定下的原则（doctrine），对信托的改变作出以下评论：
如果一项信托的受益人均适格且同意对信托进行改变或终止，则根据Saunders V. Vautier一案的原则，该等受益人可自行处理此信托财产；因在衡平法上，该财产属于受益人。然而若出现受益人是婴儿或胎儿或不确定人等，则法庭将无固有管辖权或其他管辖权去确认该等变化。
可见受益人基于衡平权利，对受托人享有权利，而这项权利对应受托人这方被Millett LJ.在Frame v Smith （1987）一案中定义为受信任责任，该定义至今沿用最广：
受信任责任人的定义是，该人承担责任，代表他人或为他人在某种情形下处理某件事情，该情形导致一项信托或信任的成立。受信任责任人独特的责任是其忠诚义务。受益人有权享有其受托人唯一的忠诚义务。主要责任将包括多个方面。受信任责任人必须以良好信念行事；必不可从其信托中获利；必不可将其自己置于与受益人利益相冲突的境地；未经受益人同意之前，必不可为自己的利益或为第三人的利益行事。
（二）全权信托模式下受益人的请求权——信托受益权的性质
在此就必须分析合同与信托之间的区别。合同的实质是双方协商的内容必须得到对价（consideration）的支持，且合同是严格对人的，只有当事人才可以申请救济，而信托不需要对价，就可以强制实施，信托也不必要是协商的结果。可见设置在合同下位的受益权和信托下位的受益权有着明显的不同——衡平法下的受益人的受益权是法庭具有固有管辖权的，受益人的权利一旦受到侵犯，随时有资格诉诸法庭，请求救济，而合同下的受益权则是第三人权利，原理上本不存在对合同权利的请求权。
然而，大陆法系的合同法已经允许第三方受益人强制执行合同，在德国取决于债权人在合同中对此项权利是否有保留，否则由法院根据合同的情形及目的予以确定；在法国，则取决于第三人是否已经接受合同给予他的权利。无论如何，在大陆法系国家，第三方受益合同事实上替代了相当主要的信托功能。
（三）全权信托模式下委托人与受托人之间的矛盾——信托财产的性质
在全权信托的对外关系中，受托人是权利所有人，可以进行任何处分。在信托关系内部，受托人必须根据信托合同的约定行使处分权。这样就产生受托人享有的法律上的权利超过信托目的允许他行为范围的矛盾。这种矛盾导致了委托人和第三人利益之间的冲突。受托人拥有对信托财产过多的权利，导致受托人一旦滥用权利，委托人就可能面临信托财产由第三人取得的危险。
以上利益冲突导致的法律问题是，限制受托人的内部约定可以在多大程度上作为权利转让的限制对抗第三人。该问题突出地表现在受托人破产、受托人的债权人申请强制执行信托财产和受托人滥用权利的情况中。
对此，德国学术界提出了三个观点，即侵权行为请求权、类推适用权滥用理论和信托权物权性。
侵权行为请求权之说得到了一定的判例支持（联邦最高法院，NJW 1968，1471，Nr.2；JZ 1968，791）。委托人可以根据侵权法请求第三人返还所得，但前提条件是第三人必须明知受托人的行为是违反信托义务而故意签订合同。这就意味着，在第三人知道合同对方当事人是受托人的情况下，应当知道而不知道对方行为是违反合同约定的，也可以取得信托财产。由此可见，侵权法对委托人的保护是很有限的。
类推适用权滥用理论基于类推的解释，将信托的违反解释为滥用权，鉴于德国法本来就对信托的性质有多种认定，所以这个说法也可以适用。在实践中，其主要加强了对委托人的保护。根据德国法院判例，在权滥用的情况下，只要第三人应当知道人滥用权的，第三人无权向被人主张基于人权利滥用而成立的法律关系（联邦最高法院，NJW 1966，1911）。根据该原则，在信托法律关系中，第三人是否知道受托人违反信托义务并不重要，只要第三人应当知道，委托人就可以根据《民法典》第346条要求恢复原状。
