国际刑事法院的首席检察官奥坎波说，乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”涉嫌绑架数千名儿童，强迫他们成为战士，强迫他们杀害自己的父母，还强迫他们成为隶。
根据《国际刑事法院规约》（又称《罗马规约》）的规定，首席检察官在决定正式开始调查时必须告知所有成员国。之后，首席检察官在进行调查取证的基础上，再决定是否发出通缉令。
首席检察官奥坎波奥坎波与穆塞韦尼在英国伦敦就双方的未来合作进行了会谈，其中一个重要内容就是找到并逮捕“圣灵抵抗军”领导人。在这方面，乌干达政府需要国际社会的支持。
“圣灵抵抗军”是活动在乌干达北部的fzf武装，其领导人是号称拥有超能力的科尼。据国际刑事法院检察官办公室收到的一些报告，总共有约2万名年龄在11岁至15岁之间的儿童被强迫参加“圣灵抵抗军”。数以千计的乌干达儿童为了躲避fzf武装的绑架变成了“夜游神”，他们常常在教堂或者慈善机构里一直躲到天亮。为了对公众进行恐吓，fzf武装曾砍下一些被他们认为是支持中央政府的村民的手足，割下他们的耳朵或嘴唇。
据在乌干达的国际援助机构估计，自1986年以来，fzf武装与政府军的冲突至少造成2.3万人死亡，给乌干达带来了10亿美元的经济损失。
二、国际刑事法院的概况关于国际刑事法院的概念，有两种理解。一种是广义上的，主要指由国家选举出来的若干个独立的法官组成的、审判特定的国际罪行并对罪犯处以法定刑罚的国际刑事审判机构。它既包括常设性质的国际刑事审判机构，如1998年7月在罗马依据联合国建立国际刑事法院全权代表外交大会建立的普遍性的、常设性质的国际刑事法院，还包括为特定目的而设立的临时或特设性质的国际刑事审判机构，如欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭，以及由联合国安理会设立的前南问题国际法庭和卢旺达问题国际法庭。另一种是狭义上的，仅指常设性质的国际刑事审判机构，①即1998年7月建立的国际刑事法院。现在的国际刑事法院是根据1998年7月在罗马签署的《国际刑事法院规约》而设立的永久性国际刑事裁判机构。和以前特设的几个国际法庭相比较，它具有自己的特色之处，主要表现在国际刑事法院是常设的，其机构性质是由国家设立的不会因使命完成而被撤销或者不复存在，同时国际刑事法院在理论上可以管辖各种国际罪行，以及可以对一切国籍的罪犯行使管辖权，在法律适用上，国际刑事法院必须适用各缔约国普遍接受的国际法，不象在它之前的几个特别法庭，可以灵活地适用国际法。
截止2002年7月1日，共有78个国家承认《国际刑事法院规约》，并成为国际刑事法院的成员国。②从2002年7月1日国际刑事法院正式运转以来，虽然已经收到了几百件关于国际犯罪案件的受理审请，其中大多数都与伊拉克战争有关，但国际刑事法院一直没有正式受理。因此，乌干达总统穆塞韦尼请求对乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”的罪行进行调查的决定就为国际刑事法院受理第一起案件铺平了道路。但是，国际刑事法院在调查“圣灵”组织的国际犯罪行为时能发挥多大的作用，对后来发生的追究国际犯罪的案件能起多大的示范作用，以及国际刑事法院作为一个国际性的机构，在世界上最大的发达国家美国和世界上最大的第三世界国家没有参加的情况下，能否承担具有国际意义的机构所应具有的职责，还需要经过认真的分析和思考。
三、国际刑事法院的受案范围根据《国际刑事法院规约》的规定，国际刑事法院的管辖权主要包括以下几个方面：③（一）属时管辖权：根据《国际刑事法院规约》第11条的规定，国际刑事法院只对规约生效后实施的犯罪具有管辖权，对于在规约生效后成为缔约国的国家，法院只对缔约生效后实施的犯罪行使管辖权；（二）属人管辖权：根据《国际刑事法院规约》第1条、第25条的规定，国际刑事法院只对个人具有管辖权，任何国家、组织和法人均不受国际刑事法院的管辖，也就是个人责任原则，即实施规约所列各项犯罪的人要负个人责任，并应当受到处罚。
（三）属物管辖权：根据《国际刑事法院规约》的规定，国际刑事法院只对侵略罪、灭绝种族罪、危害人类罪以及战争罪等几种罪行实施管辖。
1、侵略罪。关于侵略罪的定义，在《国际刑事法院规约》中还没有详细的规定。
2、灭绝种族罪。指蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体而实施的下列任何一种行为：（1）杀害该团体的成员；（2）致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；（3）故意使该团体处于某种生活状况下，毁灭其全部或局部的生命；（4）强制施行办法意图防止该团体内的生育；（5）强迫转移该团体的儿童至另一团体。
3、危害人类罪。指在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中，在明知这一攻击的情况下，作为攻击的一部分而实施的下列任何一种行为：（1）谋杀；（2）灭绝；（3）奴役；（4）驱逐出境或强行迁移人口；（5）违反国际法基本规则，监禁或以其他方式严重剥夺人身自由；（6）酷刑；（7）、役、强迫、强迫怀孕、强迫绝育或严重程度相当的任何形式的性暴力；（8）基于政治、种族、民族、族裔、文化、宗教或根据公认为国际不容的其他理由，对任何可以识别的团体或集体进行迫害，而且与任何一种上列行为或任何一种国际刑事法院管辖权内的犯罪结合发生；（9）强迫人员失踪；（10）种族隔离；（11）故意造成重大痛苦或对人体身心健康造成严重伤害的其他性质相同的不人道行为。
4、战争罪。根据《国际刑事法院规约》第8条的规定国际刑事法院对战争罪具有管辖权，特别是对于作为一项计划或政策的一部分所实施的行为，或作为在大规模实施犯罪中所实施的行为。
5、严重违反国际刑事法院既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为。
当然，国际刑事法院管辖上述国际犯罪行为时，首先应当具备一定的先决条件，这些条件具体包括以下几点：④
（一）所发生的国际犯罪行为所追究的行为者必须是成为国际刑事法院的缔约国的公民；
（二）如果一个或多个国家成为法院规约的缔约国或声明接受法院的管辖权且有关行为发生在该国境内，或者发生在该注册的船舶或航空器上，或者被告具有该国国籍；
（三）一国虽然未成为法院规约的缔约国，但声明接受法院对有关罪行的管辖权。
通过以上的分析，我们可以看出，国际刑事法院虽然是一个国际性质的机构，但是它并非万能的，其和受害人以最大限度的民事保护。
第二，适用最密切联系原则。这一原则是在美国的司法实践中确立的。最初在合同法律适用问题上得到突破，以后又运用到qq领域。1971年，美国的《冲突法重述（第二次）》明确肯定了这项原则，并规定了一些“联系”因素供选择。如：1、损害发生地法；2、导致损害发生的行为地法；3、双方当事人的住所、国藉、法人所在地及营业地所在地法；4、双方当事人最集中的地方的法律。最密切联系原则的最大特点是灵活性，法院在处理复杂的产品责任案件时，可以根据具体情况灵活地选择最适合解决这类特殊qq行为的法律。在欧洲一些国家中，最密切联系原则很快被立法采纳，并在司法实践中加以运用。如英国、奥地利、比利时、荷兰、瑞士等国家，以及海牙国际私法会议制定的有关qq行为国际公约中都采纳了这一原则。事实上，在产品责任案件中，与产品责任有最密切联系的法律，往往是对原告比较有利的法律，这对保护原告的利益、保护消费者和受害人的利益是一致的。这正是当代产品责任法律适用的发展趋势。
一、选题理由及研究意义
（一）信用证欺诈的广泛存在
1995年中国银行给最高人民法院经济审判庭的一份报告中指出：“近年来，国内及国外法院以冻结令、止付令方式组织开证行在信用证项下正常付款的情形越来越多。……问题主要表现在：（1）冻结频繁、涉及面广，严重影响了银行正常业务的开展；（2）国内法院以受益人庄_国际贸易交易中存在欺诈为由冻结信用证项下款项或已承兑远期汇票项下的布道冻结总数的三分之一；（3）法院仅凭开证人一方申请即办法冻结令，往往使银行利益得不到正当的保障。……上诉情形严重影响了我国对外贸易的发展及银行在国际银行业的声誉。……影响面之广、程度之深，令人担忧。”
（二）信用证欺诈的救济一欺诈例外原则
我国法院在信用证欺诈例外方面的司法判例存在的问题主要表现为：
第一，对善意第三人法律救济不够。当法院适用信用证欺诈例外原则裁决信朋证欺诈成立并撒销开证行信用证项下款义务，一不小心会无视信用证的善意第三人一议付行的合法权益，使得议付行所付的款项无法向开证人追索，议付行成了欺诈例外原则的牺牲品。
第二，信用证欺诈的界定缺乏规范的标准，易受法官自由裁量权的滥用。国内法院有关信用证欺诈的判例往往疏忽了信用证欺诈例外的适用是直接与信用证的根本原则一独立性原则相冲突的基本逻辑，因此在适用欺诈例外时，通常容易从一般民事欺诈的原理来理解，而没有严格控制适用的条件，尤其是对何为信用证欺诈的理解缺乏较为一致的、符合国际上通行做法的认识。
第三，在程序上没有估计有关信用证当事人权利的维护。从国内进来裁决信用证欺诈成立并冻结或撤销信用证项下付款义务的各判例来看，大多有一个通病一没有把信用证的开证人追加为诉讼当事人（被告或者第三人）。
第四，法院对信用证和信用证项下汇票之间的关系没有给予适当关注。国内法院在裁决信用证欺诈案时，通常都是撤销信用证，而没有考虑到信用证项下汇票的相对独立性。返使得信用证撤消后，汇票项目的义务缺乏明确的撤销依据。
二、信用证欺诈例外原则在我国的法律适用及相应法律救济
在我目的司法实践中，已经有不少设计信用证欺诈问题的判例，但是在2005年11月l4日以前，直没有权威性的规定。值得注意的是，1989年6月12日最高人民法院《伞围沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》涉及信用证欺诈问题中强调：信用证交易和买卖合同分属两个不同的法律关系，在一般情况下不要因为涉外买卖合同发生纠纷，轻易冻结巾国银行所开信J4j证项卜的贷款，否则会影响中国银行的声誉。
2005年11月14日我国最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），对我国法院审理信用证纠纷的有关问题做出了规定，其中最重要的内容就是规定了信用证欺诈的认定与救济程序。如果中国当事人，包括开证行、申请人及其他有利害关系的当事人发现受益人存在欺诈均可根据该《规定》采取救济措施，维护自身利益，因此了解《规定》的内容对银行与企业均具有一定的现实意义。规定首先根据我国《民法通则》中确立的民事欺诈构成的法律原则，在参考其他国家判例对信用证欺诈构成条件描述的基础上，对我国法院认定的信用证欺诈行为进行了列举，即“凡有列情形之一的，应当认定存在信用证欺诈：（一）受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；（二）受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；（三）受益人和开证申请人或者其他第三方窜逃提交假单据，而没有真是的基础交易；（四）其他进行信用证欺诈的情形”。
由于我国法律没有“禁令”或“止付令”的用语，在存在信用证欺诈的情况下法院提出申请，通过法院裁决中止支付信用证项下的款项获得适当救济。但这种申请应带符合一定条件，《规定》第9条对当事人向人民法院申请中止支付信用证项下款项的仃关条件做出了规定，即“开证申请人、开证行或者其他利害关系人发现有本规定第八条的情形，并认为将会给其造成难以弥补的损害时，可以向有管辖权的人民法院申请中止自恢复信用证项下的款项”。
在发现外方受益人存在欺乍井将给中方当事人造成难以弥补的损失情况下，开证行、申请人及其他利害关系人均有权向右管辖权人的人民法院提出止付申请，该申请既可以再诉讼前提出，也可以再诉讼中提出。这是信用证当事人在欺诈情况下维护自身权益的重要救济措施。
三、我的观点
（一）限制法官自由裁量权
诸多案例表明，我国法院缺乏认定“实质性欺‘的标准。在立法中不仅要明确界定”信用证欺诈“以区分”一般欺诈“和”实质性欺诈“，还应严格该原则的适用条件，以防止滥用。更为关键的是要对支付申请人及原告的举证责任加以明确和细化，并规定严格的举证标准，如提供哪些证据、该证据能否足以证明实质性欺诈、没有法院的救济是否会给申请人造成不可弥补的损失等。
（二）借鉴英美法系规定
保险是人们防范风险最重要的手段，但由于我国保险业发展的时间短、不规范，保险合同的纠纷越来越多。加之我国保险立法不完善的原因，纠纷产生后的化解难度较大，为了妥善处理这类纠纷，本文就在审判实务过程中遇到的有关保险合同的问题作一下法律上的探讨。 （一）保险合同的效力 保险合同与合同法规定的一样，“生效”与“成立”是两个不同的概念。保险合同的成立，是指合同当事人就保险合同的主要条款达成一致协议；保险合同的生效，指合同条款对当事人双方已发生法律上的效力，要求当事人双方恪守合同，全面履行合同规定的义务。①根据合同法的原理，保险合同的成立与生效的关系有两种：一是合同一经成立即生效，双方便开始享有权利，承担义务；二是合同成立后不立即生效，而是等到合同生效的附条件成立或附期限到达后才生效。根据《中华人民共和国民法通则》第55条，《中华人民共和国合同法》第9条的规定，保险合同若要有效订立，最首要的条件就是当事人必须具备相应的缔约能力，并在保险合同内容不违背法律和社会公共利益的基础上意思表示真实。 签订保险合同大致包括以下几个过程：（1）投保人的申请，填写保险单；（2）投保人与保险人确定保险条款，并说明支付保险费的方法；（3）保险人审查投保单，决定接受投保后即在投保单上签章；（4）保险人出具保险单。那么，在此过程中出现的保险单、交纳保费等行为与保险合同的有效订立是什么关系？ 1、保险单与保险合同效力之间的关系 《保险法》第12条规定，“保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证，并在保险单或其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容”。目前对保险单的签发问题，大体有肯定说和否定说两种主张：肯定说认为保险单是合同成立的必要条件；否定说认为投保人与保险人就合同条款达成协议后合同成立，保险单只是合同成立的证明文件。②实务上，这一问题往往涉及到保险单签发之前的保险事故发生，是否要由保险人承担责任的问题。从法律上讲，保险单并非保险合同本身，而是保险合同成立的证明或称书目凭证。从前文分析可知，保险合同当事人通过要约和承诺的过程就某项保险业务达成协议以后，就意味着保险合同已经成立，至于保险单是否签发，则不影响保险合同的成立，除非双方当事人约定以签发保险单作为保险人承诺的唯一形式。我国合同法第44条也规定，“ 依法成立的合同，自成立时生效”。而且，保险单签发是由保险人控制主动权，若以保险单签发作为合同成立要件，势必加重投保人的劣势地位，难以发挥保险的经济保障功能。国外立法例对保险合同成立是否以保险单为要件有相似规定：保险人出具保险单，但如果双方当事人意思表示尚未一致，则保险合同不得成立，当事人不受法律约束；保险人虽然没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束 。 2、缴纳保费与保险合同效力之间的关系 《保险法》第13条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任”。这条规定使人对保险合同的生效产生了分歧：一种意见认为保险合同属于实践合同，只有保险费交纳之后方生效；另一种意见认为保险合同是诺成性合同，只要双方经过要约和承诺阶段，保险合同即告成立生效。笔者认为保险合同应属于诺成性合同，它的成立不以交纳保费为要件。如果当事人约定，保险合同须至保险费交清时才生效，那么这只是当事人约定的保险合同何时生效的一种附加的延缓或停止条件而已，与保险合同的成立是两个概念。投保人交纳保费和保险人承担保险责任是保险合同成立后双方各自独立承担法律规定的义务，两者是并列关系，而非顺序关系。保险合同成立后，投保人承担按照约定交纳保险费的义务；同时，保险人按照约定的时间开始承担保险赔偿或给付责任的义务。因而，交纳保费不是保险合同有效订立的要件。 3、保险利益原则与保险合同效力之间的关系 保险利益原则作为保险法的一项重要原则，是指投保人对保险标的应具有法律上承认的利益。其作用在于能有效地消除的可能性和防止道德风险的发生。我国《保险法》第11条第1、2款规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”因而，现行保险法将保险利益作为保险合同的一个效力要件。但是，如果投 保人在投保时具有保险利益，而后在保险合同存续的某一期间丧失保险利益，而在以后的某一时间又取得保险利益，如此反复几次，是否保险合同也在有效和无效之间来回反复？这势必造成不合理的麻烦。因而，有人从现代保险的发展角度，认为保险利益不是保险合同的生效要件，而是保险损失补偿原则起作用的要件。 从现行法角度考虑，保险利益原则作为保险合同有效订立的要件是勿庸置疑的，也是必须遵守的。但从财产保险的发展角度，将保险利益原则排除在保险合同的生效要件之外，将其作为保险补偿和赔偿的前提和条件，也未尝不是一个好的方向。因为随着现代保险业的发展，人们对财产保险利益有了更为深入的理解，财产保险的目的在于填补被保险人所遭受的损害，保险利益原则要求被保险人在保险事故发生时对保险标的必须具有保险利益。投保人对保险标的是否具有保险利益并无实际意义，而且要求投保人对保险标的具有保险利益还会增加实务上的困扰。但对人身保险合同而言，人身保险利益在订立保险合同保险单生效时必须存在，否则保险合同无效。但是在被保险人死亡时，保险利益是否存在对保险合同的效力不发生影响，因为人身保险合同并非填补损害的合同，投保人对被保险人具有的保险合同生效时的利益对人身保险合同是必要和不可缺少的。 在审判实践中，保险人保人在投保单上填写相关内容的情况经常发生。而在某些情况下，由于各种原因，保险人除保人填写投保单上某些内容外，还保人在投保单上签字。保险公司在正式保单签发后，投保人与保险公司间却往往因为投保单上非投保人本人签名，而引发双方对保险合同效力的争议。这通过对投保人行为方式的分析，可以判断投保人是否对保险人代签投保单的行为给予授权，以及投保人否认保险合同效力的理由是否成立。如果投保单是保险人保人签字的，而又无证据证明投保人当时给予了明示授权，则需要对投保人的行为方式作进一步判断。如果投保人根据保险人签发的保单交纳了保险费，就可以视为投保人以自己积极的默示行为确认了保险人代签投保单的行为，投保人即不能以投保单非本人签字而简单地否认投保单甚至是保险合同的效力。因此，保险人保人填写投保单并代为签字的行为应结合具体情况进行分析，不能简单否定保险合同的效力。当然这其中还涉及到告知义务和个别条款的效力问题，笔者会在下面的论述中讨论。 （二）人身保险合同和财产保险合同的区别 根据我国保险法的规定，保险合同分为人身保险合同和财产保险合同，一般来说人身保险合同和财产保险合同区分比较简单的。根据我国保险法规定，人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同，财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同，两种合同的区别的根本在于保险标的的不同。但在审判实践当中，对于人寿保险附加医疗险到底属于何种合同，还有过争论。主张是人身保险合同的认为医疗附加险的保险标的同人寿险一样，是人的身体。主张是财产保险合同的认为，医疗附加险的保险标的是人身受到伤害所支付的医疗费。人身保险合同和财产保险合同的区分大致可以从以下几个方面来考察： 1、人身保险的保险金具有定额给付性质，在发生保险事故时，保险人按照合同约定的金额给付保险金，而普通财产保险的保险金具有补偿性质。 2、人身保险的保险金额主要由双方当事人在订立保险合同时，根据被保险人的经济收入水平和危险发生后经济补偿的需求协商确定。而财产保险的保险金额则是根据保险标的的价值大小确定的。 3、人身保险的期限具有长期性。保险有效期往往可以持续几年或几十年甚至终身，这主要是为了降低费用和保障老年人的利益。普通财产保险的保险期限大多为1年，不可能是长期。 4、人身保险承保的危险具有稳定性和有规律的变动性。计算人身保险费率基础之一的人的生存和死亡或然率是以生命表为依据，它符合大多数法则的要求，因而呈现相对稳定性和有规律的变动性。 5、人身保险合同只要求在合同订立时，投保人对被保险人有可保利益，但没有金额上的限制，因而不存在超额保险和重复保险问题，普通财产保险则禁止超额保险，即重复保险的赔付的保险金不能超过实际受到的损失。 6、人身保险不仅时一种社会保障制度，还是一种强制性的储蓄。投保人所缴纳保险费，保险人最终将以各种形式返还给被保险人或其受益人 。人身保险合同是一种给付性质的保险合同，只要发生合同订明的事故或达到合同约定的期限，保险人都要给付保险金，而不管被保险人是否有损失或虽有损失但已从其他途径得到补偿。因此，对投保人来说，它是一种储蓄与投资手段。而普通财产保险则为单纯的营业性，限于补偿损失，目的是保障财产的安全。事实上财产保险不是每年都发会发生赔偿事故，由于期限短，大部分保单因期满而失效，既不赔偿，也不退还保险费。 7、根据我国保险法的规定，人身保险和财产保险是分业经营的，经营财产保险的公司不能受理人身保险，经营人身保险的公司也不能受理财产保险。 （三）保险合同条款的解释 保险合同条款由保险公司拟定并予以公布，用以限定保险合同的实质内容。故当事人对保险合同所使用的语言文字的含义有不同的理解或者认识，或者依照社会观念，保险合同所使用的语言文字的含义不清楚或有二种以上的解释的情形下就发生了保险合同的条款争议，对解释保险合同的争议条款，尤其是因为保险合同的条款发生歧义而需要解释合同条款时，一般遵循和适用关于格式合同的“不利解释”原则。所谓“不利解释”原则，是指保险人和投保人、被保险人或者受益人对保险合同的内容有争议，应当对保险合同所用文字或者条款作有利于被保险人而不利于保险人的解释。对保险合同作不利于保险人的解释，原因在于保险合同已经基本实现了格式化。格式保险合同由保险人备制，极少反映投保人、被保险人或者受益人的意思，投保人在订立保险合同时，一般只能表示接受或者不接受保险人拟就的条款。再者，保险合同的格式化也实现了合同术语的专业化，保险合同所用术语非普通人所能理解，这在客观上有利于保险人的利益。为了保护被保险人或者受益人的利益，各国在长期的保险实务中积累发展了不利解释原则，以示对被保险人或者受益人给予救济。在格式保险合同的条款发生文义不清或者有多种解释时，应当作不利于保险人的解释；作不利于保险人的解释，实际上是作有利于被保险人的解释。我国《保险法》第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”不利解释原则，对于被保险人和受益人的利益(经济上的弱者)维护具有十分重大的意义。 对于当事人缔结的保险合同所发生的争议，如何解释与之相关的保险合同的条款，应当首先考虑适用合同解释的一般原则。合同解释的一般原则为意图解释，解释合同的一般方法主要有文义解释、上下文解释、补充解释等。适用合同解释的一般原则解释保险合同争议，应当尊重当事人的意图表示、并尊重当事人选择使用的语言文字进行解释，不能通过解释随意扩充或者缩小保险合同的条款内容。但是，我国现行法律并没有规定合同解释的一般原则和方法，而《保险法》却规定了保险合同的不利解释原则。在发生保险合同争议或者条款有歧义时，到底该如何运用不利解释原则，成为在审判当中需要解决的一个问题。 保险合同的条款文义不清，应当作有利于被保险人的解释，但解释不得同保险合同的基本原则相冲突，即解释保险合同应当探究当事人的真实意思。不利解释原则仅能适用于保险合同有歧义而致使当事人的意图不明确的场合。若保险单的用语明确、清晰且没有歧义，说明当事人的意图明确，没有解释保险合同条款的余地，不能作不利于保险人的语义解释，不利解释原则更不能被用于曲解保险合同的用语。同样，若保险合同有文义不清的条款，但经当事人的解释而被排除了，也没有适用不利解释原则的余地；再者，若当事人的意图可以通过其他途径予以证实，也不能适用不利解释原则以排除当事人的明示意图。除上述以外，若保险合同的用语经司法解释已经明确而没有歧义的，说明合同条款的用语不存在歧义，作有利于被保险人的解释的原则不能适用；但是，若对于保险合同的用语经不同的法院解释，关于该用语的正确含义、所表达的当事人意图以及由此产生的效果，存在相互冲突的结论，说明保险合同条款的用语存在歧义，应当适用不利解释原则。 不利解释原则仅仅为解释保险合同的歧义条款提供了一种手段或者途径，它本身并不能取代合同解释的一般原则，更没有提供解释保险合同的方法；而且，不利解释原则，也不具有绝对性，不能排除解释合同的一般原则或者方法的运用，以对保险合同任意作不利于 保险人的解释。因此，在保险合同的内容有争议时，应当作不利于保险人的解释；但是，不利解释原则应当以合同解释的一般原则和基本方法为基础，并只能运用于保险合同所用文字语义不清或者有多种含义（统称为歧义）的情形下。因此，当保险合同的语言文字语义清晰、当事人订立保险合同的意图明确以及法律对保险合同的内容已有规定时，尽管当事人对保险合同的内容存在争议，也不能运用不利解释原则。③不利解释原则的适用，不是孤立的，它应当考虑保险合同成立时当事人所使用的合同语言环境、意图、行为等因素，并同时对保险合同的内容作全面的整体评价。这就是说，不利解释原则，与其他解释合同的原则和方法是一个有机的结合体，它们共同担负着解释保险合同的条款争议的使命。正确适用不利解释原则，目的在于对保险合同的条款或者争议作出公正、合理的解释，以维护投保人（被保险人）和保险人双方的利益。总之，保险合同的条款发生歧义或者争议，运用不利解释应当以合同解释的基本方法为基础。 （四）投保人如实告知及保险人明确说明义务 保险法第17条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”。“如实告知”是投保人在订立保险合同时应承担的法定义务，是诚实信用原则这一民法基本原则在保险合同法律关系中的体现。该义务要求投保人在订立保险合同时应主动、如实告知保险人与保险标的或被保险人有关的情况。投保人的如实告知义务，以保险人询问事项为限。告知义务主体不仅限于投保人，如果投保人与被保险人不是同一人，被保险人自己对自己健康状况最了解，被保险人也应当如实告知。对于人寿险而言，体检是保险人内部核定是否承保的一个依据，体检只能代表当时的健康状况，结论只能作为参照。如实告知义务是投保人的法定义务，体检不能代替也不能免除投保人的告知义务。 保险法第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”那么，如何认定保险人是否已经尽到了“明确说明”的义务？最高人民法院的一个批复中提到：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。保险合同纠纷中，因保险人未履行明确说明义务而败诉的比较多。保险人如何证明已经尽到说明义务，是一件不易解决的事情。比如合同条款中用黑体标明、投保单上被保险人签字能不能视为已经履行说明义务。口头说明在只有利益关系相对的双方在场的情况下，很难举证证明和认定。有的保险合同采取在合同上单独印刷一行字，即“保险人已将保险合同的内容，包括责任免除部分向我做了说明，我也充分了解，同意该保险合同的内容，同意按该保险合同的内容，订立合同。”然后由投保人签字，是不是保险人尽到了说明义务。从严格意义上来说，仅凭此种形式不能说明保险人已尽说明义务，条款本身的说明，不能说明保险公司履行了明确说明义务。有可能保险公司只是说到了条款，并未将条款概念、内容及其法律后果等内容明确告知投保人。但在审判实践当中，要做到举证证明明确说明是很难的，所以只要是投保人在保单上自己签字认可，就视为保险公司尽到了明确说明的义务。另外，需要说明的一点就是，如果保险人没有尽到明确说明的义务就不产生效力，不产生效力的只是关于保险人责任的免责条款，并不是所有的条款，尽管可能其他的条款保险人没有尽到明确说明的义务，但也还是有效的。 注释： ①傅廷中：“论保险合同的成立”，载《中国海商法年刊》，2001年第1期。 ②李玉泉：《保险法》，法律出版社，1997年版。 ③邹林海、常敏：《中华人民共和国保险法释义》，中国检察出版社1995年版。
提单是海上货物运输中由承运人签发给托运人的一张单据。它在远洋运输和国际贸易中都发挥着重要作用，同时也是海商法学术界中争议最多的一个法律概念。围绕提单可能发生的纠纷主要涉及提单的债权关系、提单的物权关系以及提单法律行为的效力等。我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。 笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提 单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。一、内国强制性规则最为优先原则一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。 如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。 最典型的是美国1999年的COGSA（Carriage of Goods by Sea Act ），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。 关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（Local Clause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是Local Clause 。当然，美国COGSA 的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律” 此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。二、缔约国的法院优先适用国际公约原则关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pacta sunt servanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法规范， 缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提起诉讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则?档土顺性巳说脑鹑巍R虼吮景敢愿美碛刹祷亓顺性巳酥髡胖兄顾咚系那肭蟆＝峁性巳艘馈逗Q馈贡裙嬖颉方辛伺獬ァ?BR> 但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》 和《海牙—维斯比规则》 的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》 比《海牙规则》重；《汉堡规则》 比《海牙—维斯比规则》 重。因此对于本应适用《海牙规则》 的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》 或《汉堡规则》 或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。”由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》， 对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。三、当事人意思自治原则当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。 在实践中也有这样的案例，如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。 法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人 以及提单持有人接受或同意提单所有内容” 的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。(一)法律选择的方式1、单一法律选择有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力” 这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…” 但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。 一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。 另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。 公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。 笔者认为第二种观点是值得商榷的。 有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可?竦姆刹话ü使己凸使呃乃捣ㄊ敲挥幸谰莸摹！逗Q馈贡裙嬖颉泛汀逗罕す嬖颉分械囊话惴墒视锰蹩钪芯兔魅饭娑ǎ岬セ蛱岬ニっ鞯暮贤娑ㄊ视帽竟嬖蚴保霉嬖虮闶视糜诖颂岬ァH绻疾荒苁视糜诜堑拊脊加趾伪刈鞔斯娑兀渴导噬希啾叩墓使急环堑拊脊牡笔氯搜袷视酶枪噬缁幔绕涫呛皆私绶浅F毡榈南窒蟆U庖卜从沉说笔氯艘馑甲灾卧虻木瘢挥械笔氯瞬拍芨葑陨砝妫诓煌姆芍醒癯鍪视糜谔岬サ姆伞V灰枪噬缁崞毡槌腥系姆晒娣叮伎勺魑笔氯朔裳竦亩韵蟆H绻蛭使荚诜堑拊脊挥星恐菩远荒鼙谎瘢敲慈魏嗡姆稍谀诠际敲挥星恐菩缘模裁纯梢员谎衲兀炕谕脑颍岬ナ滓蹩钪赶蚬使伎醋魇翘岬サ牟⑷胩蹩钜彩敲挥懈莸模岬サ姆裳裉蹩钪赶蚰彻使际保霉使级杂谔岬サ姆晒叵稻途哂辛朔稍际Γ岬サ奶蹩钣牍寄谌莩逋坏牟糠治扌А6岬サ牟⑷胩蹩钤蛲耆挥姓庵中ЯΑ?BR>此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。 显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。当然为了保护 我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。2、 复合法律选择 复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：第一种情形称分割的法律选择。 国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，… 双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，… 这种选择可限于合同的一部分。” 中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“ 本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。 但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（Choice of Law Clause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicable law）；后者称首要条款（Paramount Clause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。 他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。 这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。第二种情形称 重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。 比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。 例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporation of law)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人?醋鞒龇裳竦那榭鱿拢┧范ǖ钠渌伞U庥胛颐巧厦嫣致酃摹胺指盥邸钡睦砺凼且恢碌摹?BR>当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提 单剩下的其它方面的法律问题。四、硬性法律适用规范原则无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：（一）船旗国在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。 1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。 （二）承运人营业地（住所地）按照波兰、 捷克、 前民主德国 等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。 它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。（三）合同订立地按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素， 在国际海上运输交易中也是这样。 比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同， 这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。（四）法院地按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下， 有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。五、最密切联系原则最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适 用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。” 这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。 我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。1、量的分析一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：（1）合同的谈判地；（2）合同的订立地；（3）提单的签发地；（4）货物的装运地；（5）货物的卸货地；（6）合同标的物所在地；（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；（8）当事人的国籍；（9）合同的格 式特点；（10）合同中使用的术语；（11）合同使用的文字；（12）合同中的法院选择条款；（13）合同中所约定的支付价金的货币；（14）合同的经济与社会意义等。确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。 但是，这一结论并不具有绝对性， 因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。2、质的分析对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院， 这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。 这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。六、结束语本文探讨的提单法律适用的五个原则，大多数国家的提单纠纷案件可适用的往往只有其中的几种，但在考虑如何适用时的顺序却是相同的。我国目前提单法律适用的原则主要是“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则,那么在审理提单纠纷案件时，首先考虑适用的就是“当事人意思自治原则”，在当事人未就法律适用达成一致时，再考虑“最密切联系原则”。当然为了更好地保护我国当事人的利益以及便于案件的审理，在将来《海商法》进行修改时，也可规定某些提单纠纷的案件强制适用该法，那么在审理这些案件时，就可直接适用《海商法》，而无须考虑当事人的法律选择和合同的连接要素。此外，如果我国将来加入有关的国际公约，那么还要承担国际公约的义务。但无论情况会怎么变化，原则的适用序列还是一样的。
一、行政诉讼法律适用的概述
（一）行政诉讼法律适用的概念
行政诉讼的基本原则是审查具体行政行为的合法性。而合法性审查的原则要求在对被诉具体行政行为审查时，必须有明确的法律规范标准，这种法律规范标准既是人民法院审理行政案件的依据，也称之为人民法院在行政诉讼中对法律的适用。据此，我们可以得出这样的概念：行政诉讼中的法律适用，是指导人民法院按照法定程序，将法律、法规（或参照规章）具体适用于各种行政案件中，从而对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查的活动。
（二）行政诉讼法律适用的特征
行政诉讼中的法律适用，不同于行政管理机关在行政管理中对法律的适用，它有以下特征：
1、行政诉讼中法律适用的主体是人民法院。根据行政诉讼法的规定，我国的行政诉讼是指人民法院通过依法审理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动。这样行政诉讼中只有人民法院才是法律适用的主体，才有权适用法律。而行政机关作为被告，只是诉讼当事人之一，在行政诉讼中无权决定对法律的适用，即不能最终依法确认自己作出的具体行政行为是否符合法律的规定。因此，行政诉讼中的法律适用主体只能是人民法院，而非行政机关。
2、行政诉讼中的法律适用属于第二次适用法律。行政诉讼中的法律适用，是对行政机关在行政程序中作出具体行政行为时已经作过的法律适用再次适用，也称之为审查适用。所以，通常称之为人民法院在对行政案件审理中第二次对法律的适用。这是因为：行政机关在作出具体行政行为时，无论采用正式文书形式还是未采用文书形式，从实质意义上讲，该具体行政行为都是行政机关适用法律、法规或其他规范性文件于特定法律事实的结果。行政机关在执法过程中，也需要对查处案件事实情况进行分析，并对其所适用的法律文件加以选择、适用，并作出认为符合法律规范的决定。因此，在进入行政诉讼程序之前，行政机关已经对如何适用法律的问题作出决定，这是第一次法律适用。如果公民、法人或者其他组织不服，依照行政诉讼法向人民法院提讼，人民法院依法受理后，经过审理直至作出裁判，对具体行政行为作出最终是否合法的判断。在此过程中仍需选择适用相关的法律规范，这便是第二次适用法律。行政机关第一次法律适用时所面对的是公民、法人或者其他组织的行为事实，即行政机关作出具体行政行为的事实依据。第二次适用法律虽然也涉及到公民、法人或者其他组织的行为事实，但审查对象已不是行政管理相对人一方的行为事实，而是行政机关所认定的行为事实。行政诉讼中的法律适用，正是在审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所进行的法律适用是否合法的基础上所作的再次适用。
3、行政诉讼中的法律适用，解决的是被诉具体行政行为是否合法的问题。合法性审查是行政诉讼的基本原则，人民法院原则上只审查具体行政行为是否合法的问题，除显失公正的行政处罚和行政赔偿外，不解决合理性问题。这是行政诉讼法律适用不同于刑事、民事诉讼法律适用的特点之一。因为行政机关在多数情况下享有自由裁量权，只要在法定权限和幅度内，行政机关可以依自己的判断作出具体行政行为。因而司法机关不能具体介入到行政机关的判断中去，甚至代替行政机关作出自己的决定，这有违权力制衡的原则。因而，在行政诉讼中，衡量具体行政行为是否合法的唯一依据只能是法律、行政法规、地方性法规，且可以参照规章，不存在人民法院的任何主观判断标准。
4、行政诉讼中的法律适用，有最终的法律效力。由于行政诉讼中的法律适用是对被诉具体行政行为适用法律的审查，确认其适用法律是否正确，最后依法作出裁判的活动。所以，行政诉讼中的法律适用是最终的适用，其效力高于行政机关作出具体行政行为时的法律适用。无论是作为原告一方的公民、法人或者其他组织，还是作为被告一方的行政机关都必须遵守和执行。
5、法律适用的范围限于法律、法规和规章。人民法院审理行政案件依据法律、法规，参照行政规章，而不同于行政机关第一次适用法律时，可以适用规章以下的规范性文件。而与宪法法律法规、规章不抵触的规章以下的规范性文件，如乡镇政府的决定同样也可以作为行政机关执法的依据。
二、行政诉讼法律适用的原则
由于行政诉讼的法律适用是人民法院审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所适用的法律是否正确，是对行政机关适用的法律的再次审查适用。因此，人民法院在行政诉讼中对法律的适用必须遵守以下原则：
（一）适用调整被处理行为或事项的法律规范。因国家行政管理事务既繁杂又细化，这就界定了相关行政管理法律、法规的调整对象和适用范围。由于客观现实中存在着行政主体不能正确把握所适用法律的调整对象和适用范围，往往导致适用的法律规范与被处理的行为或事项不相吻合。如分不清《土地管理法》和《水法》调整对象的具体界限，对未经批准在河滩上建房这种不属于《水法》调整的行为，错误地适用了《土地管理法》进行处罚。又如某乡人民政府将耕地当作荒地越权批给农民建房，该事实属于土地管理法第七十八条规定调整的对象，应当依该条款的规定进行处罚，结果土地管理部门却适用《土地管理法》第七十七条的规定进行处罚等。对于这种行政主体适用的与行为事实不相符的法律规范，人民法院在行政诉讼中进行法律适用时，应予以纠正。
（二）遵循从旧兼从轻的法律适用原则。在一些行政管理法律、法规修订后，对发生在新法实施前的违法行为，一些行政主体仍错误地认为应适用行为发生时的法律规范，而没有考虑是否应遵循从旧兼从轻的法律适用原则。如某汽车维修总厂1990年将自己厂区内的1.2亩国有土地非法转让给刘某建房使用至今。某市土地局在2000年查处时认定汽车维修总厂非法转让土地的行为一直处于继续状态，违法行为没有终了，给予处罚是正确的。从1999年新修订的《土地管理法》第七十三条和修订前的原《土管理法》第四十三条的规定来看，均构成土地违法行为。但处罚上，新法第七十三条的规定比原《土地管理法》四十三条规定的处罚重要。按照新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律的原则，某市土地局2000年对汽车维修总厂作出的行政处罚适用新法第七十三条的规定，显然是违反了从旧兼从轻法律适用原则，人民法院应以其适用法律错误判决予以撤销。
（三）遵循一事不再罚的法律适用原则。由于行政执法机关众多，其职有又相互区分和联系，这就无法避免多个行政机关共同管辖某一事务的可能。例如，一个食品个体户同时要受公安、工商、税务、物价、卫生等多部门的管理。由于不同部门实施管理所依据的法律规范不同，这就必然会出现同一违法行为触犯多个行政法律规范，受到多个行政机关处罚的情形。例如，对某公司倒卖铝棒及涂改发票违反财税法规的行为，工商部门和税务部门分别对某公司作出了罚款处罚。在这种情况下，为了做到既要对违法行为作出处罚，保护公共利益和社会秩序，又要保护当事人的合法权益，不违反行政处罚相当的原则，就要恪守《行政处罚法》第二十四条的规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。人民法院在行政诉讼中，就应严格遵循一事不再罚的法律适用原则。
（四）遵循过罚相当的原则。行政处罚是对已经违反行政法义务的违法行为人的惩罚，从效果上看，惩罚的存在也具有预防义务违反的效果。但无论是对已经违反义务的惩罚还是对未违反义务的防范，其目的都在于维护行政管理秩序，而违法者破坏行政管理秩序的程序和后果是不尽相同的，这就有必要根据违法的程度，制止其再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应地制定和实施对应的惩罚层次，在这个惩罚层次中，不应当出现畸轻畸重的现象。如果行政处罚比破坏行政管理秩序造成的后果轻或小，那么惩罚不但不能制止违法行为，反而会纵容了违法行为。如果对违法行为的处罚超过了违法行为本身应当受到的惩罚限度，不但达不到惩罚的目的，而且使人们对于违法行为的痛恨转变为对法律的仇视。因此，在行政处罚的立法和适用中，必须遵循过罚相当的原则，做到处罚相当。
（五）遵循“法无明文规定不得处罚”的原则。对公民、法人或者其他组织实施行政处罚必须要有法定依据，没有法定的依据不得对公民、法人或者其他组织实施行政处罚。这就是法无明文规定不得处罚的原则。适用这一原则，应把握以下三点：1、作为行政处罚的主体，必须是具有行政处罚权的行政机关，或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这是因为行政机关是依据法律、法规赋予行使国家职权的机关，执行法律和法规，组织管理国家事务，它能以自己的名义实施行政管理，并具有独立的能力承担其行为的后果，其中明显的特征是能以自己的名义对外进行行政行为，如对外作出行政处罚决定，并能以自己名义参加诉讼活动等。依法行使职权，即一切行为活动必须有法律依据，没有法律依据的行为不能认定其是具有行政管理效力的行为。2、确认某一事项或行为违法并科以行政处罚，必须要有法律依据。3、必须以法律、法规和规章作为行政处罚的依据。《行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应给予行政处罚的，依据法律、法规或者规章的规定。这就是说除法律、法规和规章外，其他规范性文件不能作为行政处罚的依据。
三、行政审判的依据
（一）法律、行政法规和地方性法规为依据
法律是由作为国家最高权力机关的全国人民代表大会或其常务委员会制定的，在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件。法律的制定反映了全国人民的意志，一切国家机关、社会组织和个人都应当遵守。而就行政诉讼而言，行政案件适用法律原因在于，人民法院的司法审查权正是经法律的形式授予和取得的。行政法规作为国家最高行政机关的国务院在其职权范围内，以宪法、法律为依据并依照一定的程序制定的，其具有从属性立法的性质，地位仅次于宪法和法律，是一切国家行政机关作出具体行政行为的法律依据。行政法规只要不与宪法、法律相抵触，均为人民法院行政审判的依据。地方性法规是由地方国家权力机关制定的，有的法律通过行政法规具体化，有的则借助地方性法规，人民法院对于依据地方性法规作出的具体行政行为，自应以地方性法规为依据审查其合法性。人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，但它们的层级效力各不相同，低层级的规范只有符合高层级的规范才有效，据此作出的具体行政行为才合法。
（二）对规章参照的适用
《行政诉讼法》第53条第1款规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、颁布的规章。这里的“参照”是指参考、依照。规章的参照适用，是指人民法院审理行政案件，对符合法律、行政法规规定的规章，要参照适用，作为审查具体行政行为是否合法的依据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予适用。即人民法院对规章的参照适用，不是想参照就参照，而是要先审查规章是否合法。如果合法就必须参照，否则就有权不参照。
四、行政诉讼法律适用的冲突及选择适用规则
（一）行政诉讼法律适用冲突。行政诉讼中的法律适用冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上法律作出了不相同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果的现象。如《土地管理法》第十六条规定，当事人对有关人民政府关于土地权属争议的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院。根据这一条规定，当事人对人民政府有关土地权属争议的处理决定不服，既可以直接向人民法院，也可以申请复议，如对复议结果不服再向人民法院。而《行政复议法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地等自然资源的所有权和使用权的，应当先申请行政复议，对复议决定不服的，可以向人民法院。依据这一规定，对人民政府有关土地等自然资源的权属处理决定不服的，必须先申请行政复议，而后才可以向人民法院。这就出现了《土地管理法》第十六条和《行政复议法》第三十条规定的冲突问题。当事人对人民政府有关土地权属的确权决定不服直接向人民法院提起行政诉讼，人民法院是受理还是不受理？这就给人民法院提出了是适用《土地管理法》第十六条的规定直接受理，还是应适用《行政复议法》第三十条的规定不应直接受理。
（二）法律适用冲突的类型。在我国立法主体多元化的情况下，行政诉讼中出现法律适用冲突是不可避免的，其主要类型有：1、特别冲突。表现在特别法律规定与普通法律规定之间的冲突。比如有关港、澳、台同胞的出入境管理法规的规定属特别规定，人民法院在审理此方面的行政案件时，就产生了特别规定与适用于大陆公民出入境的普通规定之间的特别冲突。2、层级冲突。是指各种法律效力等级不同的法律文件就同一事项的规定不相一致而产生的法律适用上的冲突。主要表现为：法律与宪法的适用冲突；行政法规与法律的适用冲突；地方性法规与法律、行政法规适用冲突；部委规章与法律、行政法规的适用冲突等。3、平级冲突。是指制定机关不同但法律效力层级相同的各种法律文件就同一事项有不相一致的规定而产生的法律适用冲突。主要表现为：国务院各部委制定的规章之间发生的适用冲突；国务院各部门制定的规章与各省、自治区、直辖市人民政府制定的规章之间发生的适用冲突；还有最高审判机关、最高检察机关的司法解释与最高行政机关的行政解释之间的适用冲突等。4、新旧法冲突。这是指新的行政法律规范与旧的行政法律规范之间内容发生抵触而产生的是适用新法还是适用旧法的法律适用上的冲突。除以上类型外，由于现实情况的复杂，法律适用冲突还表现为一种混合型的冲突，即同时具有几种类型的适用冲突，这就更增加了人民法院选择适用的困难。
（三）选择选用的规则。选择选用规则是人民法院在审查具体行政行为的合法性时，为解决法律适用冲突所采取的方法和所遵循的原则。法律适用选择规则是：1、特别冲突适用规则。当特别法律规范与普通法律规范发生适用上的冲突时，人民法院适用法律时遵循特别法优于普通法的原则，即优先适用特别法的法律规范。比如《行政诉讼法》第三十八条将期限规定为十五日，《治安管理处罚条例》第三十九条将期限规定为五日，人民法院在审理治安行政案件时应以依据《治安管理条例》第三十九条的规定来判定原告的是否在法定的期间以内，这就是特别法优于普通法的原则体现。2、层级冲突适用规则。在效力等级不同的法律文件之间发生冲突时，实际上是一种违法性的冲突。除非高层级法律文件授权低层级法律文件作出与高层级法律文件不同的规定，否则，一律选择适用效力等级较高的行政法律文件。作为层冲突的适用原则，应体现这一效力等级的要求。3、相同等级冲突适用规则。这是解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突的规则。《行政诉讼法》第五十三条第二款的规定，给人民法院明确提出了解决这一法律适用冲突的规则。4、新旧法冲突适用规则。适用这一规则，应当体现新法优于旧法和法律不溯及既往原则。即当新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致时，人民法院一般应当优先适用新的行政法律规范。具体讲，如果行政法律关系发生在新法制定之后，则适用新法，如果发生在新法制定之前，而纠纷发生在新法生效之后，原则上适用旧法，但新法明确规定有溯及力的除外。对于在新法实施前发生的违法行为，根据新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律。至于有关司法解释与行政解释只有在法律规定的职责权限范围内作出的才有效，才能作为法律适用的依据。如果超越职权范围而作出的解释，不能作为法律适用的依据。
【参考文献】
行政诉讼受案范围是行政诉讼法律制度中一个非常重要的概念，也是一种颇具特色的制度现象。一方面它是界定司法权对行政权及其活动能够实施司法审查的范围，是在防止司法权对行政的过度干预和法律对行政的必要控制之间寻求的一种制度设计；另一方面，它也反映了国家对公民合法权益在司法制度中保护范围的周延性。它甚至是衡量行政法治发展的重要标志。然而，在行政诉讼法律制度面临修改的情况下，如何按照行政法治观念和人权保障的基本要求，积极而又正确解读现行行政诉讼法律制度中有关受案范围的规定，使其既能反映行政法律制度所应具有的特点，又能符合诉讼制度本身的机理与功能，理顺相关法律制度之间的适用关系，进而为行政诉讼法的修改提供一条科学严谨的认识和思路。本文针对司法实践中的受案范围适用现状与现实需要，试图以行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行一次重新诠释。
一、对受案范围与行政案件的理解与认识
我国《行政诉讼法》关于受案范围的内容全部集中在三个条文上，即第2条的概括肯定，第11条的肯定列举和第12条的否定列举等规定。由此一般认为我国关于行政诉讼受案范围的立法模式是混合式。当初之所以有此规定，“考虑我国目前实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定的太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”〔1〕
现有受案范围“系以‘具体行政行为’为中心形成的列举加概括方式确定的，受案范围限于由‘行政机关’作出的‘具体’‘行政行为’中的，由行政诉讼法作出明文规定的那一部分。这部分也就是所有公法性决定中可能会受到司法审查的全部”〔2〕（中文版导读P2）。此范围排除掉了抽象行政行为，同时亦并非所有的具体行政行为皆可诉，按照《行政诉讼法》的规定，只有侵犯行政相对人人身权、财产权的具体行政行为才会受到司法审查。诚然，将行政诉讼完全等同于一种司法审查概念时，只限于“具体”的“行政行为”是正确的。但不能忽视的问题是作为一种诉讼制度，其首要的基本功能在于受理和裁决具备案件特征的利益之争，以向案件请求人提供法律救济和保护。就此意义上而言，行政诉讼“受案范围”是指人民法院所能够受理并进行裁决的“行政案件范围”，尽管这种行政案件可能主要或基本上是由具备行政行为所引起并构成，但不应仅限于此。
行政诉讼法第11条是对行政诉讼受案范围肯定规定的条文，第一款的第一项至第八项是对具体行政行为的列举、示范，是“行为”的集合。第二款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”，采取的是“案件”标准。在同一条文当中第一款与第二款规定的标准不同，这究竟是当初立法者用心良苦故意设置的产物，还是不必要的技术上的疏漏，我们无法进行考证。但第二款的规定却蕴涵着大量的信息。“其他行政案件”包括以下几个因素：首先须是法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例所规定的人民法院可以受理的案件；其次上升为行政案件的行政纠纷可能会因很多不同因素而引起，既可能是具体行政行为，也可能是行政指导、执行职务中的暴力行为等非具体行政行为。“其他行政案件”是否受“具体行政行为”“人身权、财产权”的标准限制呢？从立法技术角度看，第二款是第一款的但书条款，是特别条款与一般条款的关系。这里强调的是其他法律法规，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具体行政行为”的限制，则两个条款设置的标准应该是一致的。故我们认为此兜底条款不应受“具体行政行为”的限制，其他行政案件不但包括可诉的具体行政行为（不限于第11条所列），而且包括法律规范规定的具体行政行为之外的其他行政行为所形成的行政案件。另外，还需说明的是构成行政诉讼上一个案件的焦点并非仅仅立足在是否是具体行政行为或其他行为的标准上，而是还可能受到其他因素的制约，基于某些对当事人权益保护原则的价值选择，以一定的利害关系来确立是否构成行政案件。
在《行政诉讼法》第一章总则共十个条文当中就有五个条文提到了“行政案件”，而提到“具体行政行为”的只有两处条文。在此我们并非以条文的多少来判断概念的优劣，只是从诉讼的本意出发，来恢复诉讼范围的“真面目”。一个行为产生纠纷并不必然引讼，也不必然会导致司法对行政的干预。社会纠纷解决机制有着多样性、多元化的特点，诉讼只是扮演了维护正义“最后屏障”的角色。由于公权力的不可处分性决定了行政纠纷的不可调解性，纠纷只能通过公权力的干预来得到解决或缓解。纠纷只有进入代表公权力的纠纷解决程序（如诉讼、复议、申诉等程序）后才能称作为“案件”，于是案件就成为中立者和两造共同针对的标的物。对于行政纠纷而言，人民法院所审查的是行政案件（尽管这种行政案件在行政执法当中经常表现为具体行政行为，但也不一定全是具体行政行为）而且也只能是行政案件，具体行政行为进入诉讼程序中表现形式的载体就是行政案件，并且具体行政行为成为这种载体的主要组成部分，但绝不是唯一部分。
二、行政赔偿范围对行政诉讼受案范围的影响
国家赔偿范围是国家赔偿法律制度中的一项重要制度。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的规定，可以将国家赔偿范围的含义概括为，是指国家对哪些国家职能机关的哪些侵权行为所造成的哪些权益损害承担赔偿责任的范围。之所以在国家赔偿法律制度中设定赔偿范围，主要是因为国家赔偿责任制度是一个从无到有的渐进发展过程，往往受到一国的政治体制、社会发展、法治化进程、人们的观念和认识及理论因素及国家财力的制约。同时，一国的法律传统、法律体系中是否存在相关救济的法律等等，都在一定程度上对行政赔偿范围的确定产生或多或少的影响。
根据《国家赔偿法》第2条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得赔偿的权利。而《国家赔偿法》第3条、第4条就行政赔偿范围以列举和概括相结合方式予以规定。根据列举出来的国家承担赔偿责任的行使行政职权情形，可以将其归纳为两类行为：具体行政行为和事实行为。前者如行政处罚、行政强制措施等，后者如殴打、非法拘禁等。而对于两条款分别有一个兜底的概括性规定，即造成公民身体伤害或者死亡的或造成财产损害的其他违法行为。在《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）第1条规定：“《国家赔偿法》第3条、第4条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”。鉴于法律只能作出原则、概括性的规定，在具体司法实践当中只能采用个案标准。也就是说，一方面要准确把握和理解法律规范的内涵、精神，另一方面针对现实当中所发生的各种不同的事实、关系及其案情进行具体分析，结合法律规定进行个案上的解读和适用，来判断是否构成赔偿案件。“总的来说，只要侵权行为具备了行政赔偿责任的构成要件，并且没有可以免责的抗辩事由，就应当由国家承担赔偿责任”。〔3〕（P265）
基于上述对第3条、第4条的解读和分析，可以看出被法律纳入国家赔偿范围的违法行使职权行为包括了下列几层含义：（1）不但包括行政法律行为，而且还包括行政事实行为（如以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的即为此类行为）。通常情况下，“事实行为有两种情形，一种是明显的事实行为，如个别工作人员恣意妄为的暴力行为；另一种是包含在具体行政行为之中的行政事实行为，如行政机关在执行具体行政决定的过程中超出行政决定的要求剥夺公民、法人或者其他组织财产权的行为”。〔3〕（P272）（2）不但包括具体行政行为，而且还包括非具体行政行为。在《若干问题的规定》第3条就规定了，针对非具体行政行为侵犯合法权益的，赔偿请求人也可以提起行政赔偿诉讼。此规定避免了理论及实务界简单地采用“抽象行政行为”作为“具体行政行为”的对应概念，可谓一大进步。从逻辑关系上来讲把行政行为划分为抽象行政行为和具体行政行为，在范围上并非周延，并不能把所有的行政行为都涵盖进来。而非具体行政行为其外延比抽象行政行为更大，还包括一些没有被我们完全认识和得到研究的行政行为。（3）违法行使行政职权，不但包括积极主动行使职权，具备了执行职务的外观行为（如所列举的行政强制措施、行政处罚等），还包括行政不作为，即对法定职责的不履行。
根据《行政诉讼法》第11条第二款的规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”。应当说，《国家赔偿法》有关行政赔偿范围中所包含的具体行政行为造成的损害赔偿，就其具体行政行为合法性的司法审查问题，自然属于行政诉讼受案范围，这是不容置疑的。但行政赔偿范围中所包含的其他行为（如行政事实行为、其他非具体行政行为等）是否也可纳入行政诉讼受案范围呢？对于这些可以提起行政赔偿诉讼的行政案件，若按照“具体行政行为”标准，这些行为违法性的确认则被排斥在诉讼受案范围之外。然而，我们紧抠该条第二款规定的内容可以看出，这里指的是法律、法规规定可以提起行政诉讼的“其他行政案件”而非“其他具体行政行为”。也就是说，行政诉讼法本身所直接规定的可以提起行政诉讼的行政案件是以具体行政行为作为构成标准的，但这既是一个基本规定也是一个一般规定，而法律、法规规定可以提起行政诉讼的“其他行政案件”，既是一个例外规定也是一个特别规定。应当说，这里的“其他行政案件”既包括上述一般规定中的具体行政行为之外的其他具体行政行为引发的行政案件，也包括其他行为或情形所引发的行政案件。其实这正是立法者针对当时社会条件下不能直接就受案范围做到较为宽泛的规定，又考虑到以后社会及法律制度发展应具有的适应性，在“特别法优于一般法”的法律原则指引下而预留的适用空间。其结果就是作为行政诉讼受案范围的“行政案件”从所列举的具体行政行为可以扩展到其他具体行政行为，从具体行政行为可以扩展到非具体行政行为乃至其他情形。
尽管《行政诉讼法》第二章行政诉讼受案范围中并没有明文规定行政赔偿案件，而且行政诉讼和行政赔偿存在着明显的区别，“行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，而行政赔偿诉讼审查的是行政机关及其工作人员行使行政职权是否造成应由国家承担赔偿责任的损害后果；行政诉讼主要是解决具体行政行为的效力问题，而行政赔偿诉讼主要解决的问题是国家是否承担行政侵权赔偿责任”。〔3〕（P270）然而，《行政诉讼法》第九章行政侵权责任中却规定了行政侵权赔偿在程序上采取行政诉讼程序，同时《国家赔偿法》第9条第二款以及第13条的规定确立了诉讼程序最终解决行政赔偿争议的原则。另外，在实体规定的内容上，“行政赔偿虽然是财产权益损害赔偿责任，但是是由行政职权引起的，虽然行为有违法侵权的性质，但属于公法上行为侵权，责任的归属是行政职权主体或个人。”〔4〕（P18）
由于行政诉讼案件与行政赔偿案件的审判机关为同一司法机关，而且两种纠纷皆为行政机关行使行政职权所引起，都涉及到了行政权与公民权利的关系及其法律评价问题。行政权与公民权利都是宪法规定的基本内容，“现代宪法中的权利保护的核心因素是‘合法原则（theprincipleoflegality）’：应受惩罚的行为必须是行为发生时有效力的法律明文禁止的行为”〔5〕（P3）。司法机关在行政诉讼过程中对行政行为进行“合法性审查”，合法性成为行政机关、行政相对人和司法机关所共同针对的焦点，而因具体行政行为引起的行政赔偿诉讼同样要以审查具体行政行为的合法行为前提。那么，行政机关只要是服从和符合法律的规定，既使侵犯行政相对人的权利、自由也不构成违法。因此，“依法行使职权”是对行政机关的职责要求，行政诉讼和行政赔偿只是所采用的视角不同而已，尽管两者存在区别，但两者都是对行政机关违法行使职权所采取的补救性措施，力争把行政机关及其工作人员对行政相对人的损害降到最低限度。另外，从当事人诉讼请求及其救济角度来看，有撤销之诉、确认之诉、责令履行之诉、变更之诉、赔偿之诉等，而从人民法院裁判方式来看，有相对应的判决种类。所以由此形成的行政诉讼法律关系，在行政诉讼受案范围内应当包括行政赔偿之诉，行政案件应当包括行政赔偿案件。
需要进一步说明的是，提起赔偿诉讼首先要解决案件的赔偿要件是否具备，确认侵权行为违法是否存在，行为的合法性则是重中之重。造成侵害的职权行为若被确认为违法，按照现行法律制度规定，当事人可以单独提讼，也可以在确认违法性的同时一并提起赔偿请求。但当当事人单独请求赔偿时，只能提起行政赔偿诉讼，而其前提条件必须是损害行为的违法性已经通过其他途径或方式得到确认（包括行政诉讼）。
在有关确认行为的违法性方面，尽管法律给当事人设定了众多的选择途径（包括赔偿义务机关、复议机关等有关国家机关依照相应的法定程序对违法行为进行的确认），但如果行为违法性应当得到确认这个前提在上述众多选择途径中没有得到解决的话，那么人民法院就应当承担起解决确认侵权行为违法性的职责。其实，《若干问题的规定》第34条关于“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认”的规定，也印证和反映了司法实践与这种思路和认识的契合。应当说，认为行政赔偿诉讼只是行政诉讼的一个类型，是符合我国民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的划分标准的，同时行政赔偿诉讼与行政诉讼都是基于行政管理纠纷引起的诉讼。因此，我们认为行政赔偿诉讼和行政诉讼在本质上应当是一致的，有关违法行为确认途径的多样性也只是增加了当事人的选择机会而已。
从实证角度出发，按照行政诉讼法规定的举证责任规则，被告行政主体应当对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任。而根据《若干问题的规定》第32条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。尽管目前理论界也有很多学者认为，在行政赔偿诉讼中原告承担初步举证责任，但有关初步举证责任的范围、内容是什么，以及其与赔偿义务机关在举证责任方面应当如何界分，却很少具体述及。原告在行政赔偿诉讼中要对因受被诉行为侵害造成的损害事实承担举证责任，应当说既符合上述司法解释的规定，也应为“初步举证责任”观点所包含。然而，对于损害事实与违法行使行政职权之间存在的因果关系以及基于因果关系认定违法侵权行为事实的存在是否也属于原告举证责任范围呢？根据《若干问题的规定》第32条规定以及一般损害赔偿中的“谁主张谁举证”规则来理解，原告应当对此负举证责任。但若以非具体行政行为为例来对此进行初步探讨的话，这样理解是明显存在问题的。因为，依据现行行政诉讼法的有关规定，非具体行政行为是不属于行政诉讼受案范围的，当事人对非具体行政行为请求赔偿应当适用行政赔偿诉讼的举证责任规则。据此，对非具体行政行为违法性的确认也要适用行政赔偿诉讼，应当由当事人承担举证责任。然而，非具体行政行为与具体行政行为都是行政机关及其公务人员在行使职权过程当中形成的，都是与行政公务相关联的行为。行政机关仅对具体行政行为承担举证责任，却把非具体行政行为排除在外，同是职权行为却采取两种举证标准，无疑是与依法行政的要求相背离的。这样也会使原告的取证之路步履维艰，把行政机关及其公务人员应当对自己职权行为负责的要求“转嫁”到了当事人身上，既对原告权益保护不利，也对本来就处于劣势的行政赔偿诉讼原告更加不公平。与此同时，如果坚持要求合法权益受到侵害的当事人负举证责任，以证明其损害与占尽优势地位的行政职权及其行为之间存在因果关系，在客观上也恐怕是一件难以完全做到的事情，对当事人而言也有允公平。因此，我们认为将行政赔偿案件置于行政案件之中适用行政诉讼而非所谓行政赔偿诉讼，在原告负初步证明责任之后，就应该继续由被告负举证责任，更具有公平公正性。这样一来，不仅所有的职权行为都能够直接适用行政诉讼程序，而且行政赔偿案件本身也应当能直接适用行政诉讼程序得到解决。据此，我们认为在行政诉讼程序以外不应当存在所谓的行政赔偿诉讼程序。
总之，国家赔偿法有关行政赔偿范围的规定补充和扩大了行政诉讼诉讼受案范围，使其案件不仅仅局限于具体行政行为，而且进一步扩展到了非具体行政行为。同时，我们认为还应当将行政诉讼受案范围扩大到行政赔偿案件范围。
当然就适用关系而言，行政诉讼受案范围对行政赔偿范围也具有补充与扩大作用。首先，属于受案范围的具体行政行为，也就意味着能够通过司法审查在法律上被确认为违法行为。因为根据行政诉讼法第九章“侵权赔偿责任”之规定，属于行政诉讼受案范围的行为也都是应当能够引起行政赔偿的行为，而同时结合《国家赔偿法》第3条和第4条规定国家还应当对“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和“造成财产损害的其他违法行为”承担赔偿责任，属于行政诉讼受案范围的行为，也就当然属于行政赔偿范围。其次，最高人民法院对行政诉讼法的司法解释事实上又扩大了受案范围。〔9〕（P11）那么，这也就导致了可通过司法审查确认违法行为的范围的扩大，实际上也就必然扩大了可请求赔偿的范围。
《国家赔偿法》是在《行政诉讼法》颁布之后出台的，在行政赔偿范围和诉讼受案范围上都表现为‘概括加列举’的混合模式，一方面体现了国家立法政策的延续性；另一方面则保证在同一行政法律体系中相同位阶法律能够衔接起来，避免法律冲突。从范围确定标准上看，赔偿范围所采用的“违法行使职权”要比诉讼受案范围所确立的“具体行政行为”和“人身权和财产权”标准更为科学，古拉丁谚语“列举意味着限制”。由此可见我国的立法质量是在不断提高，立法技术日趋完善。
法律制度只有在司法实践当中才能焕发出生命力，现实对法律制度和司法机关都提出了挑战：从现有制度出发，如何才能更广泛地保护行政相对人的合法权益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各项制度之间配合越默契，那么行政法的效果就会越好。当社会发展变化要求行政法也随之变革时，其内部的各项制度就应当作相应调整。”〔6〕（P24）确定行政诉讼受案范围和行政赔偿范围都是为了保护行政相对人的合法权益，促使行政机关依法行政和更好地发挥人民法院司法公正的职能。他们的内容所体现的理论层次和对现实的法律回应都应当是统一的。
赔偿范围和受案范围的内在逻辑性决定了两者是相互印证的，这也是司法实践的法律依据。两者的互动关系还体现在动态的发展趋势上，一方面行政诉讼受案范围作为行政赔偿范围的前提，为赔偿范围的发展奠定了基础，指明了方向。另一方面行政赔偿范围又拓宽了行政诉讼受案范围。两者相互促进相互补充，形成一种动态上的逻辑互动关系。
三、现实的回应
法律指引和规范着执法实践，也只有在执法实践当中法律才具有生命力。同时执法实践又给法律提出了新的要求，促进了法律的发展。由于行政法的灵活性和不稳定性，行政执法实践在客观上对行政法的推动更是表现的淋漓尽致。社会的发展对公共行政活动提出了更高的要求，单纯的命令服从关系、以强制为主要手段的行政执法已经不能完全适应时代的发展及需求。行政执法手段的多元化、多样性、非强制性逐渐发展起来，行政指导、行政合同等新型活动方式更是应运而生。依照目前行政法学界对具体行政行为所下的定义来看，这些行为既不符合具体行政行为的特征和要素，也不包含在该范畴之内。同时，行政机关和公务人员行使行政职权针对特定的对象所实施的行为也并非都具有法律意义（或产生法律效果），并非都能用具体行政行为予以涵盖或者解释。
然而，不管怎样，行政权的双重属性却决定了上述这些行为既可能会给行政相对人带来利益，也可能会导致合法权益的损害。依照“有损害必有救济”这一法律谚语，在上述行为给当事人权益带来不利影响时，应当赋予其对权益进行救济的渠道或途径。但若按现行“具体行政行为”的含义及其标准，这些行为都不能包含于其中，也就不属于行政诉讼受案范围而能够提起行政诉讼。
梅利曼所言“大陆法系国家法律秩序的运作要依靠两个因素的影响，其一是法典生效的时代；其二，司法机关对旧法疏漏的回应”〔7〕（P150）。行政诉讼法从颁布到现在已经历了十几个年头。司法实践中关于行政诉讼范围争议的案件层出不穷，最高人民法院先后两次颁布司法解释来试图弥补制度漏洞与实践操作的鸿沟。应当说，司法解释无疑是司法机关最有法律意义的回应，当然法院对法律进行司法解释也要遵循很多规则，然而如何更深入准确地挖掘实在法的深层含义，也是司法机关面临的难题之一。正如格雷在论《法律的性质和渊源》的讲演中所说：“之所以出现所谓的解释的困难，是在立法机关对之完全没有概念的时候——当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题；这时法官并不是确定当年立法机关心中对某个问题是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图”〔8〕（P5）。同时“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应”〔7〕（P155），“行政诉讼案件从十年前的几种发展到现在五十余种，我们无论如何也无法否认行政诉讼受案范围事实上在扩大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次审判委员会讨论通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政诉讼受案范围作了新的规定，“其基本指导思想就是要破除或取消原有的司法解释或者在事实上存在的对受案范围的不当限制，将受案范围恢复到《行政诉讼法》的本来面目上，而不是在《行政诉讼法》规定的基础上扩大受案范围”〔10〕。这对完善我国行政诉讼受案范围制度，保障公民、法人和其他组织的合法权益以及加强司法权对行政的监督和控制有着十分重大的意义。
《若干解释》删去了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见﹙试行》》中对具体行政行为的定义，而代之以学术界普遍认同的“行政行为”的概念，以“产生实际影响”取代了“人身权、财产权”的规定。尽管避免了具体行政行为这一不确定概念的困绕，从广义上对人身权财产权进行解释，但却又进入另一维谷，即：行政行为“作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先具体行政行为概念是否仍然保留？”〔11〕“实际影响”本身亦为不确定的法律概念，对是否具有“实际影响”的客观衡量标准，法律规范以及司法解释也并没有给出具体明晰的说明。由此可见，行政诉讼规定的受案范围自身存在的缺陷并没有得到根本解决。
从行政行为概念的发生与演变来看，在我国行政行为最初是作为一个行政管理上的概念来使用的，随后又作为行政法上的一个重要概念在使用。在行政诉讼法的制定过程中为了缩小行政诉讼的受案范围而使用了“具体行政行为”这一概念，但是行政行为进入了行政诉讼法后，其功能就因行政诉讼受案范围的实践需要而发生了扭曲，行政行为不再只是一个实体上的概念而是具有了决定行政诉讼受案范围的功能.因此，在中国的法律实施当中（包括执法实践和司法实践）对具体行政行为就有了不同的界定，有时用作概念，有时又用作标准，使得“行政行为”这个概念难免有些不能承受之重。
“上帝的归于上帝、撒旦的归于撒旦”，应当回归“行政行为”概念的本来涵义、功能及其使用领域。与此同时，也让行政诉讼受案范围的确定标准回到具有易于提供法律救济和解决法律纠纷的功能和意义上来。
四、行政诉讼受案范围的修改设想
“具体行政行为”标准的出现是和行政法学理论发展的初级阶段相联系的，反映了特定历史时期对行政诉讼受案范围的认识，也反映了我国当初司法审查和救济能力的有限性。但现在随着理论和实践的不断发展，这一标准既表现出明显的滞后性，也暴露出我们认识上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我们认为行政诉讼法的修改，应当对行政诉讼受案范围标准进行重新解读和反思，即用“行政案件”标准代替“行为”标准。
首先、无论何种诉讼都是以相应的纠纷上升为诉讼案件为基本模式，民事诉讼和刑事诉讼、行政诉讼概莫能外。尽管行政诉讼法对受案范围作了专门规定，但其也是就受理“案件”范围的规定。然而，目前理论与司法实践中把具体行政行为等同于案件标准，是与这种基本模式相背离的。其次、行政行为是针对行政领域及行政管理手段而不是针对诉讼领域，它有自己的特殊含义和适用领域。尽管具体行政行为是行政案件的主要表现形式，但行政案件不都是由具体行政行为构成的。同时，在不同的领域有不同的称谓。我们不能“指鹿为马”，造成概念混淆和适用范围上的交叉、混乱与不周延。再次、行政法一个重要的特点就是富有变动性和灵活性，行政领域也是日益发展和扩大，行政诉讼受案范围若采用“行为”乃至“具体行政行为”的标准，显然不能适应公共行政发展及其作用方式的多样性和依法行政对责任政府提出的要求。这样也就会导致司法权对行政权的审查和救济具有滞后性。而采用“行政案件”则是比较客观、稳定且符合诉讼规律性的标准，更具有适应性。再其次、诉讼不但包括行为之诉，而且包括关系之诉。按照“具体行政行为”标准，对于那些涉及到行政法律关系的诉讼（如行政合同关系）则无法纳入受案范围。若采用案件标准，则涵盖了关系之诉。总之，“行政案件”标准的采用一方面缓解了司法机关、行政机关与行政相对人三者之间的紧张关系，使行政相对人的合法权益得到更充分的保护。另一方面也协调了法律与法律之间的关系，使之相互补充，相互促进。
我们认为关于行政诉讼受案范围可以这样规定，“人民法院依法审理行政案件，法律有特别规定的除外”或者“人民法院依法审理行政案件，但涉及到下列事项的除外：（一）国防、外交等国家行为；（二）立法行为（三）司法机关依照诉讼法所进行的行为；（四）行政立法行为；（五）内部行政行为；（六）行政最终裁决行为；（七）对公民、法人、其他组织不产生实际影响的行为；”。除否定列举事项之外的行政案件，都属于受案范围。采取行政案件为标准，只是出于对行政诉讼受案范围周延性的考虑，并不意味着对“行为”标准的绝对排斥。以“具体行政行为”为标准的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理论界和实务界对“具体行政行为”标准所作的研究和推动，仍然适用于部分行政案件的判断上。此标准比原来的标准更具有操作性和科学性。诉讼的本意是解决纠纷，行政相对人的合法权益遭受与行使行政职权有关的行为损害时，其合法权益能否得到充分的保护与是否有充分的救济途径息息相关。只有这样权益才能得到保护，正义才能得到伸张。
我们认为对行政诉讼的认识定位不能搞一刀切，行政诉讼受案范围的设计绝不能放之四海而皆准。法既非纯粹（伦理）命题，亦非纯粹实然（经验）命题，而是统合二者应然过渡到实然之实践命题或其（自实然过渡到应然之）反命题，其必须同时考虑规范与事实、理性与经验等二种不同认识或认知对象，又须建立起二者间之合理论证〔12〕（P19）。严格意义上说，一切普适性的理论对于具有多元性和相对性的法律现象而言都是削足适履。而一切沉浸于孤芳自赏的地方性知识和“本土资源”，也是“自恋”和狭隘的。行政法的广博庞杂使非此即彼的方法无存身之地，也使任何一种垄断性的方法都显现出不充分的尴尬。一切上帝式的宏大叙事已不再有，小鬼式的占地为王也不存在。〔13〕（P7）一切法律现象都不可避免地要接触、要交流、要沟通、要对话、要变迁。这一切使任何方法对于行政法这门富于变动性的学科而言都是“之一”，而非“唯一”。
从行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行重新解读，本文也仅仅是一种尝试。
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一、金融犯罪的概念 金融犯罪是指自然人或者单位，破坏金融秩序，侵犯金融财产利益，依照刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。金融犯罪通常指《刑法》分则第三章第四节的破坏金融管理秩序罪和第五节的金融诈骗罪以及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇，逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中的骗购外汇罪，共涉及34个罪名。由于金融犯罪专业性强，涉及范围广，因此在法律适用上存在着一些问题。 二、金融犯罪特别法立法的必要性 为什么要制定金融犯罪特别法呢？这是由当前及未来一定时间内的金融犯罪的社会现实所决定的。我国进入社会转型的快速时期后，随着市场经济的迅猛发展，由于种种原因，金融领域的犯罪呈现激增和蔓延之势。 从目前全国金融违法犯罪的实际状况和基本走势来看，如今的金融违反犯罪，具有以下几个鲜明的特点：一是犯罪点位普遍化；二是犯罪手段智能化；三是犯罪种类多样化；四是犯罪主体多元化；五是犯罪金额大额化；六是犯罪形式隐蔽化；七是犯罪方式团伙化。 金融犯罪猖獗与现代高新技术密不可分。建立在信息技术和网络技术基础之上的金融业务，具有无穷的魅力，同时也产生了难以预见、难以控制的风险。法律是严惩金融犯罪锐利武器。国内和国际的金融犯罪实践充分说明，仅依靠金融犯罪的一般法是不够的。加强金融刑事犯罪方面的立法，制定完善、有效的金融犯罪特别法是不可或缺的重要一环。 三、惩治金融犯罪在司法实践中遇到的问题 1、使用假票据诈骗的有关情形如何定罪处罚的问题 目前，我们在实践中经常遇到行为人利用假票据进行诈骗，因被银行及时识破未能得逞的情况。这类行为人通常利用某些单位急于融资的心理，把假票据（谎称真票，票面金额少则几十万元，多则上千万元）提供给融资单位，双方商定如通过银行查询并办成质押贷款后，融资单位即付出相应报酬（此前有的则先付少量定金或中介费）。对这类行为，如何定罪处罚，各地做法不一。一种是以票面金额作为数额标准，按照票据诈骗（未遂）处理；另一种是以预先取得定金、中介费等费用作为数额标准，按照票据诈骗或诈骗罪处理。 笔者认为：（1）票据诈骗中的数额标准，应该理解为完成形态（即遂）的犯罪数额，即行为人实际骗取的数额，而不应是票面金额或预期得到的金额。这一点虽无司法解释，但最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［1998］4号）中关于“盗窃数额”的规定可作参照。该《解释》第1条第1款规定：“盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额”。盗窃和诈骗同为侵财型案件，其本质有相通之处，因此，行为人所持假票的票面金额和约定后而未实际到手的定金、中介费金额不宜作为定罪依据。（ 2 ）根据《刑法》23条规定，未遂犯也应追究刑事责任。但票据诈骗（未遂）在目前情况下，何种情节可定罪处罚尚无明文规定，而前面述及的盗窃罪，对未遂犯罪的追诉定罪情节，司法解释则专门作了规定。因此，笔者建议有关部门尽快制定相应的司法解释，对整个金融诈骗（未遂）的追诉情节作出规定，以限制“自由裁量权”。 2、关于使用伪造、变造信用证附随单据、文件的行为如何定罪的问题 《刑法》关于金融诈骗犯罪的条文中，只对集资诈骗、贷款诈骗和信用卡诈骗中的恶意透支行为明确规定了必须以非法占有为目的。因此一种观点认为，除此之外其他金融诈骗犯罪不需要具有非法占有为目的作为前提。但是，笔者感到金融诈骗作为诈骗罪的一种，具有非法占有的目的，是必要构成要件。2001年1月21日，最高人民法院印发了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，该《纪要》明确指出：“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪”。同时，《纪要》就认定金融诈骗非法占有为目的规定了7种情形，即明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的；肆意挥霍骗取资金的；使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；其他非法占有资金拒不返还的行为。据此，认为信用证诈骗罪不需要以非法占有为目的的观点显然不对。前例行为人虽有伪造、变造信用证附随单据的行为，但其在接管企业后逐步清偿债务，且并无上述7种规定情形，故认定其具有非法占有的目的依据不足，不宜作为信用证诈骗犯罪论处。行为人为了开证而伪造、变造信用证附随单据，能否按《刑法》第177 条伪造、变造金融票证罪定罪处罚，笔者 也认为依据不足。《刑法》条文虽作了原则性规定，但考虑到具体情况和司法实践，最高人民检察院、公安部制定的《追诉标准》对此又作了限制，规定“伪造、变造金融票证，数量在10张以上的”，应予追诉。这里所指的金融票证，通常是指汇票、本票、支票以及其他银行结算凭证，而开证所用的合同、仓单等是否包括其中尚不明确。为减少争议，规范行文，笔者建议今后有关部门对金融诈骗各罪种表述时均用“以非法占有为目的”予以规定，同时对“金融票证”所涉范围予以明确。 四、金融犯罪现行立法的问题与完善金融犯罪特别法的建议。 1、 完善银行卡犯罪的刑事立法 必要性：中国银行卡犯罪也在迅猛增长。有关数据显示，中国外卡偷换欺诈率为0.038%，相对于亚太地区0.010%的比率来说，中国外卡偷换欺诈率颇高。国内银行卡犯罪已由先前的恶意透支、冒用等传统犯罪形式，发展为伪造银行卡、使用伪造银行卡、网上欺诈等新的犯罪形式，境内外相勾结，分工专业化、集团化、高科技高智能化成为银行卡犯罪新特点。 电子和信息技术革命在给社会带来便捷的同时，也为非法活动创造了机会，数据可以被篡改或破坏，安全系统可以被变换，偷窃的信用卡和长途电话账户可以瞬间传递到全球各地，转移资金只需几秒钟就可以完成。 在我国的金融实践中，常见的涉卡犯罪有：直接伪造身份证，骗取银行卡；作弊担保骗取银行卡；利用银行卡恶性透支；卡丢失后被冒用；谎报挂失，骗取银行资金；银行卡代扣公用事业费用形成风险；内外勾结、协同作案；利用高科技手段制造伪卡，盗取别人资金。 在美国、日本及台湾地区，已经采取刑事立法手段，加强打击力度。利用刑事法律的惩戒功能，把多种涉卡不当行为规定为犯罪，能够有效打击银行卡犯罪。借鉴他人的经验非常重要。 立法建议：建议全国人大常委会可以就“扰乱金融市场秩序”进行单项立法或补充立法，将下列行为定为犯罪。由于银行卡犯罪的主要客体是金融管理秩序，而非公私财产所有权，作为独立的罪名加入《刑法》第二编的第三章的第四节，属于 破坏金融管理秩序罪 之一。 在互联网上盗取他人银行卡信息的行为；持有、运输、销售、提供伪造变造银行卡，变造银行卡，非法持有、销售制造伪卡制作机具及材料，以及窃取磁条信息等与伪卡犯罪有关的行为；骗领银行卡行为，有上述行为之一的，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 2、非法金融中介罪 必要性：洗钱犯罪猖獗 据世界货币基金组织估计，全球每年清洗黑钱的数额占到了世界生产总值的2%到5%，也就是介乎于6000亿美元到18000亿美元间，而且每年还按照1000亿美元的幅度在增加。 根据权威机构的估算，中国每年的非法洗钱数额在2000亿元人民币以上。 在近30年里，西方各国政府纷纷立法加强反洗钱，但被动的反洗钱行为和主动的洗钱犯罪不但没有减少，甚至还有所增加。 目前，洗钱犯罪活动已经搭上经济金融全球化和高科技的快车，逐渐摆脱了其他犯罪后线的地位，成为一种专门的、相对独立的犯罪环节。洗钱犯罪严重危害社会政治经济安全，已经成为国际公害。 洗钱犯罪不仅直接蛀食着国家经济，而且纵容了许多恶性犯罪，如绑架、贪污、诈骗等。1999年赖昌星案发时，人们在震惊之余才发现洗钱竟帮助他隐藏了那么多罪恶。打击洗钱已刻不容缓。 地下钱庄是洗钱犯罪的“中枢神经系统”，高额的佣金诱惑着它们铤而走险。合法或者非法的金融机构在洗钱犯罪过程中始终起着一种中介作用，自觉不自觉地帮助犯罪分子洗净“脏钱”（黑钱）。非法的金融中介为洗钱等金融犯罪起到了推波助澜、为虎作伥的作用。因此，在立法上需要创造专门适用于非法金融中介的、特别的刑事法律规范，通过最高权威的立法打击非法的金融中介活动。 立法建议：建议全国人大常委会可以就“扰乱金融市场秩序”进行单项立法或补充立法，创设非法金融中介罪。由于非法金融中介罪的犯罪主要客体是金融管理秩序，而非公私财产所有权，应将其作为独立的罪名加入《刑法》第二编的第三章的第四节，属于 破坏金融管理秩序罪之一。可以这样表述：从事非法金融中介活动，情节严重的，处五年 以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
医疗纠纷民事责任的构成，也就是该责任的构成要件，包括：必须有损害的事实、必须有违法行为或技术上的失误、损害事实与违法行为之间必须有因果关系和必须有过错。另外，本文还论述了医疗侵权损害赔偿纠纷中的举证责任的倒置适用。
一、医疗纠纷民事责任的构成
绝大多数的医疗纠纷案件属于侵权的民事纠纷，要确定是否承担民事责任，前提是确定医务人员所造成的伤、残亡等损害后果是否符合民法规定的承担民事责任的构成要件。所谓构成要件，是指构成侵权，应当承担民事赔偿责任必要条件，这些所须的各项条件必须同时具备才承担赔偿责任。因此，我们讲医疗纠纷的民事责任，首先要掌握该责任的构成要件。也就是承担该民事责任必要条件。
（一）必须有损害事实
损害事实是指某种行为致使受害人财产权或人身权受到损害，造成财产或非财产减损失客观事实。既包括物质上的损失，也包括精神上的损失，具体表现为受害人死亡、残废、增加病痛、延长治疗时间等所造成的财产上的减损以及由上述情况导致的受害者及家属精神上的焦虑、忧愁、苦恼等实际损害。目前，对医疗纠纷中的精神损害是否赔偿，各种有关法律法规尚无明文规定，但司法实践中已出现对精神损害进行赔偿的案例，而且，从发展趋势上看，精神损害将日益受到重视。
作为侵权民事责任认构成要件的损害事实，应具有以下特征：
1、被损权益的合法性
即侵权行为人所侵害的是他人受法律保护的合法权益。对法律不予保护的“权益”，即使“侵犯”并造成一定后果，也不是应承担民事赔偿责任的损害事实。例如对爱滋病患者实行的强制隔离和治疗，虽然有可能导致病人减少收入和暂时增加痛苦等后果，但此时法律已不保护他们在社会上自由活动的权利，虽然被损害，却是法律允许的，因此这种“损害事实”就不是应当承担责任的损害事实。
2、损害行为的补救性
一、是补救的必要性，既损害结果对受害人造成了较大的影响，却有必要进行补救，不补救将损及民法中的某些基本原则如公平原则等。因此，民法通则和医疗事故处理办法均规定，医疗事件引发较大财产损失和严重人身伤亡的，应当予以补救。而对于极少的财产损失或轻微得人身伤害，就没有补救的必要。例如，某护士给患儿输液时，经反复多次才扎入静脉，造成患儿局部淤血，哭闹多时，家长要求赔偿患儿疼痛损失，对此，卫生行政部门和法院均未予支持。二、是补救的可能性。即必须是法律允许补救的损失方能补救，超出法律规定范围的损失，即使真的有，也不能补救。例如，因医疗事故造成的误工收入，伤残者生活补助费、死者丧葬费等，是法律明文规定可予补救的，反之，“受气费”、“疼痛费”、“青春损失费”等，法律没有规定其补救范围和补救方式，因此，虽然有侵害行为存在，也不能也为损害赔偿关系中的损害事实。
3、损害行为的补救性
一切构成医疗纠纷民事责任的损害事实，必须是已经发生的、确实存在的。而臆想的、捏造的、没有科学根据的结果都损害事实。在医疗纠纷案件中，有时患者仅出现一些症状，而无相应的体检出，辅助检查也无阳性改变，这种情况在大多数躯体损害案例中应视为无损害后果，仅在少数精神损害案件中成为损害后果。例如，病员杨女，20岁，未婚。因双眼斜视行矫正术。术后矫正指标及视力均正常。一年后诉头痛，经多项检查均未查处器质性病变。后经精神科专家鉴定，该病员所谓头痛，实际是一种“疑病症”，根本不是眼矫正术的后果。
损害事实是损害赔偿法律关系赖依存在的基础和依据，没有损害事实，就没有赔偿的民事责任。这于刑事责任有很大的不同，刑法对未遂行为（即未造成损害后果）也要处罚，比如，某医生在给一个于自己有恩怨的女病员做阑尾切除术时，准备借此机会将病员的输卵管结扎使其不能生育，操作中被助手发现，阴谋未能得逞。虽然没有损害结果发生，但已具有了社会危害性，属于未遂犯罪，应当承担刑事责任。损害赔偿则没有未遂损害的民事赔偿责任。企图损害或虽有过失加害行为，但事实上未造成损害结果，就不够成损害赔偿责任。在医疗纠纷的侵权损害赔偿责任方面，只要没有损害事实，就无须承担民事责任。
（二）必须有违法行为或技术上的失误
1、违法行为
在医疗纠纷案件中，违法一词应作广义理解，即不仅违反国家的法律法规，更重要的是违反卫生行政部门和医疗单位制定的规章和技术操作规程。实际上，早实践中，因医疗事件而承担民事责任。绝大多数情况下是由于医务人员违反规章制度或技术操作规程，而不是违反国家的法律法规。例如，某3岁病儿因被开水烫伤到乡卫生院就诊，甲医生借口乡卫生院不具备治疗烫伤的条件而拒治，病儿家长只好又找乙医生，乙医生用紫草油治疗有效，嘱家属隔日再来复诊。第三日复诊时恰遇甲医疗值班，家属告知其用紫草油治疗有效后，甲医生顺手从药柜里拿出一瓶药，看也没有看就涂在病儿的伤处没等伤面涂完病儿就开始凄厉的哭叫，家属提醒说：“是不是用错药了”。甲医生不但不去核对，还叫家属按住病儿，在伤面铺上纱布，将剩下的100毫升药液全部到出。然后扬长而去。几分钟后，病儿口唇发绀，继而休克，经抢救无效死亡。原来是甲医生误将“来苏”当作紫草油了。本例甲医生违反了用药前的核对制度，就属于违法行为。反之，如果医务人员的行为是合法的就是说没有违反法律，规章制度和技术规程，就无须承担赔偿责任。比如给肾癌病人切除病变肾脏，虽然造成了病人的脏器缺失。但可以延长病人的生命，此时没有违反法律和制度的规定，也就不存在承担民事责任问题。
违法行为包括作为和不作为两种形式。作为是指行为人积极地实施了法律或规章制度禁止的行为。比如前例的甲医生既是以作为的形式表现的违法行为，因为按医院的规章制度，给病人用药前必须经过核对，禁止不经核对草率用药。甲医生的行为即属于以积极方式实施的违反规章制度的行为。属于作为的违法行为还有打错针、输错血、开错刀等等。
不作为是指行为人消极地不实施法律或规章制度要求必须实施的行为。比如，一交通肇事腿部骨折的病人，就诊时已因失血过多处于中度休克状态，但接诊医生既未给予包扎，止血，更未采取输血，给氧等抢救措施，以本院没有骨科为由，强令危重病人转院，结果病人死于转院途中。这种对病人不负责任，推诿拒治，不尽职尽责的行为就是不作为的违反规章制度的行为。因为卫生行政规定有“首诊负责制”即最先接诊的医院及医生，无论所接病员是否属于本院或本科治疗对象，也无论自己是否有治好的条件，都应尽最大的可能采取必要的措施，不得以任何理由不作任何处理便将病人转院或转科。本例接诊医生即违反了首诊负责制，本来应对病员采取包扎，止血等应急措施（这在任何医院都是能做到的），他却消极地没有采取。这就是不作为形式的违法行为。属于不作为的违法行为还有擅离职守，以病人报告的病情不予理睬，忘记执行医嘱，不按护理计划按时观察病人等等。
不作为违法作为的构成前提，是行为人负有法律所要求的某种特定义务，不履行这种义务即为违法。这种特定义务可以是法律直接规定的，如监护人对被监护人有特定的监护职责，不履行职责即属于违法行为。也可能是特定职务或业务所要求的，如上班时的警察对违法行为必须制止，不制止就属于不作为的违法行为。医生的不作为违法行为即属此类，即医生的职业决定他有抢救病人的特定义务，消极地不去抢救就是不作为的违法行为。应当注意的是：特定职务决定的特定义务，必须是义务人在岗当班时间才存在，业余时间里不存在这种义务。比如，某医生在旅游度假时遇一心脏病突发病人，该医生本来有心脏按摩等徒手复苏的技能，却未予抢救，这仅属于未尽道德上的义务，不构成法律上的不作为违法；如果该医生是随团保健医，对病人不予救治，就是不作为违法行为，因为此时该医生负有特定的法律义务。
实践中，有些行为从表面上看是违法的，但事质上不但不违法，还应该提倡。这在理论上称之为阻却违法行为，通俗的讲，就是由于某些因素的存在，隔断了该行为的违法性，该行为不能认定为违法。属于这类的行为有：①职务授权行为。某些负有特殊职责得人，为了保护社会公共利益和公民的合法权益，法律允许其执行职务是“损害”他人的财产和人身，对因此而造成的损害不符赔偿责任。医生即属于此类负有特殊职责得人。比如，某大腿刺伤病人急诊于某医院，经查股动脉断裂，病人处于失血性休克状态，生命垂危。该医院无吻合血管条件，结扎等止血措施均难以控制大量出血，附近又无上级医院。接诊医生当机立断，给病人做了截肢手术，结果保住了病人生命。此例虽然造成了病人肢体残缺的“损害”，但执行职务的医生有权采取这一措施，法律上认为是认为合法的，类似的事例还有：消防队员为防止火灾蔓延而将邻近的房屋拆毁；公安干警开枪打伤可能逃脱的罪犯等。应当注意的是，职务授权行期的行为人必须是依法负有这种职责的，并且损害后果是无法用其它避免方法或减轻的，同时又为执行职务所必须的。②受害人承诺的行为。即受害人允许他人侵害自己的权益。受害人承诺属于契约性质，只要不违反法律法规，就可以使医务人员的行为不再具有违法性。但应注意的是，合法的受害人承诺是有着严格的条件限制的，首先，承诺允许他人侵害的，只能是自己可以处分的权益，如自愿献血，捐献器官等。本人没有处分权的不能承诺，比如父母不能承诺医生将自己的呆傻儿子处死，因为父母没有权利处分儿子的生命权。其次，承诺的内容不得是法律禁止的，比如，可以认可手术可能出现的并发症，后遗症，可以允许他人对自己造成轻微伤害等均属于正当的意思表示，而嘱托他人帮助自己自杀，承诺他人将自己杀死或重伤等，则违背刑法的禁止性规定，这种意思表示不能生效。
2、技术上的失误
医疗事故承担民事责任的行为要件中，有一与其他民事责任的行为要件不同之处，那就是，在技术事帮的场合，当事医生只要存在技术上的失误，比如，手术医生因对脏器认识不清而误摘，此时，即使医生没有违法行为，即他是完全按照规章制度和技术操作规程操作的，也仍要承担民事赔偿责任。这是由医生这一特殊职业所决定的。医生是直接与人的生命健康相关的专业技术人员，因此，国家对医生的执业资格规定了严格的条件，医生执业时，不公必须具备的资格，还必须对自己的诊疗行为给予超乎其他职业的特别注意。只有对医生的行为提出这样的高要求，才能充分保障人的生命健康安全。如果对应尽的特别注意没有尽到，并由此产生技术上的失误，医生就要对此负责，所以，医生承担民事责任并非必须有违法行为，技术失误与违法行为是并列的承担赔偿责任的行为要件。
（三）损害事实与违法行为之间必须有因果关系
因果关系是一个哲学概念，简单地说，引起某一现象的现象，称之为原因：而由该现象引起的某一现象，称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。因果关系是确定医疗纠纷民事责任的必要条件之一，如果医生的违法行为与病员的损害事实之间没有因果关系，那么，不管其他条件是否具备，医生和医院都不承担责任。比如，病员陈女，68岁，因桡骨远端骨折就诊，经治医生施行手法复位，因病员不能耐受疼痛而复位不够理想，后改用夹板复位。数日后复诊，医生发现病人已自行拆除固定用的夹板，骨折端严重错位，于是现次在X光机下进行复位，但病人仍因不能忍受疼痛而不予配合，医生建议病人到大医院治疗，病人未去，结果骨折畸形愈合，影响了手腕部的功能。本例在治疗过程中，经治医生始终没有记病历。根据卫生部的有关规定，未记病历属于违反规章制度的行为，实际上也给后来的技术鉴定造成了困难，对此，经治医生和医院是负有责任的。但是，从因果关系角度分析，病人骨折畸形愈合并不是未记病历直接造成的，即医生的违法行为与病人的损害后果之间没有因果关系，医院不承担损害赔偿责任。
因果关系问题作为认定医务人员民事责任的必要条件，是处理医疗纠纷必须明确认定，而在实践中又是认定起来相当困难的问题。这就要求纠纷的处理者和纠纷的当事人，既掌握因果关系的基本知识，又要了解因果关系在实践中的各种类型以及应当注意的问题。这样才能保证处理者公平合理地解决纠纷；保证当事人能有效地保护自己的合法权益。
（四）必须有过错
过错，是行为人对自己行为引起的危害结果所抱的主观心理态度。一般法律概念里，过错包括故意和过失两种形式，但在医疗纠纷中，医务人员的过错只有过失一种形式，因为故意造成病人损害后果的，就构成刑法里的故意伤害或故意杀人罪，不再属于医疗纠纷的范畴。医疗纠纷中的过失，也包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种，例如：病员康男，30岁。因腹痛，腹胀，恶心呕吐，不排气排便等症状就诊。医生在查体时只让病人把裤子退到下腹部，随便在腹部听，叩了几下，没有进行全身性全面查体，便诊断为“急性完全性肠梗阻”，并通知手术室手术。术中才发现病人患的是右侧腹股斜疝，小肠已进入疝囊不能还纳，形成绞窄。由于原来按肠梗阻的诊断切口取的左脐旁，距疝囊较远，只行重新再开一刀，进行了疝气修补手术，给病人造成不应有的损害。如果本例接诊医生能认真负责，按规定进行全面查体，这起误诊是完全可以避免的。本例即属于疏忽大意的过失。由于具有主观上的过失，所以当事医院应对本案承担民事责任
。
二、医疗侵权损害赔偿纠纷中举证责任倒置的适用
对于医疗纠纷民事责任的归责原则，国内外都存在着截然不同的两种主张，一种是过错责任原则，即认定医疗事件的当事人应当承担民事责任必须以存在过错为基础。有过错才承担责任；没有过错就不承担责任。另一种是无过错责任原则，即只要有损害事实发生，就不问当事医生是否存在过错便直接确定民事责任。持这种看法的人将医疗服务类比高度危险作业，认为医疗服务的对象是人的生命健康，由人的生命健康的极端珍贵性决定，医疗服务是高风险的职业，这种职业性质本身就决定了从业者应负有特别注意义务。因此，只要违背这项义务，给病员造成损失，不管其存在过错与否，都要承担责任。
目前，国外持无过错责任原则看法的人呈逐渐上升趋势，在的国家在解决医疗纠纷的实践中也对过错责任原则作了变通性规定，如“事实本身证明”原则，虽然没有完全取代过错责任原则，但已承认在某些情况下有例外。在我国，仍是持过错责任原则看法的人占多数，处理医疗纠纷的司法实践也实行过错责任原则。其法律依据是《民法通则》第一百零六条：“公民，法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任（第一款）。公民，法人由于过错侵害国家，集体的财产，侵害他人财产，人身的，应当承担民事责任（第二款）。，没有过错，但法律规定应当承担民事责任，应当承担民事责任（第三款）。”本条前两款规定了承担民事责任的过错责任原则，第三款规定了无过错责任。医疗纠纷属于侵权损害赔偿纠纷，侵害的是上述第二款规定的他人“人身”，因此应当适用过错责任原则，依第三款的规定，只有法律有明确规定的才存在无过错责任，《民法通则》只规定了“高度危险”“环境损害”等适用无过错责任，其中不包括“医疗侵权损害赔偿”，据此，认定此类纠纷的民事责任时，不能适用无远错责任的归责原则。
归责原则与举证责任是紧密相联的。实行过错责任原则，其实质是由受害者——患者一方负举证责任，即提供证据证明加害方一医院有过错，如果举不出加害方有过错的证据，加害方就不承担民事责任。实行无过错责任原则，其实质是有加害方负举证责任，即所谓“举证责任倒置”。就是说，此时受害人无须再首先提供证据证明加害人有过错，而是反过来，由加害人首先提出来证据证明自己无过错。只要受害人提出了死亡，伤残，功能障碍等事实，不需要证明该事实是由医务人员的过错造成的，便可推定医务人员是有过错的，医务人员要免除自己的责任，就要证明自己的行为符合规章制度，技术规程和医疗原则，或者证明病人的损害后果是病人自身的原因或其他意外事件造成的。如果证据不足无法证明，就要承担民事责任。可见据证责任问题对当事的纠纷双方是何等重要。
我国民事诉讼法确立了“谁主张，谁举证”的举证责任制度，就是说，在民事诉讼过程中，一方说自己享有某项权利，如赔偿请求权，就要提供证据论证自己确实享有该享权利的充分理由；另一方要否定对方的主张，就要用证据证明对方不应该享有该项权利。可以说诉讼的过程，就是一方用证据“立论”，另一方用相反的证据“驳论”，循环往复，直到把事实弄清的过程。但医疗损害赔偿案件自身的特殊性却使主张权利的病员一方在举证上存在较大障碍。首先，医疗服务具有专业性强，技术性高的特点，在通常情况下，病员及家属不可能具备足够的医学知识，对医疗单位的规章制度及诊疗护理常规等也难有较细了解。因此无法提出证据证明医务人员在诊疗护理中的过失行为。其次，诊疗护理都有病历记载，病历是认定医疗过失的重要依据。但是根据卫生部的有关规定，病员及家属无权调阅病历材料。再次，病员在已死的情况下，无法举证，即使没死，处于昏迷不醒，病情危重状态的病员也无法举证，而家属又不可能参加治疗的全过程，由家属举证也是不切实际的。
基于受害人举证上的这些障碍，我认为，医疗纠纷损害赔偿案件也应当实行“举证责任倒置原则”，即只要受害的患者有死亡，伤残等损害事实，并由此提出损害赔偿的请求，当事的医院就应当首先举证证明自己无过错，或证明该损害是由病员自己的原因或无法防止的外因（如医疗意外，疾病的自然转归）造成的不能证明即应承担损害赔偿责任。这样确定举证责任对当事医院并无不公，因为证据有他们掌握，他们又是专业人员，如果确实无过错，证明起来是不难的，并不是他们增加不应该有的负担。以往实践中没实行举证责任倒置原则，事实上医方也要举证证明自己无过错。对受害患方来说，则无须勉为其难的举证，只须坐等医方证明其有无过错报告。在医方证明自己无过错后，患方才需要举证证明医方证据的虚假。这样才能真正的保护患方的合法权益，体现民法通则的公平原则。
参考资料
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[5]王伟军：《医疗事故处理条例实施全书》中国致公出版社会实践2002（1）
一、WTO保障措施立法介评保障措施是指：成员方在紧急情况下，可以减少和免除其在WTO项下的义务，而不必承担责任。
在GATT1994中，具保障作用的条文主要有：第12条为保障国际收支平衡而实施的数量限制；第6条关于反补贴和反倾销措施；第20条一般例外；第21条安全例外等。而其中的核心条款是第19条“对特定产品的进口的紧急措施”。就其性质而言，保障措施在WTO体制内主要发挥“安全阀”的作用，关贸总协定第三任秘书长OliverLong曾有过经典的解释：“保障措施代表了两种相反目标之间的联系，一个目标是各国政府对放松贸易限制的尊重；另一个目标是给与各国政府一定的机动余地，以使他们能够在经济形势紧迫时通过实行限制性措施保护国内市场。”
保障措施在WTO体制中主要具有以下功能：
(一)保障措施协调了贸易自由化和各成员方维护经济的关系推进贸易自由化是WTO的宗旨之一，在贸易自由化进程中，由于承担关税减让和取消贸易壁垒的义务，成员方境内的某些产业部门短期内可能面临剧烈的市场竞争而陷入困境。保障措施使成员方能够在非常情况下采取措施保护其正当利益，使之在必要时可以适度维护自己的经济利益和经济安全，从而在促进贸易自由化和维护国家经济之间取得了平衡。
(二)保障措施有利于维护WTO规则的灵活性和适应性任何法律体系如果不做出一些特殊情况下的灵活安排，就无法调整千变万化的社会生活。WTO作为一个经济联合国，各国的经济发展水平差异很大，如果缺乏灵活的利益平衡机制，成员方在做出开放市场的承诺时就会顾虑重重。保障措施在谋求缔约方最大限度地开放市场的同时，亦给成员方适度背离义务以宽容。从而在成员方权利义务之间达到平衡。这也是美国实用主义精神的一种体现。
(三)保障措施为缔约方提供了推进产业结构调整的机会在缔约方整体利益受惠于自由贸易政策时，难免会有特定利益集团遭受进口产品的严重损害，如果缔约方不能使该特定集团获得一定补偿，其国内参与自由贸易的动力就会受挫，政策的实行也难以奏效。GATT1994第19条保障条款自产生以来，受到各成员方的广泛关注，初步起了“减压阀”的作用，但由于该规定较为模糊，实施条件不够严格，保障措施经常被用作贸易保护的一种工具。为了有效地发挥保障条款的作用，重建对保障机制的多边控制，并消除规避此类控制的措施，在乌拉圭回合中各缔约方达成了《保障措施协议》。《保障措施协议》进一步明确了采取保障措施的条件，保障措施的形式及实施保障措施应遵循的步骤。并明确禁止了“灰色区措施”。
二、WTO保障措施的司法实践
设立保障措施条款的初衷是为了在紧急情况下给与成员国一定的时间，使其调整国内产业结构，得以在更为安全的情况下重新承担协定的义务。也就是说保障措施只能作为紧急情况下的例外措施，而不能成为贸易保护的经常手段。从1995年到2000年全球提起的保障措施案件数量如下：1995年2件；1996年5件；1997年3件；1998年10件；1999年15件；2000年26件。保障措施案件在近年来迅速增长。频繁而无限制地滥用保障措施必然会严重削弱WTO制度的公正性和权威性。值得庆幸的是，在WTO司法实践中，专家组和上诉局在判案中采用了严格使用的立场，逐渐发展和完善了保障措施的适用条件，下面结合WTO中典型的保障措施案件，对其法律适用作一探讨。
(一)GATT1994第19条与《保障措施协议》的关系《保障措施协议》发展和完善了GATT1994中的保障条款，但是二者存在规定不符的地方，尤其是GATT1994第19条要求“进口产品的增加因意外情况的发展，且因一缔约方承担本协定下的义务(包括关税减让义务)而产生的影响”，而在《保障措施协议》中却没有这个实质要件。那么在WTO协议生效以后，是否只要符合《保障措施协议》的规定，就不违反GATT1994第19条的规定呢?在“韩国奶制品案”和“阿根廷鞋产品案”中专家组均碰到这一问题，上诉局经过仔细分析均否定了这一结论。首先，依照国际条约解释规则，对法律条文不应孤立地理解，而应联系前后各章节及相关协定，以探求规范之真实意义，维护法律体系及概念用语的统一性。《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(简称WT0协定)第2条第2款规定：附件l，2，3所列协定及相关法律文件(下称多边贸易协定)为本协定之组成部分，对所有成员方具有约束力。而GATT1994与《保障措施协议》都是规定在附件1A中的货物多边贸易协定，是WTO协定不可分割的组成部分，对二者的规定应采取统一解释的原则。其次，根据有效解释原则，条约中的每一条款都具有法律意义，不允许条约的解释者通过解释条约减损任何条款的效力。因而GATT1994第19条中因意外情况的发展和缔约方在本协议项下负担包括关税减让在内的义务的影响，必须就有法律效力。如果起草者想删除这个要件，他们应该在《保障措施协议》中作出明确的规定。基于以上分析，上诉局得出结论：在WTO协定生效之后采取的保障措施，必须同时符合GATT1994第19条及《保障措施协议》的要件，从而否定了专家组的观点。
(二)实施保障措施的实质要件根据《保障措施协议》第2条第1款的规定，如一成员方要使用保障措施，必须满足以下条件：(1)进口的增加；(2)对国内产业造成严重损害或严重损害的威胁；(3)进口的增加与对国内产业造成损害或严重损害的威胁之间存在因果关系；1.进口的增加《保障措施协议》第2条第1款规定，如果“进口至其领土的该产品的数量与国内生产相比绝对或相对增加”，成员方可对该产品实施保障措施。《保障措施协议》第4条第2款第1项规定在评估损害时，主管机关应考虑“产品按绝对值和相对值计算的进口增加的比率和数量”。对数量增长而言，单纯的数量增加能否充分满足这一条件?在阿根廷鞋类产品案中，上诉局采用上下文解释的方法，尤其是《保障措施协议》第4条及GATT1994第19条的规定，认为数量增长不是单纯的数字比较，进口产品数量的增加必须是最近发生的。而且是意外地、急速地增加，以至于造成严重损害或严重损害的威胁。这不仅是量上的要求，而且是质上的要求。因而阿根廷仅仅比较过去五年进口数量并不能充分满足这一要求。2.严重损害或严重损害的威胁如果一成员方准备实施保障措施，还必须进一步证明进口的增加对本国产业造成损害或损害的威胁。根据《保障措施协议》第4条第2款第1项，所谓严重损害即“一国产业状况的重大全面的减损”。对是否存在损害事实，主管机关应评估影响该产业状况的所有有关的客观和可量化的因素，特别是有关产品按绝对值和相对值计算的进口增加的比率和数量，增加的进口所占的国内市场份额，以及销售水平，产量，生产率，设备利用率和亏损就业的变化。在评估损害时，是否必须考虑所有《保障措施协议》第4条第2款第2项规定的所有因素一直存在争议。在“阿根廷鞋类产品案”中，上诉机构肯定了专家组的裁决，判定以上八项因素必须全部予以考虑。阿根廷因为未评估生产率和设备利用率而被判定违反了《保障措施协议》。在美国麦麸案中，专家组判定有关当局除了评估以上8项因素以外，还应该考虑利益当事人所明确提出的其他因素。
但是，上诉局否定了专家组的判决，认为有关当局只须评估利益当事人在调查过程中所确实提出的因素。根据《保障措施协议》第4条第2款第3项的规定，所谓“国内产业”指一成员领土内进行经营的同类产品或直接竞争产品的全体生产者，或指同类产品或直接竞争产品的总产量占这些产品全部国内产量主要部分的生产者。在美国羊肉案中，专家组判决美国违反了《保障措施协议》第4条第2款第3项的规定。理由是美国国际贸易委员会在该案中错误地将羊的供应商划入羊肉生产者的范围。根据《保障措施协议》第4条第1款第2项的规定，所谓“严重损害”指明显迫近的严重损害。对存在严重损害威胁的确定应根据事实，而非仅凭指控、推测或极小的可能性。因此，在调查增加的进口是否构成严重损害时，有关当局必须证明严重损害的“迫近性”，即该预期的严重损害在近期内发生的可能性非常大。3.因果关系《保障措施协议》第4条第2款第2项进一步要求调查机关必须根据客观证据证明，有关产品增加的进口与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系。在“美国麦麸案”中，专家组认为进口的增长必须自动地，单独地造成损害，而且根据《保障措施协议》第4条第2款第2项的规定：当在同一时期国内产业所受损害系由进口增长外其他因素导致时，此类损害不得归咎于进口增长。所以由其他因素所导致的损害必须从总体损害中剔除。上诉局经过仔细分析，了这一观点。
上诉局首先从文义解释出发，分析了因果关系的通常含义。因果关系表明了两个因素之间引起与被引起的关系，即前一因素产生、导致了后一因素。在保障措施中，它是指进口的增长产生导致了严重损害。《保障措施协议》第4条第2款第2项并未要求进口的增长是导致损害的惟一原因，也没有规定因其他因素所导致的损害必须从总体损害中排除。因此，根据《保障措施协议》第4条第2款第2项的规定：如果损害完全是由其他因素造成的，那么应该将这部分损害从总体损害中剔除；如果损害是由进口数量增长与其他因素共同造成的，那么就需要进行评估。如果评估的结果是进口的数量增长与严重损害具有主导性、实质性联系，便不应该将损害从总体损害中剔除。
(三)保障措施在关税同盟和自由贸易区的适用GATT1994第24条关于关税同盟和自由贸易区之间实现贸易自由化的义务，能否成为选择性适用保障条款的正当理由，一直存在很大的争议。在“土耳其限制纺织品及服装进口案”中，上诉局曾经解释说：在某些条件下，GATT第24条可以证明一些背离关贸总协定项下义务的措施是合法的。但这必须在关税同盟形成过程中采取的措施，并且贸易限制措施须严格符合GATT1994第24条8(a)和5(a)中规定的条件：即采取的限制措施在总体上不得高于或严于在形成此种同盟或通过此种临时协定之前，各成员领土实施的关税和贸易法规的总体影响范围。并且这种贸易限制措施是必要的，既否则的话将会影响关税同盟的形成。因而GATT第24条并不能成为选择性适用保障措施的理由。《保障措施协议》第2条第2款规定：对某一进口产品实施保障措施必须不问其来源。根据统一解释原则，如果在调查确认损害或损害威胁时以所有来源的产品为依据，那么采取保障措施时也应不分来源。在美国麦麸案中，欧盟诉称美国排除对加拿大适用保障措施具有选择性，直接违背了《保障措施协议》。美国辩称：他在对所有来源的麦麸进行调查并确认损害后，又单独对从加拿大的进口进行了调查并确认：虽然从加拿大进口的麦麸数量占很大的比重，但其对国内产业的损害及损害的威胁并不重要。然而美国并没有对这一结论做出令人信服的说明，上诉局判决美国违反了《保障措施协议》第2条第1款和第4条第2款的规定。
三、美国实施201条款的违法性
美国201条款是指美国1947年贸易法第201～204节，现收入美国法典第2251～2254节，这4节总题目是“受进口损害的产业的积极调整”。该条款授权总统在来自其他国家的进口产品数量激增以致给国内产业造成严重损害或严重损害的威胁时，采取适当的救济措施以防止或补救损害并便利国内产业进行必要的调整。美国一直强调这次保障措施的发动是符合世贸规则的。但是如果仔细分析一下，美国此次实施保障措施是缺乏法律基础，是与WTO规则背道而驰的。
(一)进口的增加美国国际贸易委员会在裁定进口钢铁产品对本国钢铁产业是否构成损害时，选取了1996年到2000年的进口数据作为裁决依据。美国选取的这五年的时间段作为判断进口增长的基础的合法性是值得怀疑的。在阿根廷鞋类案中，阿根廷也选用了五年的时间段作为判断的基础，但是上诉局认为，仅有进口增长的事实是不够的，进口增长还必须造成损害或损害的威胁。同时上诉局修正了专家组的观点，进一步指出：“无论从数量上还是从质量上，进口增加造成损害或造成损害的威胁，在时间上必须是最近的，突然的；在程度上必须是剧烈的，严重的。”事实上，美国保障措施所涵盖的大多数产品的进口自1998年起就已下降。国际贸易委员会在做出调查时，有意忽略了2000年以后的进口数据。而从2000年到2001年上半年进口货物运输的数据表明，在这半年中美国的进口钢材数量是下降的。
(二)国内产业根据美国法典第2252节(c)(6)规定：“国内产业是指一产品的相同或直接竞争产品的生产商全体，或其相同或直接竞争产品的集体产量构成该产品全部国内产量的主要部分的生产商。”关于相同产品和直接竞争产品，根据学者解释，“相同产品”是指内在特征实质一致的产品；“直接竞争产品”是指内在特征虽不一致、但在商业目的上实质等同的产品，即用于同一用途并基本上能够互换的产品。但是美国国际贸易委员会在作出损害调查时，并没有对“同类产品”或“直接竞争产品”进行准确界定，而是将各种钢铁产品放在一起进行调查并做出损害的裁决。例如钢材产品中的热轧钢与冷轧钢、钢板等下游产品在性能、结构、用途上都不相同，而且在近几年进口增减趋势完全不同。过去国际贸易委员会的调查实践中，是将二者分别调查的，但是这次实施调查时国际贸易委员会却不顾自己的以往先例，采取了一种走捷径的方法，将34种钢铁产品统一调查，最后做出了国内热轧钢的生产者受到进口增长的损害，这一结论是不符合逻辑的。
(三)因果关系美国法典第2251节(a)要求增加的进口应构成国内产业损害或损害威胁的实质原因。根据第2252节(b)(1)(B)，“实质原因”是指重要并且不亚于其他任何原因的一个原因。据此，增加的进口不必是严重损害或严重损害的惟一原因，但是在重要性上相等或大于其他原因。实际上，美国钢铁危机的罪魁祸首是其本国的钢铁工业本身而不是进口的增长。在近四年来，美国已经有29家钢铁公司进入破产程序，其中自2000年总统竞选以来已有21家进入破产程序。过去几年来，慷慨的健康和养老福利，以及大量的失业相结合，给联营的钢铁工业带来较高的额外成本。同时由于各种形式的市场扭曲，美国及国外的钢铁市场持续存在着生产能力过剩。生产能力过剩存在于商业低迷时期，但是钢铁工业持续的生产能力过剩不仅仅是周期现象，它反映了大多数政府利用各种支持和补贴形式来延缓高成本钢铁厂倒闭的倾向。大多数经济学家认为，这是比较优势在起作用。布什总统发起201条款的战略动机，一方面是政治需要，即继续为其反恐战争寻求国际支持，增加钢铁业对其支持率，增加自己从国会赢得贸易谈判权的机会；另一方面，向国外转嫁钢铁业危机，为国内钢铁业的大重组赢得宝贵的时间。
关键词：军队;抢险救灾;法律适用
抢险救灾是我军担负的多样化军事任务之一，军队作为抢险救灾任务中的突击力量，发挥着举足轻重的作用。从我军参与的几次大规模抢险救灾行动来看，尽管军队抢险救灾已经走上了法制的轨道，但是抢险救灾法律制度本身还不够完善，一些条款规定的过于笼统，缺乏可操作性。军队抢险救灾实践中的一些常见涉法问题规定不明，使得军队的相关行动缺乏法律依据。缕清和解决这些问题，可以让我军在抢险救灾行动中得到更明确具体的法律保障，更好地发挥军队在抢险救灾行动中的突击作用。
一、军队参加抢险救灾的法律依据
我军参加抢险救灾行动有以下几个层次的法律依据。我国宪法规定中华人民共和国武装力量的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。其中“保卫人民的和平劳动”即是我军执行非战争军事行动的宪法依据。国防法第58条明确规定：“现役军人应该发挥人民军队的优良传统，热爱人民，保护人民，积极参加社会主义物质文明、精神文明建设，完成抢险救灾等任务。”《中华人民共和国突发事件应对法》第14条规定：“中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依照本法和其他有关法律、行政法规、军事法规的规定以及国务院、中央军事委员会的命令，参加突发事件的应急救援和处置工作”。
在宪法和国防法的基础上，国务院、中央军事委员会于2005年6月7日颁布了《军队参加抢险救灾条例》，条例规定了军队在抢险救灾任务中的法律地位、职责任务、指挥协同、物资装备保障、费用承担、奖励抚恤等内容，是我军执行抢险救灾任务的具体法规依据。
二、军队抢险救灾法律适用中存在的主要问题
我国法律在不同的层次上为军队参加抢险救灾行动提供了法律依据。但是目前军队抢险救灾的法律适用中还存在很多问题，综合军队参加抢险救灾法律适用中出现最多、急需解决的问题，可以分为以下几个方面：
1.军队参加抢险救灾程序启动方面规定不明确
抢险救灾条例规定军队参加抢险救灾应以各级政府请求为主要形式，以主动施救为必要补充。军队发现紧急险情、灾情，在地方政府未来得及请求的情况下，应当按照规定主动实施抢救行为，同时向上级报告。但是条例对于哪些情况属于部队可以主动采取行动的紧急情况，并没有做具体的细则规定，使得部队不好把握。由此带来主动采取行动情况下的军队后勤保障、救灾费用承担、军人合法权益维护等问题无法明确。因此，需要在立法上对军队主动参加抢险救灾的条件、标准作出具体规定。
2.军队参与灾后重建任务方面规定不明确
我国突发事件应对法、突发事件总体应急预案、国家地震预案中，都将军队的职责任务规定为应急救援和处置，而不是预防和恢复重建。抢险救灾条例对军队的任务作了适当拓展，规定军队在必要时协助地方政府开展灾后重建工作，但是条例对军队协助重建的条件、标准、时间节点、费用承担等并没有一个具体的规定，使得部队参与重建缺乏具体明确的法律依据和必要的费用来源。
3.军队参与抢险救灾训练组织问题规定不明确
条例规定有关军事机关应制定参加抢险救灾预案，组织部队开展必要的抢险救灾训练。但是军队的性质、驻地自然环境、社会环境各不相同。训练演练具体由谁组织，哪些部队有必要开展训练，预案的制定是否应与地方政府救灾预案联动等问题都没有在法律上得到明确的规范。目前各级地方政府、省军区系统、各驻军部队都有一些自己的应急训练方式和经验，摸索出了行之有效的方法。但是如果缺乏明确统一的法律规定，在面临大规模的抢险救灾任务时，容易产生各行其是，协调困难的情况。抢险救灾立法应适当汲取实践中的先进经验，在训练时间、训练内容、训练经费保障等问题上作出明确统一的规定，将军队参与抢险救灾的训练组织纳入法律规范的轨道。4.军队的紧急处置权设定不明确
在执行抢险救灾任务中，为抢救和保护人民生命财产及国家重要财产，部队时常会面临在紧急情况下需要采取应急处置措施，而此处置措施可能会损害其他合法利益的情况。突发事件应对法对地方政府在突发事件发生后的紧急处置权和采取应急处置措施的具体内容作了规定。但抢险救灾条例对军队在执行抢险救灾任务中是否可以采取紧急处置措施、何种情况下采取紧急处置并没有明确规定。军队在执行抢险救灾任务中遇到紧急处置情况往往会陷入两难境地。
5.军队抢险救灾行动中的征用问题规定不明确
在公交车上进行扒窃犯罪所侵害的对象，大多数为乘坐公交车的普通百姓。对于这一群体来说，如果发生被侵害，往往会在他们的生活上、精神上造成极大损害，甚至影响到家庭的安定和稳定，这类犯罪具有极大的社会危害性。如果打击不力，就会使得百姓对外出乘坐公交车失去安全感。
近年来，扒窃犯罪活动突出，成为影响社会治安稳定和群众出行安全感的热点问题，日益引起各方面的高度重视。本文重点分析当前扒窃犯罪的新情况和新特点，研究提出法律适用相关见解。
一、扒窃犯罪的概念及构成
扒窃犯罪是指以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性手段或者其他秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为。其构成具有以下特征：
(一)扒窃犯罪的客体，是侵害公私财产所有权。犯罪对象主要是随身携带的公私财物。扒窃犯罪与盗窃犯罪不同，将扒窃犯罪的侵犯客体归于公私财产所有权并不合适。这里所讲的“财物”应是指便于携带的物品。
(二)扒窃犯罪的客观方面，一般表现为秘密窃取的方法，将他人的财物置于自己的控制之下，并非法占有的行为。表现形式有徒手扒窃作案；利用刀刃等工具割破进行作案：利用剪刀剪断进行作案。
(三)犯罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄，有刑事责任能力的自然人，均可成为扒窃犯罪的主体。《刑法》第十七条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应负刑事责任……”。
(四)主观方面为直接故意犯罪，即行为人是以非法占有为目的，实施窃取他人财物的行为，过失行为则不构成本罪。行为人明知是他人所有或持有财物，基于非法据为己有的目的，采取一定的掩护方法，利用技术手段予以秘密窃取的行为。
二、当前扒窃犯罪的新情况和新特点
近年来，扒窃犯罪嫌疑人为逃避打击处理，在进行扒窃犯罪活动的更加诡秘，在作案过程中又出现了新的情况，在作案手段上有了新的特点。
(一)扒窃犯罪趋于结伙作案
以往扒窃犯罪嫌疑人大多是单独作案，虽然依靠一定的技术作案，但常常被侦查员连人带脏一并抓获。近年来，他们为逃避打击，大多以亲缘、地缘或其他关系为基础结成团伙，少则三五人，多则十几人，共同实施扒窃犯罪活动。
(二)扒窃犯罪趋向职业化
扒窃犯罪成本小、见效快、处罚轻、风险小，所以成为扒窃犯罪分子从事的主要犯罪活动之一，甚至成为他们谋生的一种职业。据统计，在2003年北京市某分局抓获的扒窃犯罪嫌疑人中，有劳动教养以上前科的扒窃惯犯就占抓获总数的30％左右，曾被治安拘留的人数占比例更高。
(三)扒窃犯罪出现暴力化倾向
在扒窃犯罪分子中相当一部分人员，作案时都携带匕首、折刀等凶器，一旦被害人、群众或侦查员发现，他们先是语言威胁，当被抓捕或扭送时，即由暗偷转为明抢，孤注一掷，行凶伤人。
三、当前扒窃犯罪定罪量刑的标准
目前，扒窃犯罪作为盗窃犯罪的一种，在定罪量刑标准上，与盗窃犯罪完全一致。
(一)最高司法机关对盗窃犯罪定罪量刑标准的司法解释
最高人民法院1998年3月施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的为数额较大；个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的为数额巨大；个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的为数额特别巨大。对于一年内入户盗窃或在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。
(二)公安部对盗窃犯罪定罪量刑标准的规定
公安部1993年3月颁布的《关于修改盗窃案件立案统计办法的通知》中规定，已将扒窃犯罪的立案标准提到“不论盗窃财务数额多少，均立为刑事案件”的高度，可见扒窃犯罪的主观恶性，在执法实践中已经得到普遍的共识。但是此立案标准与现行《刑法》在对扒窃犯罪的定罪量刑上存在巨大差异，致使根本无法有效实施。以北京为例，北京市高级人民法院的司法解释规定，盗窃数额在1000元以上的，才认定为犯罪。
四、对打击扒窃犯罪的法律思考
(一)现行刑法一定程度上忽略了扒窃犯罪主体的主观恶性
扒窃犯罪为故意犯罪。结合扒窃犯罪的特点，笔者认为扒窃犯罪与一般的盗窃犯罪有着较大区别，特别对窃取财物的数额和价值取舍上，主观意志难以起到决定作用，基本上是相机而动，能偷多少偷多少，偷盗什么算什么。主要取决于被害人随身携带财物的多少和行为人自身扒窃技术的高低。所以，以实际窃取数额来认定犯罪，因为行为人客观上窃取财物为达到数额较大的标准而不作为犯罪处理，就显然放纵了扒窃犯罪嫌疑人。
(二)对扒窃犯罪定罪量刑应符合主客观相一致的原则
在刑法理论上，对犯罪行为的定罪量刑存在着主观主义和客观主义的争论。客观主义认为，定罪量刑应以外部行为及其危害结果论断。主观主义认为，定罪量刑应注重的不是行为人的行为及其危害性结果，而是行为人主观恶性的人身危险性。笔者认为，扒窃犯罪是一种特殊形态的盗窃犯罪，犯罪行为人在主观上对将要窃得财物的价值和数额没有明确的认识，主观恶性并不能决定最终的客观危害结果。换言之，扒窃犯罪窃得财物的多少的客观结果不能反映出犯罪嫌疑人的主观恶性。而现行法律对扒窃犯罪这一特点未给予充分考虑，将扒窃犯罪等同于一般意义的盗窃犯罪，以盗窃犯罪的定罪量刑标准对扒窃犯罪进行量刑，就使主客观原则在扒窃犯罪的定罪量刑上难以得到充分的体现。
