【论文摘要】 诉权理论是民事诉讼中的一个重要理论基石，将这一理论引入到刑事诉讼法学的研究中，对于科学合理地配置当事人在刑事诉讼中的具体诉讼权利，完善对抗制的诉讼机制，开拓刑事诉讼法学的研究视野等都具有重要的意义。尽管诉权理论在刑事诉讼中的导入有一些障碍性因素，但这些因素是可以克服的。在刑事诉讼中研究诉权理论有必要从理论上阐述诉权与宪法、诉权与人权、诉权与国家刑罚权、诉权与当事人权利之间的关系。此外，还应当根据诉权理论，对刑事诉讼构造、侦查中司法控制机制、检察官起诉裁量权以及审判方式之改革等问题进行制度性变革。 On The Importation of the Right of Action to Criminal Procedure The right of action is considered a fundamental theory in the civil procedure law. The importation of this theory to the criminal procedure will be great significant to the reasonable distribution of litigious rights among the parties, the perfection of adversary system, and the expansion of the research fields in criminal procedure. Although, there are some impedient factors during the importation, these factors are certainly not insurmountable. In order to carry out our research, it is necessary to clarify the relationship between the right of action and the constitutional law, the human rights, the national power of punishment, and the litigious right of the parties. Furthermore, according to this theory, it can be seen that a series of institutional reforms is inevitable, such as the structure of criminal procedure, the judicial control system in the procedure of investigation, the discretion in public prosecution and the reformation to the trial model. 诉权理论是民事诉讼法学中的一个理论基石，在刑事诉讼法学的研究中却很少有人问津。然而，如果通过努力将诉权理论导入刑事诉讼法学中，也许会对刑事诉讼制度和理论产生革命性变革。本文正是在这一动因下的一次尝试。 一、诉权理论之一般研讨 诉权，是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，是当事人进行诉讼活动的基础。民诉法学界的通说认为，诉权具有双重内涵，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。其中程序意义上的诉权，是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利，通常称为起诉权和应诉权。实体意义上的诉权，是指原告通过法院向被告提出实体上请求的权利和被告通过人民法院反驳原告提出的实体请求的权利。尽管 诉权理论源远流长且学说林立，然而诉权概念法律化的功绩则应当首推1806年《法国民事诉讼法典》，该法典中直接使用了诉权一词。这一立法例建立了诉权与各种具体的程序规定和诉讼制度之间的直接联系，并使之成为各种具体诉讼权利的基础，而非仅仅是完全抽象的理论，更加具有实用性。 诉权理论的研究和诉权概念法律化在民事诉讼中具有重大意义。首先，诉权是当事人诉讼 权利的基础，是否承认当事人的诉权以及在多大程度上保障和实现当事人的诉权决定了当事人在诉讼中的具体诉讼权利的范围和行使方式。其次，诉权是平衡当事人在诉讼中的地位，实现双方当事人平等武装的法律机制。诉权是法律赋予当事人进行诉讼的权能，当事人在诉讼中平等地享有诉权，这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。只不过不同诉讼地位的当事人在诉讼中享有的诉权的表现形式不同而已。在诉讼的整个过程，双方当事人基于自己的诉权都可以采取一定的诉讼手段，而且这些诉讼手段往往是相同的或相对应的。这表明诉权对平衡双方当事人的对抗起着决定性的作用。而从根源上说，它反映了国家平等地保护民事权利主体的正当权利和合法权益的法制精神。最后，诉权是抑制审判权的扩张，防止审判权滥用的调节器。审判权是一种国家公权力，而有权力就会滥用权力则是一条万古不变的规律，“有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才会休止。”而诉权恰恰是给审判权设置了这样一条界限，即审判权的行使应当依法进行，而不能给当事人的诉权造成无端的伤害。当事人诉权的行使决定了审判权的启动方式、行使范围和行使程度。
在民诉法学界，对于诉权的性质和内容向来存在着争论，有“私法诉权说”、“公法诉权说”、“权利保护请求权说”、“司法保护请求权说”以及“二元诉权说”之争。尽管这些学说之间存在着较大分歧，但从各种学说的分析和比较之中，可以获得下列普遍性认识：第一，行使诉权的主体是当事人，它是当事人参加诉讼的根据，因此诉权是与审判权相对应的一个概念；第二，诉权是以实体请求权为基础的，实体请求权是诉权的出发点和归宿，因此诉权实际上是当事人的实体请求权在诉讼程序中的转化；第三，诉权中包含了当事人对纠纷解决的期待可能性，但这种可能性向现实性的转化，是在诉讼过程中通过具体的起诉权、应诉权、主张权或抗辩权等实现的，因此诉权既是抽象的，又是具体的；第四，诉权的行使遵循当事人意思自治原则，当事人在法定的程序和制度空间内，可以基于自己的意思表示，独立地决定诉权的运用和取舍，因此诉权具有可处分性；第五，诉权是双方当事人都享有的一种权能。国家法律平等地保护民事法律关系主体的合法权益和正当权利，当他们之间因民事法律关系发生争议时，任何一方都享有诉权，都可以依法提起或者参加诉讼，维护他们的合法权益，因此诉权具有平等性；第六，诉权贯穿于诉讼的全过程，在诉讼的任何阶段上，当事人都可以围绕着诉权进行相应的诉讼行为，因此诉权具有完整性。 二、诉权理论导入刑事诉讼之必要性分析 1、诉权理论导入刑事诉讼之意义 应该承认，作为人类社会解决纠纷的机制，刑事诉讼与民事诉讼在本质上是相通的，即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。而司法权的被动性都要求，不管是民事诉讼还是刑事诉讼，司法的裁决都必须在当事人的请求和抗辩的基础上进行。如果这一命题能够成立的话，那么最能反映上述特质的诉权理论也毫无疑问应当在刑事诉讼领域中有用武之地。 刑事诉讼中是否有“诉”存在，是刑事诉讼是否需要诉权理论的关键。对这一问题的回答应当是肯定。在刑事诉讼中，大量的实体法规则决定案件的进程，左右最终的处理结果，其作用之发挥事实上就是通过诉的制度完成的。这一制度由实体法和程序法共同确定，是联结实体与程序的关键环节。诉，微观而言，是一种请求，请求确认行为是否具备刑事违法性及行为人的可罚性；宏观而言，是以诉讼方式实现维护社会秩序和保障被告人合法权益平衡的法律制度。从这个角度观察，刑事诉讼中的“诉”和民事诉讼中的“诉”有着相同的外壳，即都是通过请求的方式来启动国家的司法权，并通过诉讼实现国家对“诉”的承认或否定，达到对国家预设法秩序的维护。所不同的只是“诉”的内容而已——刑事诉讼中的“诉”涉及的是犯罪与刑罚问题，民事诉讼中的“诉”涉及的是民事纠纷与民事责任问题。 “诉”的存在决定了诉权的必要性，在刑事诉讼中诉权就是控辨双方进行诉讼的基本权能，一方面，它在动态的程序运行中得到满足，体现为个案中控辨双方诉讼权利的行使和保障；另一方面，诉权反映在静态的法律规定中，以各种具体的规范化的诉讼权利为表现方式：当实体法确定的社会秩序或者个人合法权益遭受犯罪行为的侵害时，代表国家行使控诉权的侦查追诉机关或者被害人就有了进行诉讼的权能，被控诉方也就有了利用程序为自己洗刷清白的对抗性诉权，诉讼程序启动之时，诉权便从纯粹的理论抽象形态演化成诉讼参加者的具体诉讼权利。 刑事诉讼的诉权与民事诉讼相比较而言，既有区别又有联系。其共同之处在于：其一，诉权的平等性。民事诉讼中诉讼双方的诉权平等，刑事诉讼中国家诉权与私人诉权也是平等的，任何一方都不得违反授权性和禁止性程序规范。其二，诉权的对抗性。其中任何一方所享有的任何一项诉权，另一方都应当有相应形式的诉权以为救济。其三，诉权的法定性。诉权之行使必须依法律规定程序，违背程序的应当确认其无效。刑事诉讼的诉权和民事诉讼中的诉权相比，又呈现出许多不同 的特点：第一，诉权主体多元化。民事诉讼中诉权主体单一化，仅限于广义的原告和被告，刑事诉讼中的诉权主体则有多元化特点。除了犯罪嫌疑人、被告人，公诉案件在侦查阶段有侦查机关，在审查起诉阶段和审判阶段有检察机关；自诉案件则与民事诉讼区别不大。第二，诉权内容的多样化。刑事诉讼的诉权内容，除了起诉权，应诉权，主张权，胜诉权等等权利，还有其他方面内容，如犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等，这使得刑事诉讼的诉权内容大大丰富。随着控诉方诉权内容的丰富，对于辩护方的诉权保护也相应加强。第三，诉权行使的阶段性。刑事诉讼本身具有的明显的阶段性，使诉权也具有了显著的阶段性。不同的诉讼阶段，诉权的内容和行使方式都会呈现出不同的特点。 第四，诉权分类的特殊性。以诉权的主体和内容为标准，刑事诉讼中的诉权可以分为国家诉权和公民诉权两种。国家诉权是和公民诉权相对应而言的，是国家享有的、为了维持法律秩序而进行诉讼、追究犯罪者刑事责任的基本权利；公民诉权则是刑事诉讼当事人为了不受国家非法侵害、或者为了维护自己受到犯罪行为侵害的而寻求司法保护、进行诉讼的基本权利。这也是民事诉讼基于其管辖范围的特点所没有的分类。第五，诉权处分权的有限性。在刑事中，由于诉讼所解决的是犯罪和刑罚问题，所以对于诉权的处分不可能像民诉讼中那样完全遵循意思自治原则，尤其是国家诉权更是如此，但并不能因此就认为刑事诉讼中不存在诉的处分权，这一点在后文将会有所论及。
笔者认为，刑事诉讼的过程也是人们认识事物的过程，此无论是立案与侦查，拟或公诉和审判，甚至包括死刑复核、审判监督。刑事诉讼作为诸个事物认识行为的过程的链接，辩证唯物主义认识论作为其理论基础是勿庸置疑的。但是，笔者还以为，刑事诉讼又不仅仅是简单的或单纯的对事物的认识行为，因此，仅仅从认识论的角度探求这一问题，从逻辑上讲，则当然是不周延的。在对此理论问题的论争与探索中，汪建成教授提出了"除了认识论以外，还应当引入价值论这一分析问题的方法"。[17]即在坚持认识论的基础之上兼顾价值论。他认为，"法律真实论者所主张的很多论点，（例如有的提出，立法的规定为查明案件事实提供了必不可少的条件，但同时也在某种程度上阻却了对客观事实的发现，并以非法取证的排除规则等作为例证）从认识论的角度肯定是解释不通的，而从价值论的角度则很自然地能够得到其存在的理论空间，也符合刑事诉讼的实践，因为在刑事诉讼中有很多制度（例如，非法取证的排除规则、上诉不加刑原则等）本身就不是从认识论的角度考虑的，而是从价值论的角度考虑的，强调的是刑事诉讼中的程序公正、人权保护和诉讼效率等价值"。[18]"马克思主义的理论体系中决不只是一个认识论的问题，同时也包含有价值论。[19]只有将马克思主义的真理观和价值观结合起来进行研究，才能有助于讨论问题的深入和富有成效" [20]。笔者认为，汪教授的这一主张实际上也阐明了在对刑事诉讼价值的理论追求中，在坚持认识论的同时兼顾价值论的观点。只有认识到这一点，我们才能从根本上理解刑事诉讼的价值追求--刑事诉讼到底"应当是什么"，也才能使我们在实体公正和程序公正两个价值目标发生冲突时理性地做出选择。 正确选择的前提之四：理性解读刑事诉讼的利益观 国家是利益冲突和利益调和的产物，刑事诉讼作为国家解决和调节社会利益冲突的手段之一，存在一定的利益驱动，具有当然性[21]。当诉讼活动中的实体公正与程序公正出现冲突之时，理性解读刑事诉讼的利益观，对于正确选择刑事诉讼的价值追求，无疑具有显在的该当性。 关于刑事诉讼中的利益形态与利益选择，在理论界可谓见仁见智。有的学者认为，刑事诉讼的利益形态可划分为国家及社会利益、某一方面的总体利益和个别利益三种。国家和社会利益专指宪法确认的人民民主专政制度、人民民主的国家政权和国家的安全与统一以及社会公共安全；某一方面的总体利益，是指刑事诉讼程序涉及的某一方面的法律制度或具有某一方面的总体性利益，例如辩护制度、回避制度、上诉制度等；个别利益即追求在具体案件上实现刑罚权和保障人权。[22]在三种利益的关系与选择上，该论者认为，国家及社会利益乃最根本之利益。利益权衡原则要求，个别利益和总体利益均应统一到国家及社会利益上。当不同利益发生冲突时，选择的标准是：是否有利于国家及社会的根本利益。[23]其设定的利益选择标准清楚地表明为后者服从前者的一般性标准，亦即国家和社会利益高于某一方面的总体利益，某一方面的总体利益高于个别利益。这种理论客观的反映出了刑事诉讼诸多程序制度的根本目的，如律师会见批准制度、上诉不加刑制度等等，也符合诸如德国、法国等一些大陆法系国家的立法与司法现状，无疑是有进步与积极意义的。有的学者在肯定前述观点之积极意义的同时，提出了另外一种利益形态的划分。认为，刑事诉讼所涉及的利益，主要表现为国家和社会利益、被害人的利益以及被告人的利益三种。理由是，刑事诉讼是在各种诉讼主体的参与下共同完成的，在这种共同参与刑事诉讼的过程中，上述三方面的利益必然孕育并伴随其中，必然发生这样或那样的联系，必然产生利益之间关系与冲突。该论者认为，"上述三方面的利益之间存在一种同生同长关系，当三种利益发生碰撞时，又出现一种同消同损状态；理想的刑事诉讼制度和程序应该能够满足各种诉讼主体的利益，尽可能能够促成各种利益间的公生共长，尽可能减少利益间的同消同损。""刑事诉讼中的利益之间又存在一种此消彼长的逆向关系，因此利益之间的矛盾与冲突是不可避免的。"[24]该论者指出，对于刑事诉讼中各种利益大小、轻重的判断，没有也不应该有统一的标准，真正影响利益判断的实际上是诉讼结构、历史传统、价值观念、犯罪形势、人权状况以及法律文化等诸多具体综合因素。由于各国的诉讼结构、历史传统、价值观念、犯罪形势、人权状况以及法律文化的不同，对刑事诉讼中的利益选择方 式也就不同。即使在同一个国家中，刑事诉讼中的利益选择从来也不是固定不变的，由于犯罪形势和人权保障状况的变化，利益选择也就在不断地进行调整，以适应新的变化了的形势的需要。同时，利益选择的改变又反过来推动了各国刑事诉讼制度的变革。[25]
一、宪法与刑事诉讼法的关系概论
要研究宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，就必须研究宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。在传统法学理论看来，宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。宪法是国家的根本大法，一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据，不得与宪法相抵触，刑事诉讼法自然也不例外。
但是，随着理论的发展，人们开始在更深层次上认识宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障人权的双重功能，在具体实现过程中，惩罚犯罪与保障人权却常常处于冲突状态。惩罚犯罪带有强烈的国家强制的色彩，而相对于强大的国家刑事司法机关，弱小的犯罪嫌疑人的权利更容易受到国家权力不当侵害的威胁。此时，宪法的价值就得以彰显。宪法确认了公民的基本权利，以最高法的形式设置了在刑事诉讼中国家可以限制公民个人权利的底限，从而约束有关刑事诉讼的立法、执法和司法。只有在这样的认识基础上，人们才可能对宪法与刑事诉讼法二者之间的关系以及宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载有深入的认识。
二、宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载：域外经验
他山之石，可以攻玉。要了解宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，不妨先从西方的和刑事诉讼法的发展经验来进行考察。
从西方国家的普遍经验来看，的精髓在于限制国家和政府的权力，保障个人的基本人权。它以宪法这一国家的最高权威形成制约国家权力、保障公民权利的制度，并通过的政治运作而得以实现。的根本原则是限政和保权，其核心特征是对国家权力的法律限制，尤其是将国家和国家机关的行为和制度设置置于宪法的框架下运作，从而实现对公民权利的保障。在条件下限制政府权力，也就是要求政府表明如何行使权力，一种制度如何操作，才能体现正当性。而尊重和保护人类所享有的基本权利应当是作为一个正当政府的最主要条件。
刑法和刑事诉讼法特别是刑事诉讼制度是法律制度的重要组成部分，由于其涉及到犯罪控制与保障人权的平衡，因此与宪法联系更为紧密。西方学者认为刑事诉讼法是“实施中的宪法”和“行动中的宪法”，可见刑事程序制度对于宪法的重要性。刑事诉讼程序规则更加紧密地触及到一个国家的政治组织。制度上改变，尤其是文明发生重大变动，对刑事裁判形式所产生的影响，要比对具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响，更加迅速、更加深刻。
除了思想和学理层面外，西方国家和从制度层面上，从宪法对于保障犯罪嫌疑人人身权利的角度作了规定。各国宪法都重视刑事诉讼程序特别是刑事诉讼制度，相应地作了规定。据统计，世界上142部成文宪法对刑事程序中就有关于确认公民享有的权利和保障个人权利行使的规定。各国有88％的宪法规定，在刑事诉讼中被告人享有如辩护、与证人对质等权利；80．4％的宪法涉及到公民私生活，特别是对住宅以及个人生命保护问题；66．9％的宪法规定了人身自由和人身保障权。1789年法国《人权宣言》第7条规定，“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告和拘留任何人。”1791年法国宪法对此予以确认。在德国，根据基本法第1条至第20条，在刑事诉讼中确立了法治国家程序原则，即程序法定原则。《日本国宪法》第31条规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”在英美法系国家，刑事程序法定原则具体表现为正当程序原则。美国宪法修正案第14条规定，“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这些规定，对于保障犯罪嫌疑人的人身权利发挥了重要作用。
三、1996年刑事诉讼法对1982年宪法的体现
就我国而言，从历史上来看，1979年刑事诉讼法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年宪法和1978年宪法不完善。1996年刑事诉讼法有了很大进步，充分体现了1982年宪法的精神。概括来看，如(1)宪法关于我国国家性质和指导思想的规定，关于我国的社会制度、政治制度、国家机关的组织和活动原则的规定等，是刑事诉讼法的性质、目的、宗旨、任务和基本原则的直接依据；(2)宪法关于我国国家机关和国家机关工作人员必须依靠群众，倾听群众意见，接受群众监督的规定，也是公安司法机关进行刑事诉讼活动必须遵守的工作路线；(3)宪法关于任何公民非经人民法院决定或者人民检察院批准和决定，并由公安机关执行，不受逮捕的决定，是刑事诉讼法关于决定或者批准逮捕犯罪嫌疑人的权限和程序依据；(4)宪法关于陪审制度、公开审判和被告人有权获得辩护的规定，都是刑事诉讼的原则和制度；(5)宪法关于我国公民的权利和义务的规定，如公民对任何违法失职的国家机关和国家机关工作人员有权提出控告，在权利受到侵害时有权提出申诉，以及对公民的这种控告和申诉，任何人不得压制和打击报复的规定等，是刑事诉讼法中诉讼参与人享有的诉讼权利的根据等。
此外，刑事诉讼法的一些条文还直接反映了宪法的规定。如根据宪法第35条规定的“人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”把在刑事诉讼中行使着国家权力的公安机关、人民检察院、人民法院三机关互相分工、互相配合、互相制约在刑事诉讼法中作为基本原则加以规定(刑事诉讼法第7条)。根据宪法第129条“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，刑事诉讼法赋予参与刑事诉讼并行使着控诉权的检察机关监督整个刑事诉讼的权力，并确立了“检察监督”的原则(刑事诉讼法第8条)。宪法第126条规定的“人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”体现在刑事诉讼法第5条中。
新的刑事诉讼法正式实施以来，在促进了刑事司法制度的民主化方面取得了明显的成效。但在具体实施过程中仍然存在不少的问题，甚至有些问题急待解决:
一、再次修改应以人为本，加强对人权的保护
“国家尊重和保障人权”己经写入宪法，十六届三中全会提出以人为本的科学发展观，反映了共产党执政理念的己发生深刻变化。以人为本，体现在刑事司法上，就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体，尊重和维护其做人的尊严，保障和维护其基本权利，决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。以人为本反映了现代刑事诉讼理念的基本要求，把它视为刑事诉讼法再次修改的指导思想，是合适的。
“以人为本”是以公民的权利为本，以最广大人民群众的利益为本，不能狭隘理解为“以个人为本”。刑事诉讼法修改还要与国家政治、经济、社会的发展统一起来，兼顾各种诉讼价值，在保护人权与惩罚犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间保持适度平衡。马克思指出:权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。刑事诉讼法的再次修改，要体现现代性和具有前瞻性，但是不能超越社会主义初级阶段的基本历史条件，必须考虑社会经济的发展水平和社会的可承受能力，不能超越历史阶段。
二、再次修改应通盘考虑，维护国家法律体系的统一
刑事诉讼法是国家重要的基本法律之一，修改中必须以宪法为核心，并注重与其他法律之间的协调统一，以维护国家法律体系的一致性与统一性。宪法是国家的根本大法，刑事诉讼法修改必须在现行宪法框架内进行，不得与宪法相抵触。按现代诉讼理念，法院作为审判机关应消积、被动、中立，与其它司法机关之间不应主动配合，这样才能实现司法公正;检察机关作为公诉机关，应隶属于行政机关，不应属于司法机关。但在我国现行体制下:人民检察院是国家的法律监督机关，与法院并列为司法机关，存在两虎相争的格局。在公检法三机关的关系方面应是分工负责、相互配合、相互制约。宪法中的这些规定，虽在理论上存在诸多不合理之处，但宪法的最高权威在没有修改之前必须得到尊重，刑事诉讼法不管如何修订，都不能出现同宪法明显矛盾的条款。
三、再次修改应考虑周全，条文数量应该有所增加
【Abstract】ProvedthatthestandardmustbetheLawofCriminalProceduremostimportantcontent,itwasdecidingdirectlythecriminalprosecutionmovesdirection.Butourcountrypunishmentsuesthelawnottodototheproofstandardisclearabout,thespecificstipulation,buthasonlymadetheprincipledstipulation,thusnamelyhascreatedsincelongtothisquestiondifferentunderstanding,comparedwiththeopinionwhichisintheupperhandbelievedthatinourcountry,criminalprosecution’sproofstandardisobjectivereal.Butauthorthroughright“objectivereal”standardinsurmountableflawaswellasitwithdifficultypossibilityanalysisinreality,throughtothejudicialpracticeaswellascurrentlaw'sdeepresearch,theconclusionwhichobtainshappentothecontrary,namelyourcountrypresentcriminalprosecutionprovesthestandardbynomeansobjectiverealstandard,butisthelegalrealstandard,moreoverourcountryrevisedafter1996thepunishmentsuedthelaw,thelawsuitpatternbytheauthorityprinciplelawsuitschematranslationtohaveboththeauthorityprincipleandthelitigantprinciplecharacteristicmixedlawsuitpattern,thisconclusionevenmoreobtainedhashighlighted.
【Keywords】Criminalprosecution;Provesthestandard;Objectivereal;Thelawisreal
长期以来我国法学界认为我国刑事诉讼采用的是“客观真实”证明标准,并将其与西方国家的法律真实的证明标准对立起来。近年来,“客观真实”的证明标准在我国法学界受到激烈的批判。我认为,不论从我国的刑事诉讼立法,还是从我国的刑事审判实践看,我国刑事诉讼采用的证明标准并不是“客观真实”,我国刑事诉讼证明标准与西方国家法律真实的证明标准并无本质的不同,客观真实的证明标准只存在于法学专家的法学着作里。
1“客观真实”标准存在难以逾越的缺陷所谓证明标准,是指诉讼中对案件事实的证明所须达到的要求,也就是说,承担证明责任的诉讼主体,提出证据进行证明应达到何种程度方能确认待证事实的真伪。我国刑事诉讼法对证明标准并未作明确、具体的规定,仅原则性的规定“认定事实清楚,证据确实、充分”。我国法学界长期以来认为,我国刑事诉讼的证明标准是“客观真实”,即刑事诉讼中对案件事实的认定应与案件发生时的客观事实完全一致。客观真实说一直以来在我国法学界占据着主导地位,并影响着广大法律实务者,但由于该学说的先天缺陷,近年来,尤其是随着证据法学研究的全面拓展,越来越受到学者的反对。我认为客观真实说在我国传统证据法学理论中占主导地位,是由于长期以来我们一直过分注重实体真实所致。导致这一学说受到挑战的主要原因乃是诉讼模式的改变及程序独立价值的日彰所致。1996年我国刑诉法修改以后,诉讼模式由职权主义诉讼模式转换为兼具职权主义与当事人主义特征的符合我国法治国情的混合型诉讼模式。在这一诉讼结构之下,职权主义被弱化而当事人在诉讼中的地位却倍获尊重。人权保障功能成为我国刑事诉讼首选的价值目标,非法证据被排除在诉讼程序之外,毒树之果理论影响至深。由此一味追求案件事实真相的“客观真实说”不断受到挑战,虽然传统的客观真实说已发生了一些转变,认为“在具体案件中,除了承认绝对真实以外,也承认有相对真实的成份。”但我认为,这种变化并不能克服客观真实说的不足,在理论上依旧存在以下缺陷:
1.1客观真实说以马克思主义认识论为指导,但却对认识论的理解存在片面性,忽视了认识论的辩证法,曲解了绝对真理与相对真理的辩证关系。马克思主义认识论包括三个基本构成要素:一是反映论,认为物质是第一性的,意识是第二性的,物质决定意识,意识是物质的反映,坚持认识的规律应是从主观到客观,从而与唯心主义相区别。二是可知论,认为物质世界是客观存在的,人作为具有主观能动性的动物,是能够认识和把握客观世界的。三是坚持认识论的辩证法,认为人类的认识活动是一个认识——实践——再认识的无限发展的过程,对事物的认识只能无限接近客观真理,但不可能获得绝对真理性的认识。客观真实说认为“只要充分发挥办案人员的主观能动性,重视调查研究、收集证据,是完全有可能掌握对查明案情具有意义的一切事实。”充分夸大了人的认识能力。辩证唯物主义认识论坚持可知论,认为人类有认识世界的能力,是可以认识客观存在的现实世界的。但这里所说的“人的思维”并不是指单个人的思维,而是“作为无数亿过去、现在和未来的人的个人思维而存在”。也就是说,作为单个的人其思维(认识)能力是有限的,不具有至上性,而且受着诸多客观环境因素的影响。“人的认识要受到许多限制,不但常常受着科学条件和技术条件的限制,而且也受着客观过程中的发展及其表现程度的限制”。可见,客观真实说虽然认识到应以马克思主义认识论为寻求案件真实的理论指导,但对认识论的理解却存在不足,过分夸大了人的主观能动性。忽视了单个主体的认识能力的有限性。
1.2以客观真实作为刑事诉讼证明标准,实质上是职权主义诉讼模式的遗迹。“职权主义审判模式实行裁判中心主义,中实行卷证移送主义;法官在审判期日之前就对被告的犯罪事实及相关的证据已有认识。”诉讼中采纳这种审判模式,所追求的即是“实体真实”再现的审判价值观念,全部诉讼活动都紧紧围绕探明事实真相,对人犯的发现和处罚成为刑事诉讼活动的价值基础。我国在1996年刑诉法修改之前,一直沿用移植于前苏联的职权主义审判模式,以全面发现客观真实作为诉讼的首选目标,以打击犯罪和惩罚犯罪人作为刑事诉讼的首要目的。在职权主义诉讼模式下,刑事诉讼的证明以“客观真实”为标准则是顺理成章的。刑诉法修改后,随着我国诉讼模式的转变,程序正义和人权保障日益被人们所重视,实体真实的观念受到冲击,程序的价值已不容忽视。客观真实说没有接受诉讼模式转变所带来的伟大变革,仍旧奉行国家、社会利益至上的价值观念,导致司法实践中以追求客观真实为借口,违背正当程序的要求,侵犯人权和其他社会价值目标。笔者以为现在流行的客观真实说虽然已对传统证据法理论进行了修正,但依旧带有浓重的职权主义诉讼价值基础的痕迹,没有跳出错误认识的窠穴。
1.3客观真实说与刑诉法规定的“疑罪处理原则”(疑罪从无、疑罪从轻)和“无罪推定原则”存在逻辑上的矛盾。客观真实说认为刑事诉讼的根本目的是将案件的本来面目再现在人们眼前,以达到揭露犯罪,打击犯罪分子的诉讼目的。刑诉法规定的“疑罪处理原则”规定的是司法机关在某一行为是否构成犯罪,是此罪抑或彼罪有疑义时,从司法公正与效率和保障人权的角度规定的有利于被告人的处理原则,以保障诉讼效率和实现司法的人权保障功能。如果坚持客观真实说,任何一个案件的事实真相都可以为司法人员所掌握。但现代法治国家,“没有效率的公正不是公正”已成为人们所深谙的一种观念。刑事诉讼作为一种社会证明活动,必须在一定时限内终结,否则即是对人权的亵渎。刑诉法所规定的“无罪推定原则”规定,定罪权专属于法院,即行为人的行为是否有罪,只能由人民法院裁决,其他任何机关、团体和个人均无权决定行为人的行为是否构成犯罪。按客观真实说的观点,公、检、法机关在惩罚犯罪的根本目的上是一致的,任务都是查明客观真实。由此可见,人民法院在诉讼中仅仅起到“质检员”的作用,任务是对公安、检察机关查明的客观真实进行“质检”,盖上“质检合格与否的印章”。这必然弱化法院在刑诉中的职能,使诉讼过程形式化,导致程序虚无主义的抬头。追求客观真实与刑诉法的“疑罪处理原则”和“无罪推定原则”是相悖的,必须对客观真实说进行变革,以适应新的审判模式价值取向的客观实际。
1.4从刑事诉讼司法资源配置的角度看,一味追求客观真实,将有限的司法资源耗费在单个的刑事案件中,是不经济的,不符合资源配置的帕累托最佳状态的要求,违背了边际递减效应的基本原理。刑事诉讼活动一味追求客观真实,违背了刑事司法资源的优化配置,主要体现在:一是诉讼活动均必须在一定期限内终结,以保障人权,避免刑事被告人处于长期的刑事措施的恐惧之中。但客观真实以哲学上的可知论为指导。可知论对客观真理的掌握都要经历一个不断认识、实践、再认识、再实践的反复运动过程,最终实现真理性的认识。由此可见,一味地追求客观真实,首先就违背了刑事诉讼时限性的要求,导致诉讼资源在时间上的浪费。另据有关统计资料显示,我国法院系统现有审判人员18万人左右,而其中只有极小部分人员从事刑事审判工作。而同期全国各级法院共受理各类刑事案件482164件,审结480374件,平均每人每年要审结19件,大约19.2天即要审结1件案件。要在这么短的时间内查明每一案件的客观真实,是极其困难的,可以说是超出人的能力之外的。可见,如果要一味追求客观真实,则必须提高队伍素质和扩大司法队伍,以补充刑事司法资源的严重不足,但这与我国目前正在进行的司法改革和政府机构改革的目标是背道而驰的。
我认为客观真实说是与职权主义诉讼模式相适应的诉讼证明标准。由于职权主义诉讼模式的先天缺陷,自然导致了客观真实说在理论上滞后于刑事诉讼证据理论的发展;加之自身对马克思主义认识论的片面理解,导致其理论基础的软弱。自上世纪80年代以来,客观真实说就已面临各种新理论的挑战和冲击。随着混合型诉讼模式的引进,人权观念的重塑,客观真实说逐渐在争论中为另一有力学说法律真实说所取代。
2“客观真实”标准在实践中的不可实现性客观真实是一个哲学范畴,它是人们对客观事物认识程度的一个总目标,也是人类思维和认识的价值取向。辨证唯物主义的认识论认为,客观世界的任何事物都是可以认识的。按照这一理论,查明案件的真实情况是完全可能的,只要司法人员充分发挥其主观能动性,尽心尽责,就一定能够把案情查清,使犯罪事实水落石出,达到“实事求是”的要求,从而实现实体公正。但是,刑事诉讼不同于一般的认识活动,它有其自身的特殊性,要真正实现这一目标,实际上是不可能的。
2.1从诉讼活动过程来看。刑事诉讼证明活动一般要经过三个步骤:即办案人员采证、法庭质证、法官作出最终裁决。从采证来看,绝大多数办案人员不可能目睹案件发生的全部过程,而只能在案件发生以后,通过收集、审查、判断证据来查证案件事实。由于办案人员的水平、侦查手段等条件的限制,收集到足够的证据资料是有一定困难的。从法庭质证来看,合法性是证据资格的重要构成要素之一,各国对于以非法手段获取的证据均持否定态度,即使该项证据在实体上是真实的,也会因其收集程序上的非法性而不能进入诉讼证明的轨道。我国虽然没有确立非法证据排除规则,但在有关的司法解释中,用非法方法收集的证据,也是不能作为定案的根据的。从法官的裁决来看,法官在对案件事实认定时,难免受到个人学识、生活经历和价值取向的影响,也很难保证其裁决的客观真实和确定无疑。因此,诉讼中的证明要达到客观真实无疑的程度,是一种不切实际的幻想。
2.2从诉讼活动的性质来看。认识案件事实的活动并不是人类整体的活动,而是法官个人代表法律对案件事实作出认定。就案件事实而言,它只是曾经存在过,而非客观存在着。由于时间的流逝性和不可逆转性,这些事实是不可能重演的。虽然这些事实在其存在的过程中会将自己的信息注入周围的环境中,留下一定的证据,成为诉讼证明的基础。但是证据并不等于案件事实,对证据的认识,并不必然导致对案件事实的认识。刑事诉讼虽然是一种认识活动但不仅仅是认识活动,它还包含着一种程序道德价值的选择和实现过程,这里更多涉及的是法律规则的使用和法律价值的选择,与认识活动毫无关系。刑事诉讼产生于社会冲突,最终是为了解决社会冲突,对案件事实的揭示只是为冲突的解决提供一定的事实依据,而不是诉讼的最终目的。在事实真相无法得到揭示的情况下,法官依然要对案件作出裁决。由此可见,法官所作的裁判结论,并不一定是建立在客观真实的基础之上。
我国传统法学理论认为根据马克思主义哲学的可知论,刑事诉讼中案件事实是完全可以被认知的,另外,我国作为社会主义国家,刑事诉讼的证明标准应高于资本主义国家的证明标准,案件的全部事实真相应该完全查清,刑事诉讼应通过深入、细致的调查,收集确实、充分的证据来认定事实,认定的事实应该排除其它的一切可能性。这些观点可以从我国长期使用的法学教材里看到。我国传统的法学理论还对西方国家的法律真实的刑事诉讼证明标准、盖然性理论大加挞伐,认为这是西方资本主义国家刑事诉讼主观臆断、草菅人命。
近年来,我国法学界越来越重视我国的刑事诉讼证明标准的研究,对我国传统的刑事诉讼证明标准理论进行了大量的、充分的反思、检讨,充分地揭示了该理论存在的种种弊端。可以说“客观真实”的证明标准已被批驳得体无完肤,其理论上站不住脚,实践中行不通,已被越来越多的人所认识,“客观真实”的证明标准越来越遭人唾弃。法律真实的证明标准被越来越多的人所接受。
3“法律真实”是我国司法实践所奉行和立法工作所确认的刑事诉讼证明标准我认为,无论从我国的刑事诉讼立法还是从我国的刑事诉讼实践来看,我国刑事诉讼并不存在什么“客观真实”的证明标准。在我国的刑事诉讼实践中,我国的刑事诉讼实际采用的证明标准与西方国家的法律真实的证明标准并无本质的区别,"客观真实"的证明标准仅存在于我国传统的法学理论中。这里举一个案例来说明:X年6月6日午夜,四无近邻的X村党支部书记李X家燃起大火,李家的三层楼房被烧毁,李X和妻子、儿子均葬身火海。
现场勘查和法医鉴定表明:起火点附近无火源,这场大火系人为所致;三具尸体成炭状,头部均有铁器打击痕迹。这是一起杀人纵火、焚尸灭迹的恶性案件。经公安机关侦查终结移送X县人民检察院审查,认定凶手是同村村民张X,其根据是:张X因受被害人李X生前多次批评而怀恨在心,遂产生报复杀人的恶念;张X曾在案发的当夜时分外出约1个小时,有作案时间;张X的一条长裤上发现与被害人血型相同的A型血迹,而张X本人的血型是O型,有杀人证据。X县人民检察院审查后,认为张X犯故意杀人罪的证据确实充分,遂将案件移送X市人民检察院向X市中级人民法院提起公诉。X市人民法院在审理案件的过程中发现本案有许多疑点,同时张X从审查到到审判期间,一直喊冤叫屈,矢口否认自己杀人放火。审判人员经过调查了解,综合分析案情,对认定的犯罪事实和定案证据进行了认真、细致、全面的调查,认为李X与张X之间没有世仇宿怨,私人关系一直很好,亲属之间也没有什么纠葛,其报复杀人的动机难以成立。同时发现张X有作案时间的证据不可靠。原来认定张X有作案时间的唯一证据是其妻子的证言。办案人员再次询问张X的妻子时,她反映自己在威逼的情况下,曾提供过其夫在案发当晚外出1个小时,回家后还洗过手的假证言,但事后都了。审判人员认为以此来证实张X有作案时间是不可靠的。另外还发现,原认定张X裤子上的血迹是被害人的血也缺乏证据。因为张X妻子及两个孩子的血型均为A型血。因此,这条血裤不能作为定罪的充分证据。在审判的过程中,要求人民检察院补充侦察,但人民检察院最终未能提供更充分的证据,合议庭认定张X被控犯故意杀人罪的事实不清,证据不足,依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决,当庭释放张X。不久,某县公安局在侦破一起盗窃案件中,发现了杀害李X一家的真凶是林某。经某市中级人民法院审理,依法判处林某死刑,。由此可以看出:根据我国《刑事诉讼法》第141条、第162条的规定,目前我国刑事诉讼的证明标准是:案件事实清楚,证据确实、充分。在形事诉讼中,人民检察院的,人民法院的有罪判决,必须建立在案件事实清楚,证据确实、充分的基础上,否则应作出证据不足不的决定或宣告被告人无罪的判决。案件事实清楚是指与定罪量刑有关的事实清节都必须查清,证据确实充分是对作为定案根据的证据的质和量上的总的要求。证据确实是指每个证据都必须真实,具有证明力;证据充分是指证据必须达到一定的量,足以认定犯罪事实。从总体上来说,犯罪事实清楚,证据确实充分应达到以下标准:(1)据以定案的每一个证据都查证属实;(2)每个证据和待证事实之间都存在客观联系,具有证明力;(3)属于犯罪构成要件的事实均有相应的证据加以证明;(4)证据和证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾;(5)所有证据在总体上足以对所要证明的犯罪事实得出确实的结论,排除其它一切可能性。
根据上述标准分析此案,首先,关于证明张X犯故意杀人罪的证据不符合证据确实的要求。如证明张X有犯罪动机的证据、证明张X有犯罪时间的证据、以及张X裤子上有血迹的证据都没有查证属实;其次本案中证明张X有罪的证据也不符合证据充分的要求,如张X用以杀人的凶器、用以点火的工具等重要物证均没有查获。因此,根据追诉机关提供的几点证据无法得出张X犯杀人罪的结论。人民法院遵循了法律规定的“案件事实清楚,证据确实充分”的证明标准,宣告被告人张X无罪,从而避免了一起冤假错案的发生,保障了无辜公民的合法权益。
再让我们分析一下刑事诉讼法的相关法律条文。刑事诉讼法第6条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须依靠群众,必须以事实为根据,以法律为准绳……”第129条规定:“公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分……”第137条规定:“人民检察院审查案件的时候,必须查明(一)犯罪事实、情节是否清楚,证据是否确实、充分……”第141条规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出决定……”第162条规定:“……合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:(一)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决……”以上相关法律条款均要求刑事诉讼“事实清楚,证据确实、充分”,但我们从刑事诉讼法的规定中并不能看出我国刑事诉讼采用的是“客观真实”的证明标准。我国刑诉法规定了刑事诉讼要以事实为根据的基本原则,但对案件客观事实的追求是每一个国家刑事诉讼的最终目标,没有哪一个国家不是要求以案件发生时的“客观事实”作为定罪量刑的依据,完整、准确地反映案件的客观事实是每个国家刑事诉讼追求的最高理想。如果对刑事诉讼法的法律条款进行整体分析,可以看出立法者立法时不可能确立“客观真实”的证明标准。刑事诉讼法要求刑事诉讼“事实清楚,证据确实、充分”并不必然得出我国刑事诉讼实行的是“客观真实”的证明标准的结论。从我国刑事诉讼法第162条、189条、204条等的规定可以看出,刑事诉讼法的立法者立法时清楚地认识到并不是所有刑事案件的事实都可以查清。第162条规定:“……(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决……”第189条规定:“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:……(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重审……”第204条规定:“当事人及其法定人、近亲属的申诉符合下列情形之一的,人民法院应当重新审判:(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的;(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的……”既然存在证据不足宣告无罪、事实不清发回重审或有新的证据提起再审等的规定,那说明立法者立法时不会认为所有的案件都能够查清全部的事实,也没有要求所有的案件都必须要查清全部事实。另外,我国刑事诉讼法还对证据的收集、使用作了明确的规定,排除了一些非法证据在刑事诉讼中的应用。刑事诉讼法第43条明确规定必须依照法定程序收集证据,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据,最高院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定,对于采用以上手段取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。由于对非法取得的可能反映案件客观真实情况的证据的排除,使得经过认证后的证据也不可能完全反映案件的客观事实。这说明追求案件客观真实并不是立法者的唯一的价值选择,立法者在要求司法人员查清案件事实的同时还要求依法收集证据、保障当事人的人权,立法者要求司法人员查清的事实是对合法收集的证据的基础上形成的法律事实,这与西方国家刑事诉讼法律真实的证明标准是一致的。从以上分析我们可以看出,我国的刑事诉讼法并没有确立“客观真实”的证明标准。
从我国的刑事诉讼实践看,我国刑事诉讼实践中采用的证明标准也不是“客观真实”的证明标准。我国司法工作人员对证据的收集、事实的认定与西方国家的做法并无本质的区别。司法人员对证据的分析、判断,运用自己的社会阅历、专业知识,通过自身的思维活动,“再现”案件的客观事实,这是司法人员发挥主观能动性、主观反映客观的过程。另外,从我国刑事诉讼实践看,也并不是所有的案件事实都被查清,也有大量的案件因证据不足被宣告无罪。刑事诉讼实践中采用的证明标准实际上就是法律真实的证明标准。
综上,我认为,我国不论是立法规定还是司法实践,刑事诉讼证明标准都不是“客观真实”。客观上“客观真实”的证明标准也不具有可行性。我国刑事诉讼实践中实行的实际上就是法律真实的证明标准。
这里就有个有趣的现象,一方面,自已在刑事诉讼实践中实行法律真实的证明标准,一方面却宣称自已是“客观真实”的证明标准,并对西方国家的法律真实的证明标准大加批判。为什么会出现这种怪现象呢?我认为这是“左”的思想在我国法学研究领域的体现。我国经过30年的改革、开放,社会主义市场经济在我国已确立并正在不断完善、发展,2001年我国已加入了世界贸易组织,中国正在融入国际社会,中国的法治建设对我国的法学研究提出了越来越高的要求。法学研究要适应时代的要求,要想取得长足的发展,当务之急就是要解放思想、与时俱进。
参考文献
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我刚才提到“法治”。我们认为，法治是美国在各个领域取得发展的关键。法治的核心内容是：(1)法律标准以一种清晰易懂的语言预先制定；(2)司法裁判独立(独立于立法权和行政权)；(3)任何人，包括政府，均受法律约束。把法律看做是对选择权和行为的束缚这样一种传统观点是错误的；法律明确了行为的合法限制而得以彰显，因而使人们在那些限制中合作共事。这反过来又建设性地解放了个人，使其释放出创造力；法治保护了人们消费、使用和处置自己先前通过自觉生产所提供的生产物的权利。我目前对中国法律的研究仅处于起步阶段，所以，对你们所面对的问题我不敢妄称为专家。不过，我也理解你们目前对法治的重要性所给予的高度重视，你们感到也许需要一些改变，并且正在通过对法律制度某些方面的反思而努力取得更大的成就。毫无疑问，法治原则对于司法程序是至关重要的；实际上，它应当成为其规定性特征。同样清楚的是，如果不进一步深化和强化法治，司法程序方面的任何改革都没有意义。建立在个人任性或专断基础上的背离法治原则的司法程序，恰恰是需要进行“改革”的。
然而，在这里我并不想告诉你们什么需要改革，应当进行何种改革。我并不完全了解你们的法律制度或改革需要。我只想和大家讨论一些别的问题，我想讨论刑事程序的基础问题。尽管讨论将集中于刑事程序，但我要说的许多东西也与民事诉讼有关，因而更一般的涉及法治的基础问题。我将讨论一些决定应当采用何种刑事程序的因素，它应当如何被贯彻等等。我想和大家谈谈，在美国这些因素的复杂性以及它们的含义。然而，我首先还是想简要讨论一下证据法。在一定意义上，证据法在任何诉讼制度中都是最重要、最基础的方面；确切地说，它是法治的基石。
证据法对于一种诉讼制度来说是基础性的，并构成法治的基石，这个理念乍一看似乎令人不解。实际上，证据法对于任何一个创设了权利或义务的制度都是基础性的。权利和义务取决于准确的事实认定；如果没有准确的裁判，权利和义务根本就没有意义。我将通过一个简单的例子来论证这一观点。
在座各位都会主张对某物的所有权，比如大家穿的衣服。我对自己系的这条领带拥有所有权，那意味着，我有权按照自认为适当的方式占有、使用和处置这条领带。这是私人财产所有“权”的标准含义。然而，假设某人要争夺我对这条领带的所有权，这会有什么情况发生呢？在所有文明国度，该争端将提交给没有利害关系的裁判者——法官，在美国也许是一个陪审团——来解决，他们将决定，是我还是别人有权占有、使用和处置这条领带。这个决定将根据提供给裁判者的证据而做出。因此，当我对这条领带宣示所有权时，我实际上是在宣示，如果我的所有权受到置疑，我将能够向裁判者提供这样的证据，后者将据此断定这条领带属于我，我实际上拥有占有、消费和处置它的权利。
正如我们在这个例子中所看到的，权利和义务取决于事实。事实是先于权利和义务而存在的，因而更具有基础性。没有准确的事实认定，权利和义务就会变得毫无意义。当然，正是证据法决定了事实得以确定的方式。因此，确切地说，权利和义务取决于证据法。
由于证据法的这种基础性质，在美国，我们没有把证据法区分为刑事诉讼的和民事诉讼的证据法典。我们有一部适用于任何司法事实认定的证据法。显然，刑事和民事案件可能遇到不同的问题，因此，某些证据规则的适用性更侧重于刑事法律或民事法律领域。但总体上，我们的证据法是统一的。统一的目的是促进准确的事实认定，因而相关性被赋予了一种广义。只要证据是相关的，当事方就可予以提供，除非受到排除规则的限制。排除规则旨在促进某种价值，这些价值所具有的重要意义足以证明排除相关性证据是正当的。配偶交流特免权和律师—委托人特免权就是这方面的例子。还有一些其他的例子，如事后补救措施，旨在鼓励个人采取减少损害风险的行为。尽管总的来说，我们的证据法旨在让负有证明义务的当事人决定使用什么证据，以促进民事和刑事案件的自由证明制度。
如果大家感兴趣的话，我可以在提问和回应阶段继续详细讨论有关美国证据法的问题。下面概括一下我对证据法的观点，正如我开始讨论时所谈到的，它与刑事诉讼法的不同之处在于，证据法具有普适性(universal)。它涉及人们如何认识外界环境的问题。逻辑、认识论以及感知材料在中国和美国并没有什么差别。两种文化间的唯一相异之处，是不得不认真对待当事人愿意接受的采纳全部相关证据之一般原则的例外。这些决定可能容易通过地方性特色而得知。然而重要之点在于，我认为，证据法所处理的知识和理性，在很大程度上包含着普适性而非地方性的内容。
在美国，证据法不仅与刑事程序有一定联系，证据法还同样适用于刑事和民事案件。联邦宪法蕴含了几个仅仅适用于刑事案件的排除规则，这是通行于刑事或民事法律领域的证据规则具有特殊性的主要例子。它们非常著名，你们可能听说过的“米兰达规则”就是一个例子，宪法第四修正案关于非法搜查和扣押的证据排除规则也是一个例子。我听说你们正在考虑从其他国家吸收借鉴某些诸如此类的规则和程序，也许你们应当考虑这样做。然而，应当记住，这些根植于其他国家法律制度和文化的诉讼程序，也许与你们自己国家的程序有很大差别。
关于这一点，即刑事诉讼法具有地方性，而证据法具有普适性，也许尚未得到足够的强调。其他国家的人们通过刑法所追求的目的，在某些方面(尽管肯定不是所有方面)也许不同于你们国家所追求的目的。不同民族的历史和文化是不同的。因此，我既赞赏你们知难而进评价自己的制度，同时也提醒大家注意，为了清楚和准确地看到自己正在做的事情和为什么这样做，必须首先认真考察你们自己的做法，然后再通过考察其他国家的制度环境来审视来自别国的经验。有许多引进别国刑事诉讼程序而悲惨失败的例子，原因是忽视了社会文化和历史方面的差别，更重要的原因在于刑事诉讼程序体现了不同的制度安排和设想，其中一种程序中的一套含义完全不同于另一种程序。①
我进一步解释一下这个问题。“刑事诉讼法”不能仅仅从成文法、法典或者美国法院的判决来理解。虽然这些确实是构成刑事诉讼的重要方面，但却不是全部。比如，如果某人考察了美国各种刑法典，就会看到美国检察官无处不在的极大的自由裁量权：检察官可以决定什么样的案件追诉，什么样的不予追诉；什么事情予以指控，什么不予指控；谁被调查和指控，谁被完全按照法律来，谁可以进行辩诉交易。②同样，如果仔细考察支配着美国刑事审前程序模式的重大宪法性刑事诉讼案件，就会发现，无论是州还是联邦立法机关都无权通过定义犯罪的立法权而使长久以来形成的判例失效。我可以不断扩展这些实例，目的是强调，研究美国“刑事诉讼法”，不能仅仅考察成文法律和案例；它还要求深入了解美国的历史、文化、经济以及其他影响因素。
再谈谈“政府”问题。美国关于“政府”作用的观念是，政府的存在是为了创造和维系个人能够按自己的道德要求据以生存发展的条件。政府是服务于民的，而非民众服务于政府。当然，这是所谓“自由民主”的本质，其基本构想来自于欧洲启蒙哲学家。美国的经验进一步丰富了这个体系，并强化了对中央集权政府的不信任。在美国历史形成过程中，政府不仅被视为社会遇到问题的解决办法，它还被看做是问题本身的一部分，因而要在很多方面、以许多不同的方式使其受到约束、限制和制约。这不仅反映了我们从欧洲祖先那里移植过来的政府三权(立法权、执法权和司法权)分立的思想，而且我们还通过将宪法规定之最终解释权和成文法解释权赋予法官以及确立法官终身制，赋予司法权至高无上的权威，而丰富了三权分立的思想。当然，这就是我们法院所拥有的著名的“司法审查权”③。
我们并不满足于宪法在形式上通过分权对政府行使权力施加的结构性限制，我们的民众坚持一系列的个人权利来对抗政府权力，并以“权利法案”(美国宪法前十条修正案)的专门条款为基础，使公民享有“正当法律程序”和“平等法律保护”④的权利。所有这些法律条文都发挥着很大的作用；特别重要的是，这些规定使定罪非常艰难。个人有权受到从大范围人口中挑选出来的、由非政府雇员组成的大陪审团对其被进行审查(尽管某些州没有使用大陪审团)⑤，由外行组成的不同的陪审团只有在“确信无疑”的基础上才能认定其是否有罪；⑥任何个人都享有不受强迫自证其罪的权利；⑦政府不得无理搜查和扣押；⑧被告有权传唤有利于己方的证人并对控方证人进行交叉盘问；⑨以及在犯罪所发生的州或地区对被告人从其被正式起在相当短的时间内公开审判的权利，⑩等等。避免双重危境的权利，也从根本上限制了政府对一个人的特定犯罪只能定罪一次。
对个人的保护甚至更加完善。刑法必须易于理解，否则就会被法院以违宪性模糊而拒绝适用。美国法吸收了普通法的“从宽原则”(11)。这是一项解释原则，即当某一刑法规定可以有两种不同的解释时，法院将采用对个人被告有利的解释。这并未穷尽对被告人所有的保护。(12)
然而，这些个人权利并不是从人们能够想象到的权利体系中随便挑选出来的，应该说这些权利是与宪法相统一的，因为它们是构成政府和民众关系的一元化观点的有机组成部分。这种观点的核心是，政府必须是有限的，政府权力的集权化趋向应当受到抵制，刑事定罪的道路上必须有艰难险阻，并且在很大程度上要得到民众的同意(通过大陪审团和小陪审团成员的作用)。
我所描述的政府概念兼有善恶两个方面，在这里我无意对其加以赞美或批评，而只是对其进行解释。只有在这种背景下，人们才能理解美国宪法中诸如聘请辩护律师等阐述个人权利的分散规定。人们不能孤立地看待一个程序要求并大谈其一致性，而必须在一定的语境中把握它，在其与基本概念的关系中或者与那些旨在实施或表达的概念体系的关系中审视它。
让我来概括一下，当人们谈论“刑事程序改革”的时候，这个论题实际上属于法理学或政治学问题。法治的基本概念，政府机关的角色及其与民众的关系，是《美国权利法案》的题中应有之意，而不是从中派生出来的东西。
在刑事程序的形成过程中，还需要考虑诸如社会、文化和政治等因素及其影响。在美国，比如我们经常提到“隐私权”，这个措辞是很模糊的，但它至少涉及三个不同的意思：(1)在个人隐私领域的排他权，包括政府在内，这是“隐私权”的本质；(2)为自己和家庭作出选择的权利，比如目前在美国争议很大的堕胎权，更好的表达是“自治”；(3)受到包括政府在内的他人以一定方式的善待权，这确实涉及“尊严”利益。这些个人利益中的每一项都与作为其镜像的公共利益充满张力。在决定刑法及其执行的范围时，社会必须在这些相互影响和冲突的利益之间做出选择。
我的第一个观点可以概括为，刑事程序不能与其周围因素隔绝开来而孤立地加以看待，而实际上，它正是源于那些关于政府性质、政府与民众的适当关系等具有深远意义的观点，以及关于个人利益的性质等深刻的哲学观点。人们不能抽象地看待“刑事程序”还有第二个原因。这不仅是由于刑事司法制度的各个组成部分构成了一个动态过程，而且同样重要的是，事物并非总是它们表面上看起来的那个样子。在我的《刑事诉讼概论》(13)一书中，我和合著者提出了一个学习美国刑事诉讼法的方案，即为了理解美国刑事司法制度的实际运作，不仅要了解“法律”的规范命令，还要深入研究上面简略论及的法理和政治问题，至少有下面四个方面：
1.书本上的法律与实践中的法律之间的差别；
2.程序法与实体法之间紧密的相互关系，特别是事实上程序法是实体法的载体，而非我们习惯上所认为的相反的情况；
3.一般的历史，特别是种族关系和种族歧视问题；
4.经济因素，美国有一句谚语，“世上没有免费的午餐”，就是说，如果你把一美元(或一元人民币)用于这一目的，那就不能再用于其他目的。
下面逐一讨论这些因素及其意义。
1.书本上的法律与实践中的法律。宪法是制定的，立法是通过的，执法是命令或指令，法院是做出决定，人们还可以思考我们多多少少所服从的其他东西。不幸或有幸的是，生活并非如此简单。在宪法或法律的制定过程中(比如很普通的对宪法的投票或者一个立法机关投票表决通过某个法律)，对于法律语言的言外之意总有多种理解。某个立法者可能投票赞成一个法案中的某一段内容，尽管他们并不认为整个法案有多大价值(甚至认为根本没有什么价值)；而其他人可能基于同样的理由而投反对票。也许还存在对于某些规定究竟所指什么或所干什么的理解严重不一致的情况。一个人可能认为法律语言是这种含义，而另一个人却理解为不同的含义。例如，在美国，对于宪法第14修正案的正当程序条款与权利法案、美国宪法前10条修正案之间的关系，就存在尖锐的分歧。
困难还不止于此，法律语言常常故意留下了含糊之处，因为对于它究竟应当如何精确表述不能达成一致意见，或者由于对具体问题可能出现的所有情形一般不能预见。来自美国宪法的一个例子是，第8修正案的神圣但却是模棱两可的语言：不可强加残酷的或非同寻常的惩罚。虽然完美无缺，但究竟什么使一种惩罚变得残酷和非同寻常？这段话在1791年被通过的时候，其语言所具有的含义，如何适用于其从未预见到的新的发展？对这种问题可能不存在现成的答案。
即使法律规定的语言十分清楚，立法者也可能不执行自己制定的法律。就像美国总统和各州州长们所做的那样。因此，他们的解释，可能对于一个法律规定的执行来说是至关重要的。撇开语义这个语言学问题，还有更深层的问题。执法者也许不能完全分享立法机关所持的关于贤明政策的同样观点，因此，执法者也许或多或少热衷于各种法律的执行。即使执法者知道某项法律的含义，并且热心于贯彻执行，实际上也没有一种法律能够不折不扣地执行。这样做既缺乏足够资源，且实现任务的必要方法也常常会违反其他规范。一个简单的例子是，我们两个国家尽管在根治犯罪方面投入了巨大资源，但犯罪还是在不断发生。如果不采用干涉隐私权或侵犯其他权利的方法，某些犯罪就不可能被根除。这些方法，可能被看做是比容忍某种程度的犯罪更邪恶的东西。总之，执法者必须在法律规定的含义、优先权和执行的方法之间做出选择。
书本上的法律与实践中的法律之间的第二个不同是，由于实践中的法律是从书本中翻译过来的，这使它变得比从政府最高层到大街上的警察之间的组织链条还要复杂。这里，对程序法的影响就更加明显了。在一个中间层次上，我已经提到过检察官在决定追诉什么案件的问题上具有很大的自由裁量权。任何立法都无法改变这一点，因为，任何一项这样的立法，都没有足够的财力来对所有潜在犯罪行为进行调查。这是一种未来判断。在这一点上，警察的情况和检察官是一样的。在任何一个复杂社会，犯罪无处无时不在，虽然大都是一些低级的犯罪，但依然属于犯罪。人们走在芝加哥或者北京的大街上，会看到从乱丢垃圾到走路不遵守交通规则，再到交通事故，以及盗窃甚至袭击和斗殴等数不清的各种犯罪行为。警察和检察官一样拥有对何种犯罪予以调查的自由裁量权，无论是我们或者我们的法律理论喜欢还是不喜欢这一点。(14)同样重要的是，警察所做的大部分事情并非都是法律的实际执行，也包括复杂情况的管理，比如疏导交通或者控制拥挤等等。
这种自由裁量权在程序规则中有一些暗示。我举一个明显的例子。假设人们对调查活动施加限制，像美国宪法第四修正案规定的免受无理搜查和扣押的权利。进一步假设，这种限制是通过排除规则而强制实行的，即禁止使用违反程序规则所获得的证据，该排除规则的原理当然根植于美国法律。
现在假设，警察和检察官把诸如等许多社会问题看做是管理的问题来加以解决，而不是当作犯罪来解决。在地方官员的眼里，“解决”这些问题的一种方式也许是侵扰那些涉及的人，使其知难而退，而不是追求将其定罪，这样就鼓励那些人“转移到”其他地区或城市去了。这种侵扰可能会造成大街上的人身威胁或暴力，也可能涉及逮捕等。重要的是，除非警察或检察官关注定罪问题，否则排除规则对于他们就没有影响。书本上的法律看起来至高无上，但实践中的法律却并非如此。
2.实体法与程序法的关系。美国最高法院对个人权利加以拓展和强化的判例，被认为在很大程度上限制了警察和检察官的权利，但我们的法律制度还没有受到这些裁决的严重干扰。正如刚才谈到的一个原因是，只有当一个人真想的时候，其事项才会遇到程序性屏障。这就是制度动态性一般观点的实例，因此可以用各种无法预知的方式对变化做出不同的回应。如果认为对动态过程的“改革”可以毫无疑问地通过各种孤立的措施而得到渴望和预想的结果，那就大错特错了。恰恰相反，像刑事司法程序这样的人类制度是有机的，是不断适应环境而变革的，而且具有惊人的多样性。目前最重要但却未得到正确评价的例子是，正统立法机关的变革，实际上可能挫伤来自法院和法律改革家的任何程序性改革。
这里我将以宪法第四修正案对无理搜查和扣押的限制作为例子。假设警察针对犯罪行为想要拦截一辆汽车进行快速检查，可是宪法第四修正案所要求的法院规则是，警察对犯罪已经实施要有可能的根据才能对车辆进行拦截。所有立法机关要使该司法命令在实践中失效，就需要把刑事法律扩展到包括更严格的驾驶限制。立法机关可以使不违反刑事法律的驾驶在本质上达到不可能的地步(比如，越过中心线、车距太近、太迟或太早拨动转向指示灯等)。如果立法机关通过了这样的法律，那么警察实际上就可以按照这个法律拦截任何车辆，只要能抓住驾驶员违反了交通规则中的任何一项规定。这种拦截将根据“可成立理由”(probablecause)，但立法将戏剧性地扩展可成立理由的渊源，因此，警察无论何时决定这样做，就都可以使任何人受到拦截，尽管法院试图禁止这种做法。同样，如果政府没有可成立的理由而不能查获一定信息的话，可能常用的替代性做法，就是要求个人保存其想要的记录并向政府披露。
总的来说，随着刑事法律的扩张，个人权利的实际保障逐渐被削弱了，而且这几乎成为在政府行政部门掌控中的专门事项。为了理解美国刑事审前程序如何实际运作，这是一定要考虑的因素。
3.历史和种族平等的追求问题。历史对于理解任何现行制度所具有的意义都是显而易见的，我不占用时间来阐述什么是历史，该如何理解历史。普遍和显而易见的观点是，历史在一定程度上决定了现在的制度安排，美国的许多刑事诉讼法都是国家为消除种族主义影响而建立起来的。
4.经济因素。美国商人的格言是：“世上没有免费的午餐。”就是说，如果另一个商人“邀请”你吃午饭，那他大概要和你谈某些事情，也许期望某种回报。不管人们怎么去想商界的事情，对政府来说，“世上没有免费的午餐”确实是一个真理。政府受到经济上的限制，反过来经济因素也是有限的。从理论上说，政府能够做许多有价值的事情，但实际上它们只能有选择地来做其中一部分。如果资源都被用于某一目的的话，那就剩不下什么资源来做其他的事情了，但是却有许多不同的“事情”需要资金支持。
在考虑刑事司法制度的时候，资源有限性的限制是一个非常重要的考虑因素。当代社会的一个教训就是：没有哪一个社会能够根除犯罪。只不过更多的犯罪采取了不断变化的形式。关于这一点，一个最好但却有讽刺意味的例子是，随着资源被倾注于根治犯罪，其他形式的犯罪却雨后春笋般生长出来，比如渎职和贪污。而且，政府用来打击犯罪的手段也是受限的。民众对于侵犯性的犯罪调查手段的容忍也随文化不同而不同。还有，当代历史也一再清楚地表明，所有文化和社会都受到有效的限制，政府一旦超越这些限制就会招致人民的反对和抗议。因此，在政府关心的所有领域配置资源，包括犯罪调查和，将是艰难的选择。犯罪及其调查需要被视为一个流畅和动态过程的组成部分，而非能够被完美控制的孤立实体。
我来提供一些例子。投资刑事司法过程显然与在其他社会领域的投资具有竞争关系。如果政府提供更多的法官、警察或者为穷人提供援助律师，那么用于经济发展或者医药研究等其他领域的资源就会减少。就像我之前谈到的，警察每天都会遇到这方面的问题。以有限的资源处理这么多的犯罪，结果就是有些犯罪得不到处理，因此他们必须不断决定如何配置有限的资源。警察应该在城市的这个区域巡逻，还是在那个区域巡逻？他们应该更关注经济犯罪、暴力犯罪还是欺诈行为？在刑事司法领域的投资与在其他领域不同部分的投资的竞争关系是一样的。如果政府提供了更多的法官，那大概就只能提供更少的警察。
经济因素的影响甚至更远。最后再以聘请辩护律师的权利为例。伴随被告辩护律师对刑事审判程序的影响力的加大，每个案件的成本也不断增加。随着中等成本案件的增加，能够被审判的案件总数便减少了。如果辩护律师的积极介入增加了审判所花费的时间，显然审判的数量就可能减少，因为用于审理案件的总时间是有限的。
除了资源分配的最直接的问题之外，其次的也许是更为深层的经济学观点是与刑事司法制度结构有关的，即关于错误的微观经济学。一个完全没有错误的刑事审判制度是不存在的。最重要的是承认可能犯两种不同类型的错误——使无辜的人被错误定罪和使有罪的人被错误地宣判无罪，而且，资源的配置将影响着这两类错误之间的关系。
理性人可能对这两种错误类型的意义存在分歧。在美国，我们建构刑事审判程序的目的，是以承认许多被错误宣判无罪的代价来使错误定罪的可能性最小化。在美国，我们认为，十个有罪的人被无罪释放比一个无辜的人被定罪要好得多。尽管事情很复杂，但这种观点却在很大程度上解释了为什么刑事案件适用“确信无疑”的高证明标准，(15)这也解释了被告辩护律师为何在美国被认为非常重要的另一个原因。高标准的证明和法律人虽然会使有罪之人定罪变得更加困难，但却可以使无辜的人得到保护。(16)
以经济学的视角来观察刑事程序，强调了自由和安全交替换位的困难，这也许是贯穿我今天演讲的中心。现在该是做一个概括的时候了。最后我想说的是，今天我在这里演讲的目的不是赞扬或者批评你们或我们国家的制度，而是揭示一些在考虑这些重要问题时需要注意的重要因素，无论关注的问题是你们的体制改革还是理解我们的制度。在结束这个演讲的时候，我还想重申，在考虑我们两国的刑事司法制度的时候，我们该牢记它们是有机的整体，其中一部分的变化也许会对其他部分产生不知不觉的影响。例如，如果未提供辩护律师和进行有效辩护的话，审判的成本将会降低，但是这样却可能增加了错误定罪方面的成本，反之亦然。因此，在思考你们期望的刑事审判程序类型的时候，也应该考虑我所讲到的这些重要问题。
最后，我想重申诉讼法典和证据法在一个关键方面的区别。诉讼法是本土化的，属于地方性知识；像实体法一样，它反映了时间空间的特殊性。证据法是普适的；它是人类理性的产物，是人类精神实现认识和改造周围环境的目的的方式。确实存在某些限制民事或刑事审判的政策，这些政策通过我们称之为“证据规则”的东西可以得到促进。通常，这些排除规则以相反的方式对真相之有效证实的全部目的发挥着作用。我不知道是否应该向你们提供关于变化的意见，但是我愿意留给你们这样一种思想。在构建你们的证据法时，我推荐你们从普适性起步，然后再去解决从真相之有效证实原则出发的方法问题。如果你们这样做，我认为你们不久就会看到，证据法的大部分内容在人类所有的诉讼程序中都是相同的，只有极其微小的例外。
注释：
①一个很好的例子是，欧洲各国在引进对抗制程序的某些方面所作的努力：德国在19世纪，意大利在20世纪。
②UnitedStatesv.Cox,342F.2d167,certdeniedsubnom.Coxv.Hauberg,381U.S.935(1965).
③Marburyv.Madison,5U.S.(1Cranch)137(1803)
④U.S.CONST.amend.V,XIV,§1.
⑤U.S.CONST.amend.V.
⑥U.S.CONST.amend.VIandInreWinship,397U.S.358(1970).
⑦U.S.CONST.amend.V.
⑧U.S.CONST.amend.IV.
⑨U.S.CONST.amend.VI
⑩U.S.CONST.amend.VI
(11)ZacharyPrice,TheRuleofLenityasaRuleofStructure,72FORDHAML.REV.885(2004)
(12)例如，美国宪法第5修正案的避免双重危险的保护，美国宪法第8修正案禁止过量保释金、过量罚金以及“残酷和不同寻常”的惩罚。Bradyv.Maryland,373U.S.83(1963)，要求该州检控方披露有利于被告人的证据。
(13)RonaldJ.Allen,etal.,ComprehensiveCriminalProcedure(2nd2005).
法追求真实，这是实现正义的必然要求，也是法本身所需要实现的目标。法律是人类理性的精华，只有建立在事实的基础上的法律裁判才是真实的，才能获得普遍的承认。但对于“事实”应当如何理解，自古以来却引起法学家们喋喋不休的争论。具体而言就是客观真实与法律真实的论争。 一、 客观真实和法律真实的概念 “客观真实”这个词是从大陆法系的“实质真实”演化而来的，它是指在诉讼中，司法工作人员运用证据所认定的案件事实符合案件发生的客观真实情况，也就是我们通常所说的查明案件事实真相，是主观符合客观的真实。这些案件事实的发生、发展等过程是不以人的意志为转移的，又能被人的意识所反映。 “法律真实”是指司法工作人员运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准，这个真实就是证明原发案件事实的证据，以及由证据组织起来的具有法律意义的事实。法律真实可从两方面来理解：一是从法律意义上看证据的客观性、关联性、合法性以及由证据证明的事实的真实性；二是从法官确认的程序上、判断上的真实性。法律真实并不绝对等同于主观真实，它包含有客观真实的内容，是建立在客观真实基础之上的。同时，法律真实是一种相对的真实，因为它不可能完全等同于案件事实。从认识论上讲，人的认识是无限的，但在一定的时空内，人的认识是有限的。 二、法律真实对客观真实的挑战 客观真实和法律真实的论争最早是在刑事证明标准问题中被论及的。 在我国，由于受传统文化的长期影响，人们在处理事情的价值选择上，习惯于追求事物的实质合理。就一个法学工作者或司法实际工作者而言，也注重和垂青实质合理的法律。所以我国传统的事实观是“客观真实观”，即认为这一事实应当理解为司法应以 “客观存在的事实”为依据。然而，随着社会的发展，客观真实受到越来越多的挑战。 （一）人权保障对客观真实的挑战 中外历史上一度将查明事实真相作为刑事诉讼的唯一目的，为此而不择手段，古代种种令人发指的酷刑，很大程度上就是在这样的诉讼理念下产生发展起来的。随着人类文明的进步，尤其是人权观念的出现，加大了人们对追求事实真相合理性的思考，认识到刑事诉讼活动应该与其所处的时代精神，社会条件相适应。在追求查明事实真相的同时，也应该兼顾其他的社会利益和要求。尽管由于各国法律状况、文化传统、政治制度等因素的不同，“其他的社会利益”也不尽相同，但是基于对个体的尊严的尊重，尊重和保障人权已成为最重要的社会价值之一。刑事诉讼作为社会中存在的一种纠纷解决机制，无可避免的要涉及公民的人身自由，财产乃至生命等最基本的权利，对涉诉人员尤其是被追诉者的权利影响甚大。涉诉人员作为客观存在的社会个体，同样也享有基本人权，不能因为涉诉而被任意剥夺。因此，尊重和保障人权在刑事诉讼中就凸显得十分重要，这就在价值选择上对客观真实提出了挑战。 （二）认识论方面对客观真实的挑战 除却人权保障这一社会价值的挑战外，客观真实还面临认识论方面的攻击。事物是复杂多变的，存在复杂的因果关系，认识事实真相往往受客观条件的制约，对客观事物的认识是一个相对的认识过程。日本著名导演黑泽明在其代表作《罗生门》中对一个本应很简单的杀人案件，因为叙述者立场和视角的转换，观众竟然看到了四个不同的故事版本（强盗、女子、丈夫、樵夫）。在影片中，黑泽导演通过真实的描述来探讨人性，在真实是什么的追问中凸现了人性的弱点——人们对不利于自己的事实会本能地回避，在生活中，每个人都会接受并下意识地建构仅符合其个人需要的事实认定。 日本刑事诉讼法学家藤重光教授就指出： “真正的绝对真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界里，真实毕竟不过是相对的，诉讼领域中真实当然也不例外。”当启蒙运动对个体的权利开始张扬，人本主义思潮的兴起，刑事诉讼领域中产生了“有疑，有利被告原则”这一被法学界认为是“现代刑事诉讼的铁则”的原则。这一原则的确立标志着单一追求客观真实的刑事诉讼理念已被打破。由于人类认识的局限性和法律体制运行的种种困境，法律不可能达到完全真实的程度，只能无限接近事实，因此法律形成了自成体系的事实认定状态——法律真实，以此建立起了法律体制及其运作模式。裁判者固然是通过审查控辨双方提供的或自行收集的证据材料对案件的事实真相作出明确的揭示，但这种对事实的揭示只是为了争端的解决提供一定的事实基础和依据，不是最终目的，裁判者就争端的解决所作的判决结论，并不一 定非得建立在客观的基础上不可。裁判者在程序上所作认定的事实应该是法律上的事实。这种事实应该建立在裁判者听取各方的证据，意见的前提下，当庭所作的主观判断。 三、法律真实在实践中具有更高的操作价值 其一、人类认识能力的局限性。任何事情一旦发生就立即变成历史，而历史常常是无法真实再现的。每个人的背景不同，认识能力不同，经验不同，世界观、价值观、人生观不同，对事物的认识标准就不同。更何况，在人们认识的长河中，客观事实是一个带有终极意义的问题，即使在一时一事上能达到客观事实，按照绝对真理与相对真理的辩证关系，也只能是相对的。人们对于案件的记忆和表述都有客观或主观的不可靠性，法官也不可能让时光倒流来揭示案件的真相。此时二者的差异，可说是一种无奈的不一致。客观事实观在实践中不但无法实现而且会带给我们一系列的严重后果，如任意司法、蔑视法律和法治等“.”那种‘必须’达到或‘一定’达到‘客观真实’的说法在理论上是不成立的，在实务上是有害的，更是无法实现的。“ 其二、诉讼的时限性和证明的经济性。即使事实证明在证据上是可能的，但考虑到司法诉讼都有一定的时间期限，“迟到的正义是非正义”，当事人或法院都没有无限的时间供其利用，弄清真相在经济上是完全的不现实或得不偿失。 其三、事实问题的法律化或案件事实的格式化。案件事实是法律规范对生活事实的格式化的产物，司法中的事实认定与法律适用常常是同一个问题的两个侧面，按苏力先生的说法，就叫做“纠缠于事实与法律之中”。 其四、法律真实的建构性。司法出于社会可接受性的需要，不仅会裁剪案件事实，有时甚至会故意地偏离客观真实。这方面最典型的就是“证据除权”规则：对非法获取的证据，即使它在实体上能证明案件真相，法院也不会采纳。因为要追求某些比真实更有价值的目标，司法故意使二者不一致。 四、法律真实实现的途径 法律真实的实现最终要通过两个主要具体实践环节来实现。 第一、要实现实体公正走向程序优先的转变。司法公正包含两个方面的内容：一个是实体公正，一个是程序公正。在客观真实观指导下的诉讼理念，往往只追求实体公正而轻视程序公正。程序公正要求在诉讼过程中遵循严格的诉讼证据规则和程序，可以这样形象的表述程序公正：“如果说实体公正是工厂加工出来的产品，那么程序的公正则是生产该产品的生产工序，如果说生产的工序出了问题那么其产品要么是次品，要么是废品，是正品的几率很小很小”。在大陆法系大多数国家，至今仍然信奉程序公正主义价值观，而在已美国为代表的普通法系国家，程序本位主义价值观已经成为其诉讼主导理念。实际上实体公正与程序公正之间是存在价值冲突的，二者的价值冲突到底应该如何解决？我认为我们应该全面学习普通法系国家，将程序本位主义价值观确立为诉讼主导理念，正确认识程序不仅仅是工具，它也具有其独立性和独立价值。程序法与实体法一样都是国家法律的重要组成部分，二者互相依存，但有彼此独立，强调诉讼程序优先的地位不仅仅是限制国家权力，保障公民权利的需要，也是树立“程序优先”观念的需要。我国现行刑事诉讼法对程序违法缺乏明确的法律制裁。故导致办案人员为了追求客观事实真相而肆无忌惮的违反程序。因此我认为要真正走向法律真实，确立程序优先，并在刑事诉讼法中予以明确至关重要。 第二、要加大权利保障和对侦察权的限制。首先，应该全面赋予被告人不得自证其罪的权利，这种权利被国际刑事诉讼学界认为是最底限度的人权保障。其次，法律真实在证据问题上的首要障碍是非法证据问题，主要表现在刑讯逼供问题上。“刑讯”是手段，“逼供”是目的，是办案人员为追求客观真实而不择手段的表现。刑讯逼供是一个长期困扰我国司法实践的老大难问题。立法上的粗陋简单，使“严禁刑讯逼供”类似于口号，根本无法发挥法律的规范和禁止功能。遏止这种现象首先要转变执法观念，既有客观真实观向法律真实观转变，其次要采取司法授权原则，将逮捕、讯问等纳入法院司法审查范围，建立讯问全程监控制度等。 只要从理念上将客观真实观转向法律真实观，对事实的认定以法律事实为准，坚持程序优先，加大权利保障和对侦察权的限制和制约，那么我相信，美国辛普森案案结后法官那一句意味深长的话：“尽管全世界都认为他有罪，但是法律宣布他无罪。”将同样在中国响起，姑且不议实体结果公正与否，但的确是刑事诉讼法的巨大跨越和法治的飞跃。
取得重大突破针对我国刑事诉讼领域内长期存在的“会见难”问题，新刑事诉讼法第37条规定了除三类案件外，律师凭三证即可会见，且律师会见时不被监听。此次调研的看守所，基本上都严格按照刑事诉讼法和相关司法解释以及看守所的相关规定安排律师会见，没有特别的限制。只要律师能够提供刑事诉讼法规定的律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函等文件均能保证其在48小时内与在押人员会见，并不存在诸如“必须两名律师会见”，“会见女性在押人员必须有女律师参加”，“要求律师提供三证之外的其他证件”等不合理规定。通过与在看守所等待会见的律师交谈得知，普通案件的会见，持有“三证”即可顺利会见，看守所的工作人员不会因为手续问题故意刁难或不予安排。对于刑事诉讼法中规定的三类特殊案件的会见，办案机关在送押时就会将因为特殊案件会见需办案机关批准会见的文件移交看守所，看守所通常会将该类文件在指定区域公示。当有碍侦查情形消失后，均能“及时通知看守所和辩护律师解除禁止会见，以保证在侦查终结前保证律师会见到犯罪嫌疑人”。对于律师会见不被监听的规定，各看守所均对律师会见室进行了必要的改造，拆除或关闭了录音设备及监控设备的音频传输功能，确保律师与在押人员的交流不被监听和录音。新刑事诉讼法实施以来，看守所除了按要求完善各种会见设施之外，还通过其他各种途径便利律师会见。比如开通专门服务热线提供咨询，通过微博、QQ等看守所动态，安装排号叫号系统解决会见排队秩序混乱问题等，另外专门为律师提供足够的停车位，方便律师停车，以便利会见。律师会见权的实现必须以充足的会见设施为保障。为此，各看守所均增设或改造律师会见室，以应对新刑事诉讼法实施之后律师会见数量增加所带来的压力。此外，新刑事诉讼法明确规定，律师会见不受监听，为此，各看守所均对会见室的监控设施进行了必要的改造，保留视频监控功能，取消音频监控功能。既满足律师会见不被监听的需要，又对会见情况进行实时监控，降低会见风险。针对会见室不足的难题，各看守所通过对已有硬件设施的统筹利用，最大限度保障律师会见权的实现。例如，A看守所统筹安排利用闲置的讯问室，在征得会见律师同意的前提下，将讯问室的录音设备关闭后用于律师会见。为保障律师会见的顺利展开，其他看守所也纷纷加强硬件设施建设。例如，北京的看守所新增了律师会见系统，提供单问会见，并且为等候会见的律师设置律师休息室。江苏省南京市看守所对会见室进行了改造，办案人员讯问犯罪嫌疑人时，室内监听和监控同时开启，律师会见时，律师持专用磁卡即可关闭室内监听设备。浙江省内85个看守所采取新建或改建的方式，在原来的基础上增设l至3间律师会见室，平均每个所都设置了4至5间律师会见室，并配备了必要的设施。
(二)看守所保障律师会见
实践中存在的缺陷与不足自新刑事诉讼法实施以来，看守所在贯彻新法规定、保障律师会见权方面取得了丰硕的成果，应当予以积极肯定。但不容忽视的是，由于新刑事诉讼法实施时日尚短，加之配套措施的完善需要一定的周期，在调研过程中还是发现，当前看守所在贯彻律师会见相关法律规定方面仍存在部分缺陷与不足。
1．硬件设施不足，影响律师会见质量。虽然在新法实施以来，看守所为保障律师会见，纷纷通过扩建或改建会见室的形式，提高律师会见硬件设施建设水平。但在调研过程中，课题组还是发现部分看守所存在硬件设施建设不足，难以满足律师会见需要等问题。(1)律师会见室数量严重短缺。按照《看守所建设标准》，讯问室平均每25～30人一间，律师会见室平均每50人一间。但是在调研过程中发现，大部分看守所的会见室设置未能达到上述要求。例如c2看守所，羁押量超过6000人，但是会见室仅有12问，还有两间是法律援助专用会见室。这导致律师在会见时需要长时间的等候，势必影响律师会见权的实现。(2)律师会见室与讯问室配置比例失衡。根据《看守所建设标准》，讯问室与会见室比例基本为2：1，但是在调研过程中课题组发现，各看守所存在会见室与讯问室数量配置比例失衡的问题。这种数量上的配置失衡反映的实质上是看守所对律师会见与办案机关提讯不平等对待，对保障律师会见权的重要性认识不足。(3)律师会见室建设不规范。根据《看守所建设规范》的要求，律师会见室面积应当与审讯室相同。但是在c2看守所，律师会见室不但面积比讯问室小，而且都是由普通挡板隔开的小隔间，律师与在押人员会见时，声音混乱嘈杂犹如菜市场，一个问题往往需要核对很多次方可确认。此外，律师会见室设施简陋也影响了律师会见的顺利进行，例如，“上海市浦东看守所的律师会见室条件较为简陋，无空调，只有电扇，但10问讯问室均装有空调；山东省淄博看守所律师会见室没有空调，冬冷夏热，夏天会见几分钟就大汗淋漓；成都市看守所，12间律师会见室虽然都有风扇，但有7个是坏的。甚至有的看守所会见室不通电。”按照《看守所建筑设计规范》的要求，“律师会见室应用金属栅栏分隔”。但是在A、c1、c2看守所，律师会见室均未按照规范要求设置金属栅栏，而是使用安全玻璃加以隔离。虽然看守所为律师会见室配备了免提通话设备，但根据课题组成员在A看守所内的实地体验，发现通过设备传输的声音较为机械、刻板，不利于律师和在押人员的有效交流。
2．会见过程中仍存在看守所民警在场的情况。“假如律师会见不能在不受监控的条件下与自己的客户商讨并接收他的秘密指令，他的法律帮助就会失去作用。”⑨为确保律师与在押人员在会见时交流的私密性，新刑事诉讼法明确规定，律师会见不被监听。调研情况反映，自新刑事诉讼法实施以来，基本上不存在办案机关工作人员在场监听律师会见在押人员的情况，律师会见室内也只保留了视频监控功能，但仍然存在律师会见时看守所监管民警在场的个别情况。当然，课题组亲历的监管民警在场的情形主要是监管民警为确保会见秩序与安全、顺利办理会见手续在会见场所周围进行巡视。换句话说，这种监管民警的在场主要是安全戒护与安排会见，并非听取律师与当事人间的谈话。这与1996年刑事诉讼法执行过程中的办案机关派员在场的功能存在显著差异。根据在B、C1、C2、D四家看守所在押人员的问卷调查发现(如表1)，律师会见时看守所监管民警在场的情况较为普遍；在A看守所内对在押人员的访谈过程中也发现存在这一问题。表1问卷调查关于律师会见时是否有监管民警在场监管民警在场监管民警不在场空白B裔守所2％73％25％C1、C2看守所20％32％48％D看守所8％45％47％看守所监管民警在律师会见时在场，其主要目的在于降低会见风险，防止律师借会见之机为在押人员传递违禁物品，影响监管安全。前文所提及的会见室内以玻璃为隔断可能也是出于这一原因。尽管看守所监管民警并非办案机关的工作人员，在案件侦破过程中并不具有强烈的破案和胜诉动机，但是其近距离在场还是会影响律师与在押人员之问的正常交流。问题的另一方面在于，在现有的会见室设置状况、律师职业素质等现状下，监管民警不在场，如何确保会见安全以及律师严格遵守会见规定。比如不得借用手机给犯罪嫌疑人使用、不得传递物品，这些问题也属于诉讼顺利进行的基本要件。维护诉讼的顺利进行是看守所的基本职责，国际准则也并未禁止狱警在场，只不过要求在场的位置限于“看得见但听不见的地方”。
3．“三类案件”成为办案机关限制律师会见的借口。为实现惩罚犯罪与保障人权之间的平衡，刑事诉讼法在规定普通案件律师持“三证”即可会见的同时，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪及重大贿赂犯罪律师会见应当经办案机关批准。在课题组调研中发现，上述“三类案件”被部分侦查机关扩大解释，成为限制律师会见的借口。有监管民警反映，只要是贿赂案件，办案机关基本上都按照“特别重大”限制会见。并且通常情况下，这种经批准的限制会见基本上就是变相的禁止会见。因为自新刑事诉讼法实施之后，由他们所经手的经批准方可会见的案件，基本上都没有律师预约会见。其他相关调研也表明果，这一问题在当前并非个案，具有一定的普遍性。而且实践中还存在任意扩大三类案件罪名范围，限制律师会见的情况。例如在D看守所，就存在办案机关以在押人员涉嫌抽逃出资罪为理由，要求看守所禁止律师会见。之所以出现这一问题，主要是因为在对三类案件的认定上法律与司法解释规定的不够明确，这当中尤其是对特别重大的贿赂案件的认定存在争议最大。虽然《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第45条第二款对特别重大贿赂案件的范围进行了规定，但是其所规定的三种情形中的后两种，即“有重大社会影响”、“涉及国家重大利益”这两种情形应当如何认定因主观性较强，在实践中缺乏统一的标准，容易蜕变为办案机关限制律师会见的恣意借口。[2]e2o对于办案机关利用案件属于三类案件为由，限制律师会见，律师和在押人员因权利受限自然持有异议；同时看守所作为办理律师会见事务的直接主体同样持否定态度。例如，在调研中就有监管民警反映：“保证在押人员的会见权，对我们的监管工作是有利的。看着办案机关一纸通知限制会见，我们也没有办法，只能严格按照法律规定严格执行。我们概念里的‘特别重大’应该是有很大的社会影响，而不是也不能是任由办案机关操作，应当予以明确。”
二、看守所在遏制非法取证方面的功能
非法证据排除规则作为此次刑事诉讼法修改所取得的重大成果之一，其在实践中的运行情况受到广泛的关注。“徒法不足以自行”，立法层面的非法证据排除必须以司法层面的非法证据的预防和证明为基础。由于我国非法证据排除规则设立的直接目的在于遏制侦查程序中的刑讯逼供行为，根据刑事诉讼法的规定，羁押后法定的讯问场所只能是看守所，_3I2因而这一阶段内对非法取证行为的预防以及证据固定，对于遏制非法取证行为，保障在押人员合法权益具有不可替代的重要价值。新刑事诉讼法主要通过“及时入所”、“固定讯问场所”、“提供非法取证的证明材料”三种渠道遏制看守所内的非法取证行为。通过对A、B、C1、c2、D5家看守所的实地调研来看，首先，犯罪嫌疑人、被告人被拘留后，24小时之内送交看守所羁押的规定执行状况一般；其次，看守所不但对讯问室进行了改造，实现了讯问人员与在押人员的物理隔离，而且建立了视频监控系统，对讯问过程全程监控；最后，看守所能够通过提供人所体检材料、提解归所时的体检和照相的材料(或提解归所后的访谈记录)、讯问时的录音录像等，作为检察机关、法院排除非法证据的重要事实依据。
(一)拘留和逮捕后及时送看守所
1．拘留和逮捕后及时送看守所执行状况不容乐观。新刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人、被告人被拘留后应当在24小时内移送看守所，逮捕后应当立即将被逮捕人送看守所羁押。但根据调研问卷的数据及与看守所民警、被羁押人的访谈发现，实践中的执行状况并不乐观(见表2)，其中被拘留后长时间被羁押于办案场所及超时限移送看守所缺乏程序性制裁措施是表现最为突出的两个问题。表2拘留或逮捕后移送看守所时间B看守所C1、C2壳守D看守所24小时以内89oo％72．67％67．00％1—2天8oo％22．13％21．o0％2天以上3oo％477％llo0％空白O00％043％1．00％具体而言，在调研过程中发现，新刑诉法规定的被拘留后24小时内送看守所的规定未得到有效贯彻。根据与A看守所内多名在押人员的回忆，他们在刑警队的讯问室内被讯问了两天两夜之后才被移送至看守所。办案机关显然违背了刑事诉讼法第83条第二款，“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时”的规定。此外，在与A看守所监管民警座谈过程中，部分民警提出对于侦查机关移送的被拘留人，明知其被采取拘留措施已超过24小时，但针对这类情况，看守所作为唯一合法的羁押场所，因此种情形不属于法律法规规定的不得收押的情形，看守所很难拒绝收押。还有部分地区的侦查部门延迟宣布拘留，在送押时当场宣布拘留，彻底规避了24小时送看守所羁押的法律规定。2．办案机关拖延送所时间的原因。办案部门之所以不愿将被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人、被告人按照法律规定及时移交至看守所，根本原因是为了便于突破案件。根据新刑事诉讼法的规定，一旦被移送至看守所，所有的讯问行为都只能在看守所内进行，讯问过程会被看守所讯问室内的录音录像设备全程记录。更为重要的是看守所出于保障被羁押人安全，防止发生非正常死亡的职责，必然会对办案部门的刑讯逼供等非法获取口供行为加以监督和制止。在这种情况下，为避免在看守所内的讯问行为受到看守所及驻所检察官的监督与制约，办案部门必然尽力延长将犯罪嫌疑人置于自身控制之下的期限。新刑诉法对办案机关的提解出所做出了较为严格的限制，在这种情况下，拘留和逮捕后至移送至看守所之间的时间自然格外受到“青睐”，办案机关可以利用这一时段集中讯问，以达到破获案件的目的。从心理学角度而言，对被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人、被告人而言，当他们尚未从被剥夺人身自由的恐慌感中解脱出来的时候，在办案场所这一相对封闭的空间内，讯问人员更容易获取心理优势，形成对被讯问人的高度心理强制，这种情况下突破案件的目的是最容易实现的。一正是出于上述原因，办案部门才屡屡违反刑事诉讼法的规定，想尽千方百计拖延将被羁押人移送至看守所，而缺乏制裁性措施的立法欠缺则更进一步纵容了这类行为的发生。对于看守所而言，一方面，超过24小时送看守所羁押的情况并未明确为拒绝收押的情形，因此，看守所对这一立法规定的实施能够发挥的制约监督作用有限；另一方面，由于看守所并不向辩护律师提供具体的收押时间等信息，导致辩护律师难以收集有效的证据，向法庭证明办案部门存在程序违法行为。
(二)讯问在看守所内进行的实施状况
1．对在押人员讯问均在看守所内进行。从整体调研的结果来看，新刑事诉讼法实施以来，所内讯问的数量明显增加，所内讯问整体情况较好，但也存在不同程度的违法违规现象。(1)讯问程序存在瑕疵。在cl、c2看守所的调研过程中发现，部分办案机关所内讯问时未能严格执行“讯问的时候，侦查人员不得少于二人”的规定。据监管民警介绍，为了敦促办案机关执行上述规定，看守所规定只有在两名以上侦查人员同时在场时才予以办理提汛手续。但问题是提讯手续办妥后，后续的讯问过程中却经常出现只有一名侦查人员讯问的情况。显然，办案机关的这一做法是明显的程序违法。刑诉法规定讯问时侦查人员不得少于二人，一方面是出于讯问的需要，有利于客观、真实地获取和固定证据；另外，其既可以防止侦查人员单独讯问时可能发生的或非法讯问，同时，对侦查人员自身也是一种保护，可以防止犯罪嫌疑人诬告。而实践中大量存在的单独提讯的做法无疑会导致上述立法目的落空。(2)部分看守所内为检察机关单独设置自侦案件提讯室，用于检察机关办理自侦案件时使用。根据研究人员的观察，这些专门提讯室与普通提讯室空间大小相仿，有的看守所中的专门提讯室没有设置金属栅栏这一物理隔离设施，并且专门提讯室的室内墙壁均作了特殊的包装处理。据Cl看守所监管民警介绍，之所以在普通提讯室之外还要为检察机关办理自侦案件设置专门的提讯室，主要是为了创设较为宽松的讯问环境，促使自侦案件犯罪嫌疑人主动交代问题。根据2006年《公安部监所管理局关于在看守所设置职务犯罪专门讯问室问题的批复》的规定，职务犯罪案件讯问完全可以使用看守所现有的讯问室，没有必要单独设置专门的讯问室。在看守所内设置单独的检察机关自侦案件讯问室不仅是对司法资源的一种浪费，取消物理隔离的专门讯问室更是违背讯问室建设规范，不利于预防和遏制刑讯逼供。2．看守所对提解出所严格规范。为避免办案机关利用提解出所规避讯问应当在看守所内进行的规定，各看守所均对提解出所行为持非常慎重的态度，设置一系列措施防止提解出所过程中发生“提外审”的现象。这些措施包括：(1)特殊的审批程序。据c1看守所监管介绍，提解出所的，必须经分局值班领导批准，这是《看守所条例实施办法》(以下简称《条例实施办法》)所明确要求的。D看守所进一步严格了这一审批程序，要求必须由分管监管的局领导审批方可提解出所。(2)严格限制提解出所事由。根据《条例实施办法》第23条规定，提解出所的，除了人民法院开庭审理或者宣判以外，其他事由仅限于因侦查需要提解出所辨认罪犯、罪证或者起赃。实践中，看守所通过对《提讯证》或《提票》的书面审查判断提解出所的事由。(3)严格控制回所时间。《看守所条例》及《实施办法》均未对提解出所的时间做出明确规定。c1、c2、D看守所的做法是，提解出所的，当天晚上12点前必须送回看守所，A看守所要求提解出所的时间一般不得超过6小时。为督促办案单位遵守上述规定，看守所还采用电话通知的方式进行提醒。(4)回所体检。《看守所执法细则》2—03规定：“对提解出所的在押人员，看守所应当对其进行询问和体表检查，并书面记录，由看守所民警、医生、办案人员和在押人员四方签字确认”，“发现在押人员体表和健康有异常的，看守所应当要求办案机关作出书面说明，并立即书面报告主管公安机关、上级业务指导部门和人民检察院驻所检察室；对有生命危险的，拒绝收押。”实践中，看守所基本遵守了上述关于询问和体检、记录等的规定，但根据提解出所的办案单位不同而略有差异。法院提解出所的，回所时一般只进行口头询问和记录，并不体检；而其他办案单位提解出所的，送回时则要进行询问、体检、照相等手续。(5)归所访谈。D看守所对于提解出所的在押人员归所后，都会进行访谈，访谈内容主要就是在提解出所的过程中身体上有没有损伤，是否受到了变相的刑讯逼供等内容，访谈记录需在押人员确认无误后签字确认。
(三)看守所在非法取证证明中的固定、提供证据方面的功能
看守所作为专门的羁押场所，能够获取和保存在押人员的身体及生活状态的第一手资料；在押期间的讯问行为也依法应当在所内进行，因而能够掌握讯问全程的视频资料等信息。这些信息是证明办案机关讯问所获取的证据是否是非法证据的主要事实基础，对于非法证据排除规则的运行具有重要意义。根据当前看守所的工作机制，可以为非法证据的证明在以下几个方面的发挥证据固定和提供作用。1．入所体检材料。通过对5家看守所的实地考察和与监管民警的访谈得知，每位在押人员在进入看守所时，都要接受较为严格的健康检查，检查的项目具体包括血压、血常规、心电图、B超和胸片等。一旦发现其身体有所损伤，在问明原因后监所医生会详尽予以记录并编号保存。而这份体检记录也就成为法官、检察官们判断在押人员进入看守所前是否受到刑讯的重要参考依据。2．提解出所时的证据固定。(1)提解归所时的体检与拍照。为避免办案机关利用提解出所的机会讯问在押人员获取证据，看守所一方面严格规范提解出所的审批机制，另一方面还通过对在押人员归所后的体检机制记录其身体状况，预防非法取证行为。根据Cl看守所监管民警反映，“XX省关于提解出所有自己的专门规定，提解出所的理由只能是指认现场。如果是以提审为由进行提解出所须由值班领导审批，提解出所不得在外过夜，晚上12点之前必须回来。提解归所时必须体检、照相，如果发现离所期间在押人员身体受到损伤或者其他基本权利受到了侵犯，必须留档备案，并及时向有关的上级汇报。”看守所的这一做法，一方面限制了办案人员掌握犯罪嫌疑人的时间长度，可以有效遏制各种不人道的取证行为；另一方面，如果提解出所后遭受了非法取证行为，归所时的体检材料和照片就会成为法官、检察官判断在押人员是否遭受非法取证的重要参考依据。(2)提解归所后的访谈记录。D看守所提解出所的在押人员归所后，监管民警都会与其进行访谈，访谈内容主要是在提解出所的过程中身体上有没有损伤，是否受到了变相的刑讯逼供等内容，访谈记录需在押人员确认无误后签字确认。3．讯问时的录音、录像。此次调研的5家看守所的讯问室，在新刑诉法实施以后都对讯问室进行了改造，基本上实现了讯问人员与在押人员的物理隔离，这大幅降低了刑讯逼供行为出现的概率。另外根据监管民警的反映：“讯问时，会保证在押人员正常的饮食、休息时间，并对讯问过程进行全程的录音、录像，讯问室的监控设备最低可以保存15天的纪录。”讯问地点固定化以后，刑讯逼供基本上杜绝了，但是变相的刑讯逼供等非法取证行为还有可能发生，这种情况下讯问室的监控设备提供的录音、录像资料会成为检察机关、法院排除非法证据的重要参考资料。据A看守所监管民警介绍，讯问室中录制的视频资料可以保存一个月，并且可以向检察机关和人民法院提供。然而，对于看守所录音录像系统能否替代办案机关自行对讯问的录音录像，调研中多数受访民警持反对意见。其担心包括：看守所视频监控系统中的录音录像不能满足法庭的证据规格；操作录音录像容易导致过度介入案情，与看守所中立的地位不符；增加监管人员的工作量等。这些顾虑的存在导致实践中对于看守所内的讯问仍然是两套系统分别录制，看守所视频监控系统的录音录像原则上仅供内部管理使用。4．看守所对在押人员提出的非法取证的线索提供证明材料。为及时掌握在押人员的实际状况，各看守所均在监仓内设置了视频监控系统。通过与c2看守所监管民警的座谈了解到，“对于在押人员提出非法取证线索的，看守所竭尽所能提供其所掌握的证明材料，比如说每个监仓的监控设备的录像，其作为证明材料的可能性要远远大于监视在押人员”。监仓内的视频资料可以全面地记录在押人员在看守所内的生活状况，可以反映其被提讯前后的身体情况和精神状态。这些信息对于证明其是否遭受刑讯逼供行为具有一定的证明力。
三、看守所实施新刑事诉讼法的其他问题
(一)看守所与法律援助
2012年刑事诉讼法修改中进一步扩大了法律援助的范围、提前了获得法律援助的时间点，这被视为人权保障事业的重大进步。刑事诉讼法及相关司法解释均要求公检法机关对于应当告知犯罪嫌疑人、被告人可以申请法律援助的、对于应当提供法律援助的四种情形、五类人员必须提供法律援助。然而，根据课题组就法律援助问题展开的其他调研工作显示，2013年上半年全国刑事法律援助数量增幅仅有60％左右，远远低于预期的增幅。更为重要的是，不少基层法律援助人员反映，侦查环节上侦查机关怠于履行告知义务或者转送程序不顺畅导致侦查环节上法律援助数量最少。主要表现为，侦查两个审前环节提供法律援助的案件量总和等于审判环节，三个环节上法律援助案件的比例大致分布为20％、30％与50％，其中主要是法定应当提供法律援助的案件。这说明，在侦查环节上不少案件违反了刑事诉讼法应当提供法律援助的规定而未提供法律援助。刑事诉讼法及《公安机关办理刑事案件程序规定》都将法律援助权的告知义务赋予了办案部门而非看守所，⑦这种程序设计使得看守所保障法律援助权存在法律障碍，特别是现有的法律法规对于看守所是否应当履行法律援助的告知义务与保障义务没有规定。由于绝大多数符合法律援助条件的犯罪嫌疑人都处于看守所内，告知义务与转交手续的设计又与看守所存在诸多联系，所以，看守所、办案部门与法律援助机构之间的关系有待于进一步厘清与优化。公安监管实践中，不少部门意识到看守所在法律援助工作中的重要性，也试图通过一些实践探索推动刑事法律援助的发展。比较普遍的一种实践方式是，法律援助机构在看守所设置法律援助工作站，通过在工作站中设置值班律师或者放置宣传单、公式法律援助机构热线电话的方式普及法律援助常识，提高法律援助潜在受众的法律意识，同时还承担向家属等探视人员提供法律咨询服务。在极个别的试点地区，法律援助值班律师可以向在押人员提供法律咨询。这些法律援助工作站与刑事诉讼法规定的法律援助工作尚存在功能上的显著差异，核心之处在于其不能向在押人员直接提供辩护帮助。在法律援助机构调研中，课题组了解到，看守所完全可以成为潜在受援对象的重要发现地，因为看守所对于在押人员的情况，特别是经济困难程度有着较为长期与客观的评判。比如D市看守所出具的建议法律援助机构以经济困难为名向在押人员提供法律援助的商情，D市法律援助中心全部不经审核直接提供法律援助。
(二)送交执行难
送交执行难包括投牢难以及近期出现的暂予监外执行时社区矫正机构接受难的问题。所谓“投牢”，即公安机关依法将符合法定条件的罪犯送交监狱执行刑罚的诉讼活动，它是连接刑事审判与刑罚执行活动的关键环节。刑事诉讼法第253条规定，对被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行。从此次调研所到访的C1看守所以及c2看守所的情况看，“投牢难”是这两个看守所乃至其省内其他看守所普遍面临的难题。以C2看守所为例，其实际日关押量为6200人，其中已决犯1081人，已决犯的数量占到看守所在押人员数量的17．4％；已决犯中，余刑三个月以下留所服刑罪犯710人，余刑三个月以上一年以下待投送罪犯317人，余刑一年以上待投送罪犯54人，待投送的比例占到已决犯总量的34％，真正符合刑事诉讼法规定的余刑三个月以下留所服刑的罪犯仅为66％。“投牢难”带来的直接后果是看守所严重超量关押。以c2看守所为例，该所的设计关押量为3000人，而目前实际日关押量为6200人以上。最高峰时曾达到6998人，超设计关押量达两倍之多。造成“投牢难”最为直接的原因是监狱床位有限，监狱本就持续处于超负荷运转的状态。在监狱床位数量没有明显增加的情况下，“投牢难”问题一时还难以解决；而即便是通过增加监狱容量来缓解“投牢难”，也只是治标不治本。为缓解“投牢难”所带来的问题，看守所也进行了一些有益的探索。一是整合全市看守所资源，分流短刑犯，如2012年C2看守所通过分流短刑犯至其他看守所的做法消化了1360人。但是，必须看到，该作法只是在一定程度上缓解了“投牢难”所带来的严重超量关押的问题，对于解决“投牢难”本身则是鞭长莫及。二是与法院进行沟通，使法院在判决时一并作出暂予监外执行的决定。但一方面，看守所与法院协调作出暂予监外执行的决定本身存在困难，另一方面，即便是法院作出暂予监外执行的决定，看守所在送社区矫正的时候也存在很大困难。
(三)精神病人的关押问题
虽然此次刑事诉讼法修改所确立的精神病人强制医疗程序解决了我国长期以来存在的对肇祸精神病人进行强制医疗缺乏程序规制的弊端，但是根据刑事诉讼法的规定，只有在犯罪嫌疑人、被告人经法定鉴定之后被认定无刑事责任能力才能启动这一程序，而精神病鉴定高度的专业性决定了这一鉴定结果的形成需要充足的时间保障。另外，由于我国当前司法精神病鉴定中存在多头鉴定、重复鉴定问题严重，加之鉴定资源不足，导致鉴定周期非常漫长。这意味着，对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，自其被进行司法精神病鉴定开始至最终强制医疗决定做出需要一个较长的期间。在这一期间内，由于其往往具有较高的人身危险性，大多会被继续羁押于看守所当中。在与看守所监管民警的座谈过程中，对这类被羁押人的监管难被频频提及，成为困扰当前看守所监管工作的重大难题之一。他们反映，由于精神病人，尤其是暴力狂躁型精神病人的人身危险性往往较高，容易对共同生活人的人身安全造成重大威胁，看守所为避免意外事件的发生，不得不将其单独关押。但是看守所羁押场所不足问题本来就十分严峻，这类在押人员的单独羁押无疑会大大增加看守所的羁押成本，导致本已捉襟见肘的羁押资源更加短缺。而作为专业的精神病人收治机构的安康医院，只接收有鉴定结论的精神病人，导致看守所也无法对这部分被羁押人进行合理分流。针对这一问题，一方面应当对刑事诉讼法所确定的刑事强制医疗程序中的“临时的保护性约束措施”加以细化，使之具有可操作性；另一方面可以考虑在安康医院等专业的精神病治疗机构设置专门的病区，对等待司法精神病鉴定结果的在押人员进行统一羁押，以减少这类被羁押对象对看守所的巨大压力，同时也更有利于对其进行初步治疗和病情控制。
(四)在押期间的表现纳入量刑机制
根据调研所取得数据，我国当前犯罪嫌疑人、被告人被羁押于看守所的时间往往长达数月。这一期间内，由于所涉及案件的处理结果不确定，导致在押人员精神状态不稳定，致使看守所的监管难度较大。为激励在押人员主动服从监管，维持良好的监管秩序，部分看守所尝试将在押人员羁押期间的表现纳入量刑情节，通过这一机制降低监管难度。例如A看守所所在的A市，其市综合治理委员会办公室、市人民法院、市人民检察院和市公安局联合制定了《A市关于在押人员羁押期间表现纳入量刑情节的暂行规定》。根据这一规定，司法机关根据在押人员被羁押期间遵守监规方面的表现，综合判断其是否有悔罪表现、社会危害性及再犯可能性，作为酌定量刑情节，决定对在押人员从重或从轻处罚。依据这一规定，A看守所专门制定了《在押人员考评管理手册》，通过考核打分的形式，对在押人员的日常表现进行量化考评。这一考评结果会在附在量刑建议卷宗中转交检察机关，由检察机关在量刑建议书中向法院提出，法院在案件判决书中会将其作为酌定量刑情节予以考量。通过这一机制可以规范化地反映在押人员在看守所内的实际表现，有利于激励其服从监管；对法院和检察机关评价被羁押人的悔罪表现及人身危险性等也具有一定的参考价值。这一机制不仅在量刑环节可以使用，甚至在当事人和解程序以及未成年人附条件不制度中都可以发挥一定的作用。但是应当明确的是，根据无罪推定原则，被羁押人作为无罪之人，对其考核和评价只应当客观反映其在看守所中遵守监规的情况，而不能以此为手段，迫使被羁押人做出非自愿的认罪行为；更不能将积极行使诉讼权利作为羁押表现恶劣的情形，以此威胁诱导被羁押人放弃辩护权等诉讼权利。
四、结论与完善建议
总体上看，看守所实施刑事诉讼法的相关文本规定取得了良好的效果，修改后刑事诉讼法赋予看守所相应的职责，比如保障律师会见权、讯问在看守所内进行、对三个月以下的短刑犯执行刑罚等直接与看守所相关的条款，都得到了严格的遵循与适用。从更为宏观的角度上来看，法律实施中文本的严格适用固然重要，但更为深层次的问题是对法律精神的追随与信守。2012年刑事诉讼法修改过程中既创设了不少新制度、增加了不少新条文，还进一步弘扬了人权观念、程序观念等一系列法治国家的基本价值取向。隐藏在条文与制度背后的法治精神更加迫切地需要看守所在贯彻刑事诉讼法过程中深刻理解、积极推动与落实。从这个意义上讲，看守所实施新刑事诉讼法的现有成效只是良好的开端，许多间接相关的条款，比如保障民事权利、法律援助等，甚至是看起来与看守所执法无关的条款，比如录音录像、非法取证的固定取证等，都有必要继续研究，拓展看守所的相关功能，创造条件予以适用，真正完整地贯彻刑事诉讼法的立法精神与文本规定。推动看守所在实施新刑事诉讼法中发挥更大的积极作用，既有积极因素，也面临着不少的挑战。积极因素主要包括2009年看守所改革新政推行以来，看守所系统的执法人员素质、软硬件建设、执法规范化程度、法治思维意识都发生了极大的改观，改革的综合效应已经能够为承载更为全面、深入地执行刑事诉讼法的相关规定提供坚实的支撑。当前的消极因素主要来自于法律规范依据的欠缺或模糊，比如不少可以继续拓展的看守所履行的刑事诉讼职能严重受制于刑事诉讼法表述的模糊而无法推进，同时看守所法的起草工作进展缓慢，也在一定程度上制约了法律实施的进展程度。以下笔者将以若干突出问题为例，展开分析并探讨相关的完善建议。
(一)律师会见场景的设置为解决律师会见难的问题，2012年刑事诉讼法修改过程中衔接2007年律师法的规定，删除了1996年刑事诉讼法第96条关于律师会见办案机关可以派员在场的规定，同时明确规定律师会见不被监听。但新刑事诉讼法第37条的规定是否意味着看守所监管民警不得在场仍然值得进一步明确。法律修改删除“派员在场”主要想解决的问题是办案机关旁听会见过程甚至干扰会见谈话从而限制律师会见权；联合国《关于律师作用的基本原则》等一系列国际标准和许多法治发达国家的普遍作法不是禁止监管人员在场，而是禁止律师与当事人之问的谈话为第三人听到，执法人员可以在“看得见但听不见”的地点戒护。未来的看守所法或者其他法律法规中应当明确这一场景，在保障律师与当事人秘密交流权的同时考虑到监管安全与秩序的需要。
(二)明确三类限制律师会见的例外案件范围2012年刑事诉讼法修订过程中为平衡保障辩护权与打击特别严重犯罪之间的冲突，创设了三类案件的例外，即对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与特别重大贿赂犯罪，可以在侦查环节上暂时限制律师会见。三类案件的例外是权衡两项不同价值追求的结果，首先应当明确范围以防止扩大滥用至普通刑事犯罪。当前看来，律师界包括看守所实施刑事诉讼法的过程表明，虽然高检规则对特别重大贿赂犯罪的范围进行了一定的明确，但仍然效果不够理想，需要进一步从实体与程序两个方面明确界限、完善控制程序。比如从实体角度来看，涉嫌贿赂犯罪金额应当进一步提高；从程序角度来看，应当有相当的证据表明涉嫌金额且增加相应的备案、救济机制。
(三)律师会见与民事法律服务刑事诉讼法第36条规定的侦查环节上“提供法律帮助”与37条规定的会见时“可以了解案件有关情况，提供法律咨询等”中的“等”如何理解?是否包括民事法律服务?这一问题涉及到长期以来处理刑事案件与民事案件的实践所形成的“先刑后民”问题，也关系到如何处理刑事诉讼案外人能否会见犯罪嫌疑人、被告人的问题。刑事诉讼法并未明确规范这些问题，谈不到允许或禁止的问题，犯罪嫌疑人、被告人羁押后的民事权利的处置原本就不属于刑事诉讼法规范的范畴。但从看守所法律法规的角度来看，被羁押者民事权利的行使及其牵连的民事人、家属能否会见在押人员问题应当加以明确规定。刑事诉讼进行中，根据刑事诉讼法的规定，剥夺公民自由的羁押监管行为并不能附带剥夺公民的民事权利，在押人员有权自行或者通过其委托的人或律师实施民事行为，只不过在行使民事权利时部分权利的行使因为被剥夺自由而导致不便，需要通过变通方式方可实现。从这个角度来看，看守所应当保障在押人员民事权利的行使，包括允许民事律师会见当事人、允许当事人通过的方式行使民事权利，在民事诉讼中也应当安排其出庭参与诉讼等。
(四)拘留后24小时内送看守所羁押2012年刑事诉讼法修改过程中，为进一步羁押可能发生刑讯逼供的时间节点，将拘留后送看守所羁押的最长时限设置为24小时。实践调研已经表明，这一程序设计在执法实践中仍然存在疏漏，仍有进一步完善的空间。看守所无法也无权审核24小时的期间是否被严格遵守，导致这一程序机制的适用基本上取决于办案机关的自律。建}义，一方面赋予看守所收押时审核这一期问的权力，并通过公安内网联网的信息化手段全程监控在押人员到案至送押之间的时限；另一方面对于违反期间规定的超时送押行为应当设置程序性后果，比如参照“在规定的办案场所外讯问”、“为依法对讯问全程录音录像”的程序违法行为，可以纳入到非法证据排除规则适用范围，⑩对于不同原因、不同程度的超时送押行为也可以设置行政问责、行政处分等多层次的程序违法后果。
(五)便利法律援助工作考虑到看守所对在押人员管理中掌握信息的全面性和看守所地位的中立性，由看守所负责法律援助的通知、告知与转送将更有助于保障在押人员获得法律援助的权利。特别是对于因经济困难或其他原因“可以申请法律援助”的情形，看守所可以直接通知法律援助中心考虑提供法律援助，看守所转交申请没有必要再经过办案部门，这样能够简化手续、提高效率，尽早、全面地为在押人员提供法律援助。看守所监管民警通过入所书面告知、监室上墙材料、日常谈话等环节更有条件用在押人员理解的语言告知其法律援助的权利与行使方式。
二、西方程序价值理论的启示 西方世界乃程序价值理论研究之先行者。其中，影响较为广泛的有以边沁为代表的绝对程序工具主义理论、以美国学者R·德沃金为代表的相对工具主义理论、以英国学者达夫为代表的程序本位主义理论和以美国学者波纳斯为代表的经济分析主义程序理论。基于本文研究之需，仅就程序工具主义理论与程序本位主义理论作基本考察。 （一）程序工具主义理论 此理论以功利主义哲学为基点而评价法律程序，认为法律程序本身并不是目的，只不过是实现某种外在目的的手段或工具，这种外在的目的就是实体法的实施，法律程序的优劣只能通过程序运行的结果的价值来评定，其本身不是"作为自主和独立的实体而存在的，它没有任何可以在内在品质上找到合理性和正当性的因素"。正如功利主义鼻祖边沁所认为的那样，"程序法惟一正当的目的，则为最大限度地实现实体法。""程序法的最终有用性要取决于实体法的有用性......。除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的。"也就是说，程序法只有在有助于实体法有效实施，保障实体法上确定的权利、义务和责任得以正当、合理地分配即实现实体公正时，它才有存在的意义和价值，否则，程序法什么都不是。"实体法应当（首先）被制定出来，否则程序将毫无意义。" （二）程序本位主义理论 继赫伯特．帕卡在20世纪60年代初提出了诉讼价值观念和诉讼模式学说之后，美国学者约翰．罗尔斯于1971年出版了著名的《正义论》一书，他站在整个社会制度结构的高度提出，社会正义离不开公正的法治秩序，而法治取决于一定形式的正当程序。"公正的法律程序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来实现。"罗尔斯的理论开启了程序价值问题研究的先河。此后，在一些英美学者的著述中，一种完全非工具主义的程序价值理论被系统地提了出来，这就是"程序本位主义"。该理论认为，评价程序的唯一价值标准是程序本身是否具有一些内在的品质，而不是程序作为实现某种外在目的的手段的有用性；程序重视的是过程价值而不是结果价值，它的目标是使所有受程序结果影响的人受到其应得的待遇；只有从正当程序中产生的结果才有最大可能是正确的，而从非正当程序中产生的结果无论如何都不能视为正确。英国学者达夫比较详尽地阐述了程序本位主义理论。他指出，从某种意义上讲，法律程序自身的公正性就意味着裁判结果的公正性。刑事诉讼过程是一个充满理性的过程，其理性表现在两个方面：其一，裁判结果须有理有据，必须有充分的论证过程，即一项裁判结果须通过严密的逻辑推理过程才能作出。其二，裁判结果必须向那些与裁判有利害关系的人和社会各界证明，使裁判的合理性得到他们的认同，向社会其他成员昭示其公正性。"正义不仅要得到实现，而且必须以人们看得见的方式得到实现。"正因为程序本身具有的理性，所以刑事诉讼必须尊重当事人的理性主体地位，确保其有充分参与诉讼的机会，用自己的行动影响与自己有利害关系的裁判结果。 （三）两种理论的启示 对于上述两种理论，我国学者一般认为：程序工具主义理论指出了法律程序的工具性价值－－保障实体法的实施，程序本位主义理论则发现了程序相对于结果的独立价值；但程序工具主义理论把结果的优劣作为衡量程序价值的唯一标准，会使人们为了获得事实真相而不择手段，从而导致程序虚无主义的盛行和对权利的漠视，而程序本位主义理论则把公正的结果视为公正程序的必然结果和逻辑延伸，容易使人走向结果虚无主义的极端。 应当说，上述两种理论的确都存在着明显的局限性，但同时也使我们从不同的侧面对程序价值问题有了一个较为全面的了解，对研究刑事诉讼的价值问题有着重要的启发和借鉴意义。如程序工具主义理论使我们认识到程序法存在的合理性在于实施实体法，追诉犯罪、证明犯罪、打击犯罪是刑事诉讼永远不懈的价值追求。程序本位主义理论则使我们认识到，在实现实体法目标的过程中，绝对不能不择手段，而应当顾及到其他价值目标，尤其是应当把人作为程序的控制者而不是程序的客体和对象，重视人的人格尊严和道德主体地位，尊重和保护人的权利。近十几年来，我国诉讼法学者对 程序价值理论的深入研究，正是从西方的这些理论中得到了营养和灵感，逐步建立和完善起自己的理论体系的。但是，上述两种理论只为我们探讨实体公正和程序公正的关系问题提供了一些思路，并没有为我们如何解决二者的冲突提供一个理想的答案。在我国，重权力而轻权利、重实体而轻程序、重结果而轻过程、重实质而轻形式的传统观念根深蒂固，在这样一种现实状况下，要解决刑事诉讼的价值选择问题，必须要使人们对实体公正实现的程度有一个清醒的认识，并在此基础上走出观念上的一些误区，方能做出合乎理性的选择。
