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笔者认为,所谓民事诉讼证据规则,其实乃是指反映民事诉讼证据运作规律、调整民事诉讼证据运用过程的法律规范。民事诉讼证据规则,并非由某一或某几个法律规范所构成,而是由一系列虽然具有不同的内涵但彼此之间却具有很强的逻辑关联的法律规范所构成的有机和谐整体。这是因为,民事诉讼证据之运作过程实际上是与民事诉讼程序本身次递合成、逐步展开之过程相生相成的。具体来讲,民事诉讼证据规则之应然体系应当囊括举证规则、质证规则、认证规则以及举证责任规则等四项民事诉讼证据规则。
民事诉讼证据规则体系之所以具有上述逻辑结构乃是由民事诉讼证据运作的自身规律所决定的。民事诉讼证据之运作就其过程而言,其实可以分为三个阶段。第一个阶段为民事诉讼证据之生成阶段。民事诉讼证据,作为一种客观事物,而需要经由一个中介进人民事诉讼界域后方能称之为民事诉讼证据(资料),这就涉及到由何诉讼主体将其提出以及应在什么诉讼阶段提出的问题。此即属于举证规则所调整的范畴。第二个阶段为由人民法院对被提交的民事诉讼证据(资料)是否具有证据能力,是否以及在多大程度上具有证明力之问题予以认定之阶段,这一阶段为证据调查阶段。由于民事诉讼实行辩论主义原则,故而人民法院对民事诉讼证据之认定过程须以当事人对民事诉讼证据之可采性及关联性进行辩驳为基础,因此当事人之质证与人民法院之认证虽然在程序展开上几乎同步,但前者是为后者服务的并且以后者为依归,而后者则须以前者为基础并以其为介质。更为重要的是,人民法院之认证纯属一种主观认识过程,故而无从借助于一定公开化的程式予以体现,而当事人之质证过程则可以且必须经由一定的外观程式,具体地讲是经由当事人双方的言词辩驳行为加以体现,因此,当事人之质证与人民法院之认证显然具有不同之特质,故而亦就需由不同的证据规则(即质证规则与认证规则)予以调整。民事诉讼证据运作的第三个阶段为形成人民法院裁判基础之阶段。人所共知,人民法院作出裁判须以事实为根据,而案件事实无疑是由民事诉讼证据予以支撑的,在当事人之质证完成后,人民法院之认证过程也就相应完成。此时,人民法院便面临以什么为基础进行裁判之问题。就绝大多数民事案件而言,人民法院固然能够从其所认定的证据事实本身形成裁判之基础,不管是其内心确信原告胜诉抑或是确信原告败诉均是如此,但在特定民事案件中,人民法院借助于其所认定的证据事实本身并不能形成如何进行裁判所需的内心确信,而人民法院不得拒绝作出裁判之民事诉讼基本原则之规制决定了人民法院在此情形下又不能不作出裁判。此时,人民法院便须借助于举证责任规则进行裁判,也即在经由双方当事人之质证后,人民法院对证据证明力之认定尚不能形成内心确信时(换句话讲即案件事实此时乃处于真伪不明之状态),便须按照负有举证责任的一方当事人败诉之原则进行裁判。
尽管民事诉讼证据的上述四项规则皆以民事诉讼证据为其调整之对象,但显而易见的是,不同的民事诉讼证据规则所调整的民事诉讼证据在表现态式上并不完全相同。具体来讲,举证规则所调整的对象主要为证据方法,也即作为证据事实外观载体的以一定形态表现出来的证据资料,如书证、物证等。故举证规则并不涉及证据之证明力有无问题,而仅仅关系到证据的可采性也即某一证据资料是否能够作为一项证据予以提出之问题。质证规则与认证规则则不仅关涉证据方法之可采性,更重要的是涉及到体现在该证据方法中的证据资料能否以及在多大程度上对待证事实起证明作用即是否能形成法院裁判基础之问题。而举证责任规则之适用则并不直接涉及民事诉讼证据之形态,故毋宁认为它是一项裁判规范,而这种规范并非在每一民事案件里都会得到适用[1]。
显然,民事诉讼证据规则体系中的各项证据规则间具有内在的逻辑联系,甚或可以说彼此之间形成了一个因果链,从而部分地演绎出了整个民事诉讼程序之合成过程。具体来讲,举证规则为所有民事诉讼证据规则运作的前提条件,其不仅为后几项证据规则之适用提供了基础,并且界定了后者之运作畛域。质证规则是举证规则运作的逻辑延伸并成为认证规则运作之基石。因此,质证规则实乃举证规则与认证规则之中介。而举证责任规则则为前面各项证据规则的当然保障,并且最为本质地体现着民事诉讼证据之运作规律。
二、民事诉讼证据规则的内涵
如前所述,笔者认为,民事诉讼证据规则体系从民事诉讼理论上讲系由举证规则、质证规则、认证规则、举证责任规划等四项民事诉讼证据规则所构成。为便于进一步理解民事诉讼证据规则之内在体系,笔者试就各项证据规则之内涵简析如下:
1.举证规则
举证规则具体来讲是由主体确定规则、举证时效规则与证据展示规则这三项规则所构成的。(1)主体确定规则。所谓主体确定规则是指具体应由何种诉讼主体提出证据方法之规则。由于民事诉讼以解决私权纠纷为目的[2],实行辩论主义与处分主义,故举证主体应限于双方当事人,即双方当事人应当对各自所主张之事实提供证据加以证明。即便在涉及当事人确因客观原因不能自行收集证据而须由人民法院依职权调查收集证据时,仍须以当事人提出申请为人民法院依职权调查收集证据之前提条件。(2)举证时效规则。该规则涉及当事人双方须在民事诉讼的哪一个阶段提供民事诉讼证据之问题。为防止一方或双方当事人玩弄诉讼技巧,进行突出性的攻击或防御而置对方于明显不利或不公平之境地,并且为了防止诉讼滞延,当事人提交证据之时间应被限定于双方当事人为言词辩论之前。这其实也是由人民法院之裁判须以当事人双方言词辩论之事实作为裁判基础这一民事诉讼基本原则所决定的。(3)证据展示规则,该项规则以调整双方当事人通过一定途径获悉对方所拥有之证据资料为内容。该项规则设定之目的乃是在于求得当事人之间争点的尽早确定,防止案件审理过程中的突然袭击并促进双方当事人的和解。
2.质证规则
质证规则具体包括主体确定规则、内容限定规则及质证进行规则。(1)主体确定规则。质证的主体应限于当事人双方,也即质证主体应与举证主体相一致,这其实也是由民事诉讼实行辩论主义,即只有经过双方当事人言论辩论的事实才能作为法院裁判的基础这一基本原则所决定的。(2)内容限定规则。所谓内容限定规则是指作为双方当事人质证对象的证据资料必须是已在证据展示过程中由双方当事人提出并且为对方所知晓的证据方法。该规则之设定其实是证据展示规则运作的必然要求,否则,证据展示将徒有其表。(3)质证的进行规则。该规则主要是为了规范质证活动进行的步骤、程序。该规则的具体内容包括:质证活动应以当事人双方进行为主,人民法院仅仅起主持的作用,以保障质证活动依当事人之意愿有序地进行,不过,为防止诉讼滞延,在庭审中,人民法院认为必要时亦可以对证人或双方当事人进行询问,此外,人民法院在主持质证活动时,应指挥当事人双方围绕证据方法之可采性及证据资料之证明力进行质证。在质证的程序上,首先应由当事人双方各自对自己所提出之证据的证据能力与证据力加以阐释,然后分别对对方所提证据之证据能力与证据力加以驳斥,在此基础上再由双方当事人相互进行辩驳。
3.认证规则
民事诉讼中的认证,是指人民法院对双方当事人所提交的以及在特定情况下由人民法院依当事人之申请而收集的证据资料,通过法庭质证,确定其证明力,从而为案件事实之认定奠定基础的诉讼行为。就认证规则而言,其主要涉及人民法院应以什么为标准来认定证据之证明力的问题。民事诉讼解决私权纠纷之性质决定了对于证据证明力的要求应当是优势证据证明要求,而无须达到刑事诉讼中的排除一切合理怀疑之证明要求。因此,人民法院在认证过程中,只要某项证据能够证明待证事实为真实的可能性大于其为不真实的可能性即可形成心证而为裁判。
4.举证责任规则
如前所析,举证责任规则是指人民法院在不能以其所认定之证据事实为裁判基础时,判决负有举证责任的一方当事人承担不利后果的一项裁判规范。
三、我国民事诉讼证据规则的缺陷及其完善
在简析了民事诉讼证据规则之应然体系及其各自内涵后,笔者试以此为基础检视我国现行民事诉讼证据规则之缺失并就应当如何对其加以完善提出自己的看法。大抵讲来,现行民事诉讼证据规则之缺陷主要有以下几个方面:
1.举证主体不甚明确。尽管《民事诉讼法》第64条第一款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据而似乎已将举证主体明定为双方当事人,但由于同条第二款十分含糊地规定了人民法院在一定情况下可以主动调查收集证据,遂使得当事人之举证与人民法院之查证间的界域不甚明了,从而导致人民法院在调查收集证据上拥有很大的自由裁量权。其结果必然会造成举证主体的不确定。无疑,这已在相当大的程度上影响到后几类民事诉讼证据规则之有效运作。
2.没有确立举证时效制度(《民事诉讼法》第125条第一款规定:“当事人在法庭上可以提出新的证据”)与证据展示制度。这不仅为一方或双方当事人搞“突然袭击”,玩弄诉讼技巧大开方便之门,而且更不利于人民法院对当事人之间的争点进行整理,从而不可避免地会造成庭审效率的普遍低下。
3.就质证规则而言,《民事诉讼法》第66条仅有“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证”之原则性规定,但对于质证之程序、范围均未作出具体界定,从而使得质证之功能远未得到应有之发挥。
4.就认证规则来证明,《民事诉讼法》没有厘清人民法院之认证乃一主观认识过程之特质,从而导致在民事审判实践中,人民法院在认定证据之证明力时片面追求“客观真实”之证明要求而犹豫裁判。
5.就举证责任规则来讲,《民事诉讼法》没有彰显举证责任之本质乃是在于当人民法院所认定之证据事实不足以形成对该待证事实之真伪之内心确信时,应直接判决对该待证事实负有举证责任的一方当事人承担不利后果这样一项证据规则,从而影响了法院裁判的及时作出并导致了诉讼迟延。
既然现行民事诉讼证据规则之缺漏主要表现为以上几端,那么对其予以立法上的完善自然亦须从这几方面着手,具体来讲,包括以下五点:
其一,明定当事人不能自行举证之范围,并同时规定,人民法院依职权调查收集证据须以当事人提出申请为前提条件,从而使得举证主体得以恒定为双方当事人。
2002年4月1日,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）开始实施，但是在司法实践具体实施过程中的情况不容乐观，随着民事审判方式改革的不断深入和审判实践的不断发展，这一证据体系在实践运作过程中表现出许多的问题。本文试对《证据规则》在司法实践中暴露出的一些问题进行粗浅分析，提出自己的建议对策，以期推动民事证据立法的进一步完善。
一、民事诉讼证据规则概述
证据规则，是指关于证据资格、证据效力等的原则和规范，是证据制度的重要组成部分，它决定着证据能力的有无，证明力的大小。[1]所谓民事诉讼证据规则，是指反映民事诉讼证据运作规律，调整民事诉讼证据运用过程的法律规范。[2]
二、当前我国民事诉讼证据规则存在的不足
（一）未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则
《证据规则》第五条对合同案件举证责任的分配作出了具体规定。第一款确立了举证责任分配的原则“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。第二款明确了“负有履行义务的一方当事人应对履行合同的事实负举证责任。”第三款则规定“对权发生争议的，由主张有权一方当事人承担举证责任”。《证据规则》关于举证责任分配原则的规定存在一个缺憾和留下一个悬而未决的问题，仅对合同案件举证责任的分配原则作出规定，未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则，是其不足之处。
（二）新证据的认定存在标准偏差
《证据规则》第41一46条所规定的“新证据”是指“新发现的证据”，目的是为防止当事人“突袭”举证。然而《证据规则》对何为新发现的证据没有具体的解释，未解决什么是新证据这个在司法实践中的实际操作问题，只是在发现证据的时间上作出划分并以此来判断“新证据”，导致在司法实践中存在认定偏差。
（三）证人出庭作证的规定很难实现
《证据规则》第55条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，这实际上采取了直言证据规则，但规则并没有进一步规定证人不出庭的法律后果，现实中大量的案件证人不到庭，客观上加大了当事人举证的困难，也给案件的及时审理、案件事实的查明以及公正裁判造成困难。
三、完善民事诉讼证据规则的对策建议
（一）制定统一的民事诉讼分配举证责任的标准
笔者主张将法律要件分类说作为我国民事诉讼中分配举证责任的原则，并参照其他分配举证责任的学说，对按此原则不能获得公正结果的少数例外情形实行举证责任倒置。按照法律要件分类说，我国民事诉中分配举证责任的原则应当是：1、凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、遗嘱存在构成侵权责任的要件事实）负举证责任，阻碍权利或法律关系发生的事实（如欺诈、胁迫及损害国家利益等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。（2）凡主张己发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭权利的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等）负举证责任，妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。
（二）明确新证据的认定标准
民事证据规则确认的“新证据”应该是指庭审过程发现的新证据，即新发现的证据是指原来己经存在的而后来才发现的证据，一是当事人客观上没有发现；二是证据虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其出现的。当事人提供的证据是否属于新证据，应由法官在庭审时根据案情的具体情况确认。
关于新证据的确定应当采用客观判断的排除法。只要是基于有义务提供证据，一方当事人在正常的情况下能提供而不提供的证据不能视为新发现证据。[3]因为只有主观意志之外的原因导致不能提供的证据可以认为是新发现的证据。《证据规则》第42条规定“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供且不审理该证据可能导致裁判明显不当的，其提供的证据可视为新的证据”。在庭审中，一方才知悉另一方所提供证据的内容，而要求对该证据进行鉴定，或者对该证据进行反驳提供新的证据。按《证据规则》的要求，此时举证虽然已经超过期限，但这种情况下逾期举证的责任往往并不在当事人，如果不允许举证，则有违公平原则。对未经庭前证据交换的案件，在庭审中反驳对方主张的新证据的，应当予以准许。凡属于对案件处理有重要影响的证据，应当予以采纳。
（三）完善证人出庭作证制度
为解决司法实践中证人很少出庭的问题，应当以法律的形式明确出庭作证是证人的一项公共义务，法院有权力要求任何证人出庭作证。提高证人出庭作证率，还应从以下两方面着手：首先，要解决证人出庭费用的承担问题，保障证人及与证人有特殊关系的人的人身、财产安全；其次，规范证人出庭作证的程序，设定证人证言效力确认规则，建立证人传唤制度，对非因客观事由拒不出庭作证的证人，实行强制性的传唤。再者，如果证人不出庭履行作证的义务，则应当采取相应的强制措施，如记录个人诚信档案、罚款等。
四、结语
民事诉讼证据关系到民事诉讼中案件事实认定，最终决定当事人在诉讼中的权利能否实现。《证据规则》的实施有一定的进步意义，是我国民事诉讼公平、透明价值实现的关键一步。但其在司法实践中暴露出的种种问题是不容忽视的，我们要进一步在法学理论研究与司法实践中将基加以完善，建立更加科学的证据制度。
参考文献：
[中图分类号]D925.1 [文献标识码]A [文章编号] 1673-5595（2012）05-0053-04
在司法实务中，经常出现这样的情况：当事人收集的一项与待证事实有关联的证据，能够证明或者部分证明待证事实，但却是以侵犯他人合法权益或者以违反法律禁止性规定的方法取得的。[1]如离婚诉讼案中，妻子主张诉讼请求的证据是其丈夫与第三者的出轨行为的录像等等。这样的证据能否为法官所采信？能否作为定案的依据？这样的案例凸显了实体正义与程序正义的矛盾，同时引出了是否应当建立民事诉讼非法证据排除规则的问题。而中国立法在非法证据排除规则方面存在缺失状态，司法解释中的相关规定理论性太强，缺乏操作性。本文针对这一问题，分别从立法和司法实践方面进行探讨，着力追求非法证据排除规则建立在各种冲突的平衡点上。
一、非法证据排除规则的内涵
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条规定“证据能够证明案件事实”可知，证据所证明的是案件事实，即法律事实。合法性是证据的基本属性之一，即证据必须具有合法的形式：调查、收集证据的主体必须符合法律规定，证据的调查收集必须符合法定的程序和方式。但对证据进行合法性审查涉及的是证据的证据能力，而不是证明力。
非法证据在中国法学界虽对其概念没有统一的界定，但有广义和狭义之分。广义的非法证据，主要有三种非法形式：（1）主体不合法的证据；（2）形式不合法的证据；（3）程序或手段不合法的证据。而狭义的非法证据，也就是本文所研究的非法证据是指第三种，指证据取得的程序或获取证据的手段不合乎法律的规定。由以上可以得知，民事非法证据是指民事主体通过侵害他人合法权益的方法所获取的证据，其非法性的根本特征在于其所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。
非法证据排除规则起源于美国，最先适用于刑事诉讼领域，其设立的目的是为了限制和禁止警察等公权力机关在行使职权、进行取证时对公民人身等权利的侵犯，并作为实现宪法第四修正案的保障手段。1914年美国联邦最高法院通过审理威克斯诉合众国案确立了非法证据排除规则；1961年美国最高法院在马普诉俄亥俄州案中，非法证据排除规则在美国联邦和州法院中都得到了实施[2]，自此，非法证据排除规则正式成为美国全国法的一部分，在联邦和州均予适用。非法证据排除规则起源于刑事诉讼中，后来逐步从刑事领域向民事领域中扩展。但是两者之间还是大相径庭的。首先，两者规范的主体不同：前者规范的是公权力机关，而后者规范的是具有平等诉讼地位的民事主体。因此，前者较后者应该更加严格。其次，划分取证行为合法与非法的界限不同：公权力行为的原则是“法无授权不可为”，民事诉讼中则是“法不禁止皆可为”。[3]
二、中国民事诉讼非法证据排除规则现状
（一）民事诉讼领域缺乏非法证据排除规则相关规定
中国《民事诉讼法》第69条确定了由人民法院审查证据合法性的责任，但对关于审查出的非法证据应如何处理并没有在立法层面上予以明文规定，可见，非法证据排除规则在中国诉讼实践中处于缺位状态。在司法解释方面，最高人民法院在1995年3月给河北省高级人民法院的批复（法复[1995]2号）与2002年4月1日起开始实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条司法解释，虽然一定程度上确定了非法证据排除规则，但现有的司法解释中的相关规定是原则性的，在现实操作中实现的概率几乎为“零”。
中国石油大学学报（社会科学版） 2012年10月第28卷 第5期 陈绍会，等：民事诉讼非法证据排除规则研究（二）民事诉讼非法证据排除问题的学理概况
民事诉讼非法证据排除问题，深刻地反映了法律制度中诉讼双方为了各自的利益、达到诉讼的目的之间的竞争。对一个目标的肯定往往意味着对另一个目标的否定，选择一种价值的同时不得不舍弃另一种价值，保护一种利益会不可避免地损害另一种利益。[4]而且，这些相互冲突的目标、价值、利益均有其合理性，它们之间不存在明显的好坏之分、轻重之别，所能区分和辨析的，充其量也只是在特定情势下，哪一个目标更具有紧迫性，哪一种价值更值得珍视，哪一种利益需要优先保护。因此，在民事诉讼过程中所出现的非法证据是否作为定案的依据关系到对不同利益的抉择。在中国，当前学术界对其取舍也存在不同的观点。
1.一律排除说
该学说认为，合法性是证据的根本属性，不具备合法性的证据就没有证据能力，不能作为定案的依据。而且，民事诉讼中的非法证据是通过违反诉讼程序获得的，其获得的方式不符合法律的规定，因此通过违法的方式取得的证据不具备合法性特征，故应一律排除。同时，一些台湾学者从整体法规范的角度说明非法取得的证据应一律排除，他们认为，实体法和程序法均是整体法规范的组成部分，应对违反实体法的行为予以处罚，否则会造成国家法律体系的矛盾。
2.真实肯定说
该学说所持观点倾向于追求案件客观真实性，在实体法和程序法相冲突时，以牺牲对程序权益的保护为代价换取对案件真实情况的反映。即该学说主张将非法证据的内容与取证手段相分离、区别对待，即使非法证据的取证手段不得当，但其内容能够反映案件事实的真实情况，那么此非法证据应当作为诉讼证据。该学说重视的是证据的客观性，而忽视了证据的法律性，与台湾学者所持的“法规范分离说”（即实体违法性与诉讼程序中利用该证据无直接关系）相一致。
3.排除加例外说
该学说主张在民事诉讼中，原则上否定非法证据的证据效力，但不宜一概禁止，应当设置若干例外。如诉讼一方在收集证据的过程中没有意识到获取证据的手段不合法或者主观上不存在损害另一方合法利益的动机，即无恶意或善意的例外，必然发现的例外，在“紧急情况”、“国家重大利益”、“社会公共利益”等情形下，仍有证明力，以期实现诉讼法上的更为重要的价值，包括国家的安定、社会的健康发展、善良风俗的维持、基本人权的保护等。
4.利益衡量说
该学说又称为价值衡量说，主张在非法证据“不利作用”与“有效价值”之间进行衡量，根据衡量的结果决定非法证据的取舍。该学说亦主张赋予法官一定限度的自由裁量权。通过将非法证据所要保护的合法利益与其所侵害的合法权益相比较，若采取违反法律相关禁止规定的手段或方式获取证据性质恶劣、情节较为严重，那么通过这种方式所收集的材料就不能作为证据使用；反之，若非法获取证据的手段仅仅损害了诉讼另一方的一般性合法权益，而且获取的材料能够较为有利地展现案件事实，那么就可以作为定案的依据。该学说兼顾实质正义和程序正义的法律要求，使实体法与程序法有机、合理地协调，以求最大可能地实现司法公正。
三、各国民事诉讼非法证据排除规则之比较
（一）英美法系之美国和英国
美国对刑事诉讼中非法证据排除规则运用到了极致，但是到目前为止，美国还没有将非法证据排除规则从刑事诉讼领域扩展到民事诉讼领域。对私人在民事诉讼中以非法方式比如盗窃、窃听、非法进入他人住宅等各种违法的方式获得的证据，美国法院是不否定其证明效力的；如果私人采取触犯刑法的手段获取证据，如果能够证明案件的真实情况，也会被认可该证据的证据资格，但是收集证据者会因为触犯刑法的行为而受到追究，即证据获取的手段或方式不影响证据的证明能力。英国与美国的做法不同。英国将言辞证据和实物证据分开对待。对于非法的言辞证据，主张绝对排除；而对非法搜查或以类似行为获得的实物证据可以采纳，在英国的实践中，民事诉讼并未对非法实物证据进行排除，实物证据并不因获取方式的非法而影响证据的采信性。如在1861年得利萨姆案中，法官曾经指出：“问题的关键不在于你如何获取它，即使是你偷来的，它也将被作为证据采用。”[5]
（二）大陆法系之日本和德国
1977年日本将非法证据排除规则适用于民事诉讼中，并确定了非法证据排除以“重大违法”为判断标准。如1977年7月15日的一则判决承认私录录音带具有证据能力，该判决认为：采用明显的方法收集证据，如用限制他人肉体上、精神上自由等侵犯人格权的方法，就必须否定其证据能力，但本案中的录音带不过是偷录案外人酒席上的谈话[6]，还不能说该行为具有明显的性质，因为尚未严重侵害他人的人格。以收集证据的行为是否有明显的性质作为基准，应该承认本案的录音磁带具有证据能力。[7]
德国提出了“证据禁止”概念。当前的德国诉讼法以及其他法律并未对证据禁止给出明确定义，因而它还处于理论上的概括和实践中的探讨阶段。证据禁止包括证据取得的禁止和证据适用的禁止。证据适用的禁止是真正意义上的非法证据排除规则。德国在民事案件中，以侵犯基本自由所收集的材料皆不采纳，但是如果情况非常特殊，只有认可非法证据的证明效力才能保障他人的合法权益，而且依据法院的裁量，这种合法权益是值得优先保护的，那么德国法院有权采纳违宪获取的证据。[8]
（三）两大法系非法证据排除的差异
两大法系之间的差别具体表现在以下几个方面：（1）从调整的对象上来看，英美法系着重于规范当事人双方的举证活动；而大陆法系则着重于调整法官“心证”的形成过程。（2）从内容上来看，英美法系侧重于规定所调查证据的容许性条件；而大陆法系则侧重于规定调查证据应遵从的程序性条件。（3）从规则适用的时间上来看，英美法排除非法证据发生在证据提交裁判者之前；而大陆法适用于裁判者评价判断证据的心证形成过程中。
四、对设立中国民事诉讼非法证据排除规则的建议
（一）民事诉讼非法证据排除规则的前提条件
中国设立民事诉讼非法证据排除规则应该从两方面考虑：首先，以立法的形式确定非法证据排除规则。在立法上，应当废止最高人民法院的“95批复”的规定，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定的基础上予以完善，对民事诉讼证据的适格性的限制不宜过于严格。其次，明确规定取证主体收集证据的各种方式。由于中国民事诉讼法对当事人收集证据的方法或手段没有规定，并且还要求收集证据的责任主要由当事人承担，那么当事人为了获得对自己有利的判决，在收集证据时往往采用各种手段或方式，甚至不惜使用违法手段。随着社会的发展，越来越多的取证形式或手段的出现，也逼迫民事诉讼法将当事人收集证据的手段予以细化，从而扩大合法证据的范围。
（二）构建民事诉讼非法证据排除规则的配套机制
1.确定非法证据之判断标准
首先，应明确界定民事诉讼非法证据的范围，即明确民事诉讼中下列证据不能作为或者可以作为定案的依据：（1）必须排除以违反刑事法律规定的手段获取的证据。例如盗窃、抢劫、抢夺、强行进入他人住宅、绑架、暴力威胁、恐吓等等。通过以上手段取得的证据都应该否定其证明力。（2）必须排除采用严重侵犯公民宪法性权利的方式取得的证据。比如在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私等采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等方式所收集的证据。[9]（3）必须排除采用违反法律禁止性规定获取的证据。这里的“法律”是指广义的法律，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等等一切具有法律效力的规范性文件。（4）采用侵犯他人一般性合法权益所获得的证据可以排除。也就是说，非法证据排除规则中的例外限于以侵犯他人一般性合法权益所获得的证据。[10]
其次，应当明确民事诉讼适格性证据的范围，即以轻微违法方式取得的证据可以采纳。比如以秘密方法取得的录音录像资料，原则上应当承认其证据能力，除其违法程度较为严重。对于其他轻微违法收集的证据是否采纳，法官在进行价值选择的过程中需要引入“利益衡量”机制。
除此之外，还有三种情形可以作为例外不排除所收集的非法证据：善意的例外，即受害人是善意的，不是故意违法取得的证据；必然发现之例外，如果取证者可以证明非法获取的资料通过其他合法渠道必然能够取得，所获资料可以被采纳；独立来源之例外，如果取证者可以证明先经由非法渠道获取线索，而后经由合法渠道获得证据资料，则资料可以被采纳为证据。
2.引入二分法理论
轻微违法的证据、善意的例外、必然发现的例外以及独立来源的例外所获得的证据要一分为二地进行采用，也就是说，非法取证的行为要受到相应的法律制裁，但是取得的证据仍然具有证据资格。即当事人可以选择轻度违法或其他违法方式获取对自己判决有利的证据，其所收集的证据可能被法官采纳，但其取证手段的违法行为要受到法律的制裁，如此才能防止更多违法行为的发生，保障社会稳定。
3.非法证据排除规则的启动
本文主张非法证据排除规则的启动期间应该在审判开始前，即证据交换阶段。在证据交换期间，如果双方当事人其中的一方对证据资格提出质疑，那么，由审前法官对证据资格及其是否能进入庭审作出证据裁定。审前法官的人选不能是审理案件的法官及书记员，而是由法院另外安排的人员。具体认定程序应当包括审查被告方有无提出排除证据的资格，法庭对负有举证责任一方所举证据进行审查，作出排除与否的决定，对决定不服可向上级法院申请复议等。如果申请人由于意志以外的原因未能及时提出排除的请求，在审理过程中，如果一方继续使用该证据，则另一方还可以在审理中提出排除请求，但必须证明没有及时提出非法证据排除的要求是出于当事人意志以外的原因，由审理法官决定是否排除且在判决书中说明。如果在证据交换过程中对于证据的合法性判断必然涉及到违法或者犯罪等民事责任或者刑事责任的追究，那么，审理民事案件的法官只需对证据的证明能力进行审查和考虑，待该案件审判结束之后，再将与非法证据有关的民事案件或刑事案件报送给相应的民事审查机关或刑事侦查机关进行处理。
五、结束语
随着社会的高速发展，人们对自身权利的保护意识逐渐增强，社会法律意识的提高推动了非法证据排除规则由刑事诉讼领域向民事诉讼领域的扩展。在如此法律趋势大背景下，由于中国在取证方面赋予当事人的渠道比较少，由此非法证据排除规则在民事诉讼中的应用显得非常迫切。本文提出的观点，还有很多瑕疵和纰漏，借此抛砖引玉，期待中国民事证据立法能够尽早确认非法证据排除规则，并在司法实践中得到真正的落实。
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证据规则第三十四条第一款规定，“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外”。同时，第四十三条第一款又规定，“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳”。众所周知，人民法院组织质证，除对证据的内容即对案情的证明力进行质证外，还要对证据的形式，包括证据来源、产生的时间、证人的资格等合法性进行质证，规则第三十四条第二款规定逾期提交的证据不组织质证，试问不组织质证，如何能知晓该证据是否为“新证据”？可能有观点会说，规则第四十一条、第四十三条第二款对新证据的种类进行了界定，根据界定的范围可确定是否为新证据。但是，不组织质证如何知道该证据是否为举证期届满后新发现的证据，又怎么知道当事人在有期限内举证不能的客观原因呢？这样就形成了一个两难命题，即一方面所有证据应当在法庭上出示，由当事人质证后才能认定案件事实的依据，要求先审后定；一方面又要求法庭对部分证据未经质证即予以剔除，不作证据采纳，要求未审先定。
二、当事人诉讼地位平等问题
原告迟延举证，可以通过撤诉寻求救济，被告如何补救，诉讼权利是否失衡？实践中，原告举证期限内既没提交证据，又没有申请延期举证，为了避免对自己不利的后果，可以选择撤回起诉后重新起诉，其损失不过是有限的诉讼费及相关费用。但一旦被告在举证期限内未举证而且未提出延期申请，且其证据又不属新证据时，该如何寻求同等程度的法律救济呢？从证据规则的规定来看，是没有的。但从权利衡平原则来讲，又是应该存在。这说明制度的设置，在此一点上存在缺陷，因为规则本身的目的是保护当事人的诉讼权利平等，确保程序公平。
三、诉讼效率与实体公正的平衡问题
关键词：证据的合法性 可采性 利益衡量 责任机制
非法证据排除规则通常适用在刑事诉讼领域，目的在于保障国家侦查机关依法行使侦查权，防止对公民合法权益造成侵害[1].行政诉讼中也普遍认可非法证据排除规则[2].但是，民事诉讼中是否适用此一规则？这个问题各国一直没有获得具有共识性的最终解决。我国民事诉讼法学界对此也常生争议，没有定论[3].本文拟就此作一初步探讨，以期抛砖引玉。
一、民事诉讼非法证据排除规则的理论根据与立法状况
证据的合法性是证据的“三属性”之一，缺乏证据的合法性，该所谓证据便不能成为认定案件事实的根据，也就是要受到排除，不得使用。毫无疑问，赋予证据以合法性的品格和要求，乃是时代进步的表现，也是诉讼文明的表征。证据的合法性具有多方面的含义，其中有一层重要甚至是核心的含义便是证据来源的合法性，也就是收集证据的方法、手段和程序的合法性。由这层含义的合法性，派生出一条著名的证据规则，此即：非法证据排除规则。
非法证据排除规则指的是如果当事人提供的证据，是通过非法手段收集到的，则就失去了被接受成为认定案件事实的资格，也即不具有可采性。我国《民事诉讼法》没有明确规定非法证据排除规则，但关于该规则的原则和精神还是存在的。比如，《民事诉讼法》第50条第3款规定：“当事人必须依法行使诉讼权利”；第64条第2款规定：“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集”。显而易见，《民事诉讼法》之所以规定在当事人及其诉讼人在收集证据遇到法律上或其他客观上的障碍时，转而诉求法院启动职权调查证据，其中便隐含着禁止当事人及其诉讼人非法取证的意思。基此精神，最高法院1995年在给河北省高级法院的批复中，曾对民事诉讼中非法证据排除规则作出过完整表述。该批复这样解释：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。尽管此一司法解释对非法证据的判断标准没有作出合理规定，因而在实践操作中存在一定滞碍，但毫无疑问，它对形成和发展我国民事诉讼中的非法证据排除规则起了极大的推动作用。为了进一步完善和健全我国民事诉讼中的非法证据排除规则，最高法院2002年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。较之前一个司法解释而论，后者所确立的非法证据排除规则，无疑更具有合理性和现实性。
二、民事与刑事非法证据排除规则的比较
就非法证据排除规则的产生时间而言，刑事诉讼中的非法证据排除规则要先于民事诉讼。但非法证据排除规则一经在民事诉讼中形成后，便对非法证据排除规则的原始目的和价值取向产生了改观的作用，推动了非法证据排除规则的发展步伐，使之进入到了更高的法治境界[4].
民事诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则有许多差异：1、规范的主体不同。刑事诉讼中，非法证据排除规则所规范的主体是行使侦查权的公权力机构；而在民事诉讼中，非法证据排除规则所规范的主体则是行使私权利的民事主体。2、规范的行为有所区别。刑事诉讼中，非法证据排除规则既制约获得被告人口供的行为，也调整获得其他实物证据的行为。在民事诉讼中，非法证据排除规则主要调整获得实物证据的行为。3、构成非法的标准不同。刑事诉讼中，所谓“非法”，主要是从获得证据的程序违法性来判断的，比如说在没有获得搜查证的情况下收集证据、或者在没有获准便窃听他人通话等等；民事诉讼中，所谓“非法”，则主要取决于行为本身的实体违法性，比如说偷窃证据、抢夺证据等等。4、后果不同。刑事诉讼中违背法律程序收集证据，除证据受到排除外，就是对行为主体施加纪律制裁或行政制裁，严重的构成犯罪。民事诉讼中采取非法手段收集证据，除证据受到排除外，其行为主体还要受到民法或刑法上的责任追究[5].可见，民事诉讼中非法证据排除规则是一种相对刑事诉讼证据排除规则更加严格、更加明确、从而更加应当得到规定的司法准则。
三、民事诉讼非法证据的判断标准
民事诉讼非法证据是民事主体通过侵害他人合法权益的方法方式所获取的证据。其非法性的根本特征在于所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。我国最高法院对民事诉讼非法证据设定了两个判断标准：其一，看取证行为本身是否侵害了他人合法权益；其二，看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定[6].侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定，但违反法律的禁止性规定，一定侵害了他人的合法权益。因此，民事诉讼中非法证据排除的根本性标准在于：收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了侵害。
然而，不难看出，“侵害他人合法权益”是一个含糊笼统的抽象标准，难以落实和操作。但应当明确的是，“侵害他人合法权益”是确定证据非法性的底线，没有侵害他人合法权益，便不构成非法证据。当然，这并不意味着取证行为只要“侵害他人合法权益”，就构成了非法证据。是否构成需要排除的非法证据，还要看该取证行为中的违法因素是否达到了“重大非法”或“严重违法”的程度。换句话说，如果当事人的取证过程中仅涉及轻微的非法因素，则相关的证据无需加以排除。具体而言，民事诉讼中非法证据的排除应当具备以下要件：1、从主体上说，非法证据的收集者必须是当事人、诉讼人或者受当事人委托、聘请、指使的人。如果非法证据的收集者与当事人无关，则当事人对该证据的收集和使用就不具有非法性。2、从客观行为来看，当事人及其相关主体所实施的收集证据的行为已经触犯了现行法的规定，其行为因之而具有了违法性。正是因为其行为具有了违法性，立法和司法才对它作出否定性评价，从而才有排除该证据的可能。至于非法取证行为是发生在诉前还是诉中，则在所不问。3、从行为的后果上说，实施该行为的后果是取得了与本案有关的重要证据或关键证据。如果没有取得相关证据，则也不构成非法取证行为。4、从侵害的客体上看，非法取证行为既侵害了诉讼外的通常合法权益，又侵害了诉讼中的特殊合法权益。因此，非法取证行为应当产生双重法律后果：一方面该行为构成了侵权或者犯罪；另一方面，该行为触犯了诉讼中程序公正的利益。凡具备了以上四个要件，非法证据便得以构成。某一项证据只要被认定为属于“非法证据”，就产生了双重法律责任：一方面收集该证据的非法行为构成了侵权或犯罪行为，因而产生了侵权责任或刑事责任，另一方面，因该非法行为所收集的证据也触犯了诉讼中的程序正义利益，因而导致了排除使用该非法证据的后果。同一个行为触犯了诉讼外和诉讼中的双重法律规定，因而产生了双重法律后果。
四、民事诉讼中应受排除的非法证据
如果当事人收集证据的行为违法性达到了严重或重大的
程度，则应排除对该证据的使用。这主要包括三种情形：1、采用刑事违法行为所收集的证据，应当予以排除。比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据；采用非法限制他人的人身自由、威胁、恐吓、打击报复等等方法所收集的证据，应受排除。实践中常见的诸如买断相对方职员盗窃企业重要文件、盗窃他人保险柜获取的证据、未经允许破门而入实施的所谓“举证”等等，均属此列。《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定，当事人如果有证据表明其自认是在对方威胁的情况下做出的，则可以撤回，这也是基于取证行为的刑事违法性所作出的规定。2、采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据。比如在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私、擅自开拆他人信函或其他邮寄物品等收集证据、未经企业许可越墙偷拍企业有关情况等等。3、违背法律禁止性规定所收集的证据。这里的“法律”应当从广义上理解，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等等一切具有法律效力的规范性文件。违反《国家保密法》、违反公序良俗、采用有伤风化的方式所收集的证据，如侵入、破坏他人祖庙收集证据、未经许可拍摄他人裸露的照片等等，均属于这类情形。
立法除了应列举性规定以上非法取证行为并对其证据予以强制性排除外，还应赋予法官以自由裁量权对证据的合法性进行个案中的判断，从而决定是否采纳具有一定程度违法性的非法证据。之所以要做出如此规定，其主要的原因就在于非法证据的判别标准本身比较含糊、抽象，需要借助个案具体情节将之具体化，这便需要发挥法官的主观能动性和司法创造性。同时，制定法本身不可避免地会存在缺陷和滞后性，需要司法者灵活司法予以补充。司法者所面临的非法证据，如果不属于上述明定情形，则需要运用裁量模式对非法证据的可采性予以判断并决定取舍。司法者在裁量决定是否采纳具有非法因素的非法证据时，应当遵循以下原则：1、以重大违法为判断标准。如前所述，非法证据的排除是一种加重责任，也是一种双重责任，因而并不是所有的带有违法因素的非法证据均需要加以排除。如果当事人在收集证据的过程中仅仅只有轻微的违法性，或者只有局部的程序瑕疵，则该证据不必受到排除。2、以利益衡量为判断方法。以非法方式收集的证据虽然具有违法性，但结合案件中的各种因素予以综合权衡，如果得出的结论是舍去该项证据的弊端或负面效应更大于采用该证据的不利影响，则可以采纳该非法证据。这些因素包括：案件的重要性；被告违法行为的严重性；收集证据的违法行为的严重程度；当事人可以选择的收集证据的方式，也即，除这种非法方式外，是否还有其他的合法方式或违法程度较低的方式可以采用；司法者采纳这种非法证据所可能导致的示范效应或社会导向作用，等等。按照上述两项原则，司法者如果认为该特定的非法证据虽然不属于法律明定的强制排除之列，但却可以归结于重大违法收集证据的范畴，则应排除该证据的使用。这是一方面。另一方面，如果非法证据不属于重大违法范畴，而属于一般违法或轻微违法的范围，那么，是否排除该项证据由法官综合各种因素权衡决定。换言之，即使非法证据的违法性没有达到重大违法的程度，司法者视具体情形也可以斟酌排除。
五、非法取证的法律后果
非法取证是一个综合行为，它一经实施，便同时触犯多个法律规范，并由此引发多重法律后果，主要包括实体法上的后果和证据法上的后果。实体法上的后果表现为行为者对实体法律责任的承担；证据法上的后果表现为证据受到排除或限制。由于非法证据中包含的违法性因素不同，其所产生的法律后果以及相互间的连带关系也不尽一致。具体而言，非法证据的后果主要有这样几种组合形式：1、承担刑事责任，证据必定受到排除。因违法犯罪所取得的证据，不仅要受到刑事法上的制裁，同时也应在证据法上产生不利后果。如果容忍该类证据的可采性，则必有放纵犯罪之嫌疑。2、承担民事侵权责任，证据一般要受到排除。如果收集证据的违法行为属于严重的侵权行为，其后果应兼及证据的排除使用。如果属于一般的侵权行为，则侵权责任应予构成，而相关证据可以采纳。3、轻微的侵权行为，如果侵权责任未能构成，则证据不受排除，但应当对其使用施加限制。比如说限制在一定范围内使用、一次性使用、秘密使用等等。至于其程序设置，可以分两种情况处理：其一，如果在民事诉讼中对于证据的合法性判断涉及刑事责任的追究，审理民事案件的司法者则应中止程序之进行，将与非法证据有关的刑事案件报送给刑事侦察机关先行处理。其二，如果属于侵权责任事项，则告知当事人可以另行起诉。如果当事人不予起诉，也不影响审理本案的法院对非法证据做出明确判断，从而排除其使用。
六、几种特殊取证行为的合法性问题
1、关于“陷阱取证”。所谓“陷阱取证”，是指采取诱惑他人侵权或犯罪的方式收集证据。“陷阱取证”包括动机形成型和机会提供型两种类型。比如在盗版软件侵权诉讼中，如果被告人本来没有盗版侵权的意图，而在原告所提供的利益诱惑下才临时起意，实施了盗版软件的行为，此种行为所转成的证据材料，便是应予排除的非法证据；反之，如果被告一直实施盗版软件的行为，被告苦于无证据可举，迫于无奈采用购买盗版软件的方式而取证，则此种证据收集行为便不存在违法因素，故而其证据也不受排除。
2、关于“偷拍偷录”。当事人向法院提交的视听资料，有可能是基于偷拍偷录而形成的。广义上的偷拍偷录是指未经利害关系人的同意而私自拍录，它具体包括两种情形：一是未经利害关系人同意但也未侵害其合法权益的私自拍录，比如一方要建房而另一方无理妨碍、双方斗殴而被拍录等等，便属此类。二是未经利害关系人同意但又侵害了相对方合法权益的私自拍录，这种类型的私自拍录，乃是真正意义上的偷拍偷录。狭义上的偷拍偷录，指的就是这种情形。偷拍偷录区别于私拍私录的关键之处就在于这种行为是否造成了相对方合法权益的损害。以损害相对方合法权益为特征的偷拍偷录，就其本质而言，乃是一种侵权行为。根据前述分析，基于侵权行为所收集的证据，若属情节严重，是要受到排除的。最高法院95年关于私自录音的《批复》，问题就出在没有区别这两种情形，而将它们一概而论，均予排除。与偷拍偷录一样，跟踪盯梢也是一种民间侦察手段，它只要没有侵害他人合法权益，也具有合法性。
3、关于“私人侦探”。根据1993年公安部的《通知》，任何单位和个人开办的各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人侦探性质的民间机构都是违法的，被明令禁止的“业务范围”包括：受理民间民事、经济纠纷，追讨债务，查找亲友，安全防范技术咨询以及涉及个人隐私方面的调查等等。可见，公安机关颁布的行政法规是明确禁止“私人侦探”这个行业的。《刑法》第284条也规定，非法使用窃听、窃照等专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制。但是，2002年10月，国家工商总局、商标局调整了商标分类注册的范围，将“侦探公司”列入新的《商品和服务商标注册区分表》之中。可见，虽然其审批手续较为严格，但无疑工商管理部门已经将它合法化。事实上，即使明确的“侦探公司”尚未出现，要取得合法登记也较困难，但在各种名目的信息咨询、信息调查公司中，私人侦探的业务实际上是存在的，这是大家都知道的一个不争的事实。私人侦探一般都会使用诸如摄像机、
高倍镜头照相机、跟踪仪、针孔镜头等高科技设备，采用跟踪、盯梢、偷拍、偷录等手段，采集证据。对于私人侦探所收集的证据，无疑要进行合法性判断。但此一判断标准与当事人或诉讼人在收集证据时所适用的标准是同一的。也就是说，从私人侦探收集证据的行为本身加以判断：若其行为侵害了有关人的合法权益或者违反了法律的强制性规定，则该特定证据便属于违法收集的证据，应受排除，不得作为认定案件事实的根据。反之，若私人侦探收集证据的行为本身是合法的，则不因其收集主体为当事人或利害关系人以外的私人侦探而受到排除。
4、关于“测谎证据”。众所周知，测谎仪在刑事诉讼中的运用已日趋普遍[7]，但是在民事诉讼中能否运用测谎仪，到目前尚未见定论。民事诉讼中能否使用测谎仪，这个问题的答案取决于对测谎仪的性质认识。测谎仪实际上是一种心理测量技术，在当事人进行陈述时，运用这种仪器，可以通过对陈述者的陈述时的生理参数变化的测试，判断出该陈述者是在说实话还是在说谎话。可见，测谎仪的运用实际上是由两个部分构成的：一是当事人陈述；二是对当事人的生理反应进行科学鉴定。无论是当事人陈述还是鉴定结论，在民事诉讼中都是证据的法定表现形式，测谎仪的使用只是将它们二者结合起来了。可见，只要当事人本人同意使用测谎仪，其合法性就无需怀疑。反之，若当事人不愿意使用测谎仪，法院则不能违背其意志而强行使用，否则即构成对人权的侵犯。因此，民事诉讼中并不排斥对测谎仪的使用，使用测谎仪对当事人陈述的真实性进行判断，是科学证据和法官自由心证的结合。事实上，虽然民事诉讼法对此至今尚无明文规定，但实践毕竟走在了立法的前头，司法实务中，法官在双方当事人同意下使用测谎仪，作为对当事人陈述真实性的判断，已经不是一件罕见的稀奇之事了。因此，民事诉讼立法应当紧跟形势发展之需要，通过法律规范或司法解释的形式来确认测谎仪使用的合法性，并采取具体步骤，引导和规范对它的使用，使之能够真正发挥科学鉴定证据的作用。
[1] 我国《刑事诉讼法》第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。可见，我国刑事诉讼中的非法证据排除规则是有明确的法律根据的。
[2] 在英美国家，行政诉讼（名义上也属于民事诉讼范畴）中也广泛适用非法证据排除规则。最高人民法院2002年《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57和58条也明确规定了非法证据排除规则，其内容与民事诉讼相似。
[3] 李浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》，《法学评论》2002年第6期。
[4] 有学者指出，证据非法的成因在于收集程序的非法治化。魏健：《非法证据：前提、认定机制及排除》，《河北法学》2003年第1期。刑事诉讼是如此，民事诉讼也是如此。
一、非法证据与非法证据排除规则
（一）非法证据的界定
非法证据不能脱离对证据的合法性要求而存在。证据的关联性、真实性、合法性三大属性中，关联性、真实性是基于证据自身而产生的事实属性，而合法性本身即具有鲜明的社会属性，要求证据必须经过法律的选择和承认才能发挥作用。因而从证据的合法性，证明资格与证明力的关系看来，事实材料若不具备合法性，即无证据能力（丧失作为诉讼证据的法律资格），就没有证明力，从而最终排除了证据的适用。[1]
理论上对非法证据的定义有“广义”、“狭义”之分。广义上的非法证据包括：（1）主体非法的证据，即不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据。（2）形式非法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据。（3）程序不合法的证据，即违反法律规定之程序取得的证据。（4）方法手段不合法的证据，即使用法律禁止之手段获得的证据。[2]但我们认为，非法证据应有别于不合法的证据。证据的合法性是指证据符合法律规定的特性。证据的合法性，包括证据的内容、形式、收集或提供主体及程序、方法等方面合乎法律规定，其中任何一方面不符合法律规定的条件即可被视为不合法的证据。而非法证据仅指收集证据的程序、方法不合法。不合法证据的范围很广，非法证据只是不合法证据的一种形式。
（二）非法证据排除规则的定义
非法证据排除规则英文一般称为排除规则（the exclusionary rule），就是关于排除非法证据的法律规则。从世界各国对证据排除规则的理论分析和立法与实践中关于证据排除规则的具体规定来看，证据排除规则可以定义为：为预防种种不符合证据资格要求的案件事实材料进入诉讼程序，从而对其事先予以禁止的证据规则。[3]
二、民事诉讼与刑事诉讼非法证据排除规则之比较
（一）我国立法现状比较
我国尚未建立专门的《证据法》法典，也没有系统的对非法证据排除规则予以立法，只有在相关的法律法规中找到零散的规定。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这可以认为是民事诉讼中关于非法证据的排除规则的规定。
《刑事诉讼法》第3条第2款规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。第160条规定：不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。第265条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。
无论是民事诉讼，还是刑事诉讼中关于非法证据排除规则的规定都存在很多立法空白和不足。如刑事诉讼中对于非法取得的物证是否属于非法证据，是否要排除没有规定；对非法取得的证据，由谁承担举证责任法律也没有规定。
（二）非法取证主体之比较
非法取证主体与各个诉讼程序中的取证主体基本一致。民事诉讼中，除法律规定的少数特殊情形由法院依职权或当事人申请法院调查取证外，取证的主体原则上就是民事主体，如当事人、诉讼人等。刑事诉讼中取证的主体主要是国家公权力机构，如警察、检察官等。正如本文上述所提非法证据不等于不合法证据，非法证据只是不合法证据的一种形式。其应该采用狭义说，仅因程序或手段不合法而成为非法证据。因此其主体与诉讼程序中的取证主体基本一致。民事诉讼与刑事诉讼非法取证主体二者的主要不同在于是否有国家强制力作为后盾。
（三）非法证据排除范围之比较
非法证据在外在表现形式上主要有非法言词证据和非法实物证据之分。非法言词证据最初就集中表现在在刑事诉讼中，警察、检察人员进行刑讯逼供、骗供、诱供而获得的口供。现代各国一般认为非法取得的口供没有证据能力，不能被采信。但对于非法实物证据的证据能力能否采信，各国做法不尽相同。从《关于民事诉讼证据的若干规定》中的“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据”规定来看，“合法权益”概念过于模糊，在司法实务中法官可对其在很大程度上自由裁量，因此其范围明显过于宽泛。而根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，非法证据排除范围仅限于证人证言、被害人陈述和被告人供述等非法言词证据。
（四）取证行为合法与非法之比较
民事主体的民事行为是“法无禁止即自由”，只要不是违反法律禁止性规定的行为，皆不构成非法行为。而为了限制公权力，刑事诉讼法严格规定了有关取证的程序，只有严格按照法定程序进行的取证行为才合法有效。所以，国家公权力机关的取证行为具有较强的法定性，不允许取证主体任意行事。而民事诉讼主要是围绕当事人的私权利进行，法律赋予当事人较大的处分权，当事人的诉讼行为体现了更多的任意性。在行为合法与非法的界限上，公权力行为的原则是“法无授权即禁止”，换言之，公权力行为超越法律的范围即属于非法行为。
此外，在民事诉讼中，非法证据主要取决于行为本身的实体违法性，比如说偷窃证据、抢夺证据等；在刑事诉讼中，非法证据主要是从获得证据的程序违法性来判断，比如说在没有获得搜查证的情况下收集证据、或者在没有获准便窃听他人通话等。[4]
（五）非法取证后果之比较
刑事诉讼中违背法律程序收集证据，除证据受到排除外，就是对行为主体施加纪律制裁或行政制裁，严重的才会构成犯罪。民事诉讼中采取非法手段收集证据，除证据受到排除外，其行为主体还要受到民法或刑法上的责任追究。可见，民事诉讼中非法证据排除规则是一种相对刑事诉讼证据排除规则更加严格、更加明确、从而更加应当得到规定的司法准则。
（六）非法证据排除的证明责任之比较
民事诉讼发生在平等的双方当事人之间，民事诉讼中处于控诉方地位的原告首先要承担证明责任，承担更多的风险，常常处于比被告不利的地位。而且，民事诉讼非法证据问题多发生在一方当事人向对方当事人收集证据的过程中，双方同时参与，地位平等，因而也就不发生举证方易于提供证据而异议方难以提出证据的问题。所以，原则上应由异议者承担非法证据的证明责任。
在刑事诉讼中，收集证据的活动通常是由侦查机关秘密进行，犯罪嫌疑人并不能参与侦查活动，客观上也就不具备举证的条件，而侦查机关对于自己的取证方式是最清楚的。所以，当控方证据的合法性受到辩护方质疑时，应由控诉方承担证据系合法收集的证明责任。
三、小结
非法证据排除规则是从刑事诉讼领域逐步扩大到民事诉讼领域的，但并未成为各国民事诉讼中的普遍规则，而且各国在民事诉讼领域的非法证据排除规则从理论到实务均存在很大的差异。非法证据排除规则首先产生于美国，自从美国联邦最高法院确立了非法证据排除规则之后，引发了美国的理论界和司法实务界对此问题的热烈争论，美国非法证据排除规则比较完备，其法律依据是美国联邦宪法，主要是美国联邦宪法前10条修正案。[5]而我国尚未确立正式的非法证据排除规则，更无法上升到宪法的高度。未来我国非法证据排除规则的设立不仅应借鉴国外经验，更应结合本国国情；不仅要注重刑事诉讼中非法证据排除规则的完善，更要注重民事诉讼中非法证据排除规则的设立。
参考文献：
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为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）等有关法律的规定，结合民事审判经验和实际情况，制定本规定。
一、当事人举证
第一条原告向人民法院或者被告提出反诉，应当附有符合条件的相应的证据材料。
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第三条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。
当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。
第四条下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；
（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；
（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；
（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；
（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对权发生争议的，由主张有权一方当事人承担举证责任。
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
当事人委托人参加诉讼的，人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
第九条下列事实，当事人无需举证证明：
（一）众所周知的事实；
（二）自然规律及定理；
（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（六）已为有效公证文书所证明的事实。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以的除外。
第十条当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。
第十一条当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。
第十二条当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。
第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。
举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。
由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
第三十六条当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
第三十七条经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。
人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。
第三十八条交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。
人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。
第三十九条证据交换应当在审判人员的主持下进行。
在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。
第四十条当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。
证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。
第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：
（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；
（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
第四十二条当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。
当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。
第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。
当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。
第四十四条《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。
一、我国电子数据认证规则现状
我国2012年8月通过的民事诉讼法修正案只是增加了电子数据这一证据种类，该证据如何在民事诉讼中运用立法上并没有相关具体规定。而2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》只提到了存疑的视听资料以及无法与原物、原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。2004年通过的《电子签名法》虽然明确了电子签名的法律效力，对数据电文的相关问题作了具体规定，但是该法是专门法律，适用范围有限。可以说我国并未在立法上确立电子数据在民事诉讼中的运用细则，特别是相关的证据规则。因此，笔者认为我们可以借鉴国外的先进经验，构建我国电子数据的认证规则。
二、电子数据的认证规则
1.最佳证据规则
最佳证据规则又称反对第二位证据规则，是指在诉讼过程中双方当事人要向法院提交“原件”这第一位的证据来证明案件事实的规则。如前文所述，在电子科学技术的社会发展背景下，如何区分电子数据的“原件”和“复件”是质证中要重点解决的问题，同时也是认证进程的一大难题。究竟是存储于计算机或载体中的由二进制码排列组合生成的无形代码是原件，还是经过解码译码打印输出的能够被人们知晓的具有内容信息的资料是原件？是用户的电子数据话单是原件，还是运营商处的电子话单为原件？在开放网络中保存于发件人处的电子邮件为原件，还是储存在收件人处或者转发至第三人的电邮为原件？这些都将是电子数据在司法实践中面临的问题。在此，我们可以借鉴国外的经验，扩大原件的适用范围以排除最佳证据规则对电子数据的限制和阻碍。
2.传闻证据排除规则
传闻证据排除规则是英美法系国家的重要证据规则，主要是指如果某项证据表明属于传闻，那么应当予以排除。然而英国的传闻证据原则上有效可采，符合例外情况时才被排除。美国正与之相反，传闻证据一般情况下都是要被排除的，除非满足了法律规定的例外条件时才能被作为证据使用。英国将文书的范围扩充，足以包含录音、录像、照片、图表和计算机存储数据等，这样电子数据一般都会成为有效可采的文书证据来证明案件事实。美国则是靠不断增加例外条件克服了传闻规则对电子数据的限制。司法实践中我国可以借鉴英国的传闻证据排除规则，一般情况下属于传闻的电子数据是可采的，但是非法获取、篡改、捏造等例外情况出现时要予以排除。
3.补强证据规则
补强证据规则是指对某些特定证据，由于其证明力不够，必须补充其他证据方能定案的规则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定了不能单独作为认定事实的证据情形，包括存有疑点的视听资料；无法与原件、原物核对的复印件以及三种情况下的证人证言。随着电子数据在民事诉讼中应用的越来越广泛，我们应当构建起电子数据的补强规则以确保法官认证的合法性和有效性，准确判评的真实性。另外，并非所有的电子数据都需要经过补强，我们在判断一个电子证据的证明力大小时应该结合案件具体问题具体分析。那些能够直接证明案件事实的并且符合最佳证据规则的电子数据并非是间接证据，是不需要补强的。相反，那些无法与其他证据互相印证并且存疑的电子数据需要补强，不能单独作为定案的证据使用。
三、电子数据的认证方法
1.单一认证方法
单一认证就是对电子数据进行逐个甄别，从证据信息形成的角度考量电子数据的生成和来源是否合法、客观和真实；获取和收集的主体有无法定资格，步骤和程序是否遵循法律规定；作为证据的单一电子数据的内容是否可靠，是否满足证据能力的条件以及经过相关证据规则的规制后有无证明力、证明力的程度如何。
2.并联认证方法
并联认证就是将案件中有关的电子数据相互比较，对比评断证据的真实性、可靠性。此方法源于电子信息并联的传输过程。两个或者多个具有可比性的电子数据就像电路中的并联模式，它们之间既有关联又有区别。法官采取此种认证的方法能够从同种类、可比较的电子数据中找出各个证据是一致的还是互相矛盾的。
3.串联认证方法
串联认证就是对案件所有的证据从整体和宏观的角度进行审查、分析和判断，考量电子数据与其他种类的证据能否连接成线，组合出一条完整的证据信息链以帮助法官认定全部的案件事实。该认证方法的整个过程也是反馈电子数据信息内容的过程，法官需要评断所有的电子数据与其他类型证据之间是否存在矛盾、如若存在矛盾怎样解决和认定等问题。一般来说，经过公证的电子数据、能够被认定为“原件”的电子数据、附属信息保存完整的电子数据的证明力都大于其他的电子证据。
参考文献：
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中图分类号：D915.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）15-0071-03
2012年8月修改的民事诉讼法中新增加了一种法定证据种类――电子数据，电子数据证据具有不同于传统证据的独有特征，其生成、发送、存储需要依赖于一定的电子载体如电子计算机的硬件、软件；电子数据具有易损毁和易删减、易改变的特点；电子数据的存贮和保全需要具备一定的电脑知识，使其具有科学证据的特征等属性。学界在2012年民诉法修改后关于电子数据展开了一些有价值的探讨和论述，但关于电子数据证据规则运用方面的论述比较少，本文重点讨论民事诉讼中电子数据证据规则之运用，以便为民事诉讼主体运用电子数据进行事实认定提供一些思路。
一、非法证据排除规则之运用
传统的非法证据排除规则，是指除了法定例外情形外，法官不得将非法证据作为认定案件事实的依据，应当将其予以排除。这里的非法证据主要指不符合法定形式的证据，证据的来源形式不合法，以及取证程序和手段违法的证据[1]。非法证据排除规则在我国法律中有明确规定，最高人民法院在2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不得作为认定案件事实的依据”。
电子数据证据在运用非法证据排除规则时，应重点关注非法的电子数据证据的具体表现形式。一般来说，非法的电子数据证据主要包括以下三类。
（一）不符合法定形式的电子数据证据
不符合法定形式的电子数据依法应当排除。比如《中华人民共和国电子签名法》第6条规定了数据电文的保存要求：1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。如果当事人出示的数据电文不符合以上要求，就不具有可采性。再比如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定，对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容：是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章……从以上法律规定可知，如果电子数据证据没有载明电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况，或者取证人、制作人、持有人、见证人等没有签名或者盖章，这样的证据都属于非法证据。
（二）证据的来源形式不合法的电子数据证据
所谓证据的来源形式不合法，是指证据的取得途径不合法。以下几种途径获取的证据均为非法证据，应当依法予以排除。
1.通过暴力、威胁、引诱的方式获取的电子数据。如果当事人或其律师通过在加密的社交网站上，比如QQ上，Facebook上，假装是对方当事人的朋友与其聊天套取的关于私人秘密、私人信息等电子数据，就应当排除，因为通过引诱的方式获得的证据不具有合法性。
2.通过非法窃取的方式获得的证据。比如通过雇佣黑客恶意侵入个人电脑或网络的方式获得的电子数据证据应当排除。
（三）取证程序和手段违法的电子数据证据
1.取证程序违法的电子数据证据应当予以排除。收集、调取电子数据证据应当依照法律的规定进行。比如《最高人民法院关于民事诉讼法适用意见》第70条规定：人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。人民法院调查收集证据不符合以上要求的，应当予以排除。对电子数据进行搜查和扣押，应依照法定的程序进行，根据我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第227条规定，扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作扣押邮件、电报通知书，通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押。如果违反上述规定，由无权搜查扣押的主体进行搜查、扣押，或者无法定的批准书进行搜查、扣押，均属扣押，所搜查的电子数据则属于非法证据，依法应当予以排除。
2.取证手段违法的电子数据证据应当予以排除。当事人调查收集电子数据证据，要依法进行，不得通过侵犯他人合法权益的方式获取证据，比如通过偷录、偷拍侵犯他人隐私权的方式获取的电子数据证据就应当予以排除。
二、最佳证据规则之运用
关于最佳证据规则，主要包括以下两个层面的内容。
（一）在证据的提交和出示方面所要求的最佳证据规则
1.电子数据证据适用最佳证据规则面临的挑战。传统的最佳证据规则要求书证和物证及视听资料，尽可能提交原件、原物和原始载体，只有在提交原件、原物、原始载体有困难的情况下，才可以提交副本或复制件，但是该复制件或者复制品必须经过人民法院（和原件）核对无异或无误，确认复印件、复制品与原件、原物相符合，必要时还需要说明其来源和制作经过。
电子数据运用最佳证据规则面临的挑战在于，电子数据具有动态变化性和无形性的特点，提供原件显得比较困难，比如要求当事人提交电子邮件的原件，或者社交媒体网页的内容，都是不现实的，因为这些证据都是以电子的形式存在。
2.关于原件、原物问题上电子数据如何适用最佳证据规则。电子数据显然还应当适用最佳证据规则，但在适用上可以采用变通的方法，毕竟我们不能违背电子数据生成、存储、发送的客观规律。解决的原则是有限度地承认电子数据复制件、打印件的可采性。具体按照不同的情况采用不同的处理方法。
第一，当电子数据是存储在计算机的硬盘和软盘中，或者存储在相类似的设备中，任何打印件或其他可读的输出物，如果准确地反映了原始数据的内容，均可以等同于原件，即当事人可以将打印件作为原件提交。但有一个前提条件，即应当确保打印件的准确性，即与原件在内容上是完全一致的。为此应当证明计算机的硬件和软件处于正常工作状态，打印者给出的打印件准确地反映了计算机中的存储内容。如果出现下列情形，打印件或复制件不具有可采性：第一，怀疑复印件内容的真实性；第二，根据原件规则，承认复制件有失公平。如果原件丢失或毁损（对方当事人毁损的除外），无法通过司法实践获得，或者由对方当事人占有，也可以不提交原件[2]。
第二，当电子数据是指社交网站上的信息。由于社交网站上的内容具有动态变化性，很容易被清除或被更改。提交的打印件需要在恰当时机进行网站信息的打印。还可以提前由公证机关或电脑专家对网站内容进行公证和保全。如果网站上的信息在当事人进行打印之前已经被删除，此时二手的证据可以满足最佳证据规则的提交要求。当社交网站上的内容不是简单的纯文本数据，而是包含图片、视频、声音数据，此时纯粹的打印件很显然已经无法满足最佳证据规则的提交要求。此时可以让当事人在法庭上展示计算机屏幕上的内容。此外，鉴于社交网站上信息的变化性，有时需要通过专家进入用户的界面来保全该数据。需要注意的是，虽然允许提交社交网站上电子数据的打印件，但这仅仅是满足了原件的提交要求，即最佳证据规则的提交要求，其证明力仅凭打印件并不能得以确证，需要其他的间接证据来证明其内容的真实性[3]。
第三，当电子数据是电子邮件时，由于电子邮件以电子形式存在，提供原件不现实，可以提供打印件，或其他打印输出物，但需要确保打印件准确地表现了原件中的数据和内容。
（二）在证据的证明力确定方面所要求的最佳证据规则
在证据的证明力确定方面，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条有明确规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：第一，书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；第二，物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；第三，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；第五，一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录”。第77条规定：“原始证据的证明力一般大于传来证据”。根据上述法律规定，在确定证据的证明力时，原件具有当然的证明力。复制件如果要具有证明力，需要和原件核对无误，或者有其他证据佐证。电子数据可以比照视听资料的规则加以运用，即以合法手段取得、无疑点、有其他证据佐证的电子数据的原件具有当然的证明力；电子数据的复制件如果和原件核对无误，也具有证明力。这里的疑点可以表现为以下方式：经鉴定遭到过修改、攻击的电子数据；有证据表明依赖计算机生成的电子数据，在生成该电子数据时，计算机系统处于不正常状态，或者有证据表明该电子数据在转录过程中出现实质差误等情形[4]。
三、补强证据规则之运用
（一）电子数据补强证据规则之运用概述
电子数据具有易删减、变化性、动态性等不稳定的特点，所以电子数据不能作为直接证据使用。在电子数据证明力确定上，需要适用补强证据规则。所谓补强证据规则，是指某个证据的证明力不能单独证明某个特定的案件事实，需要由其他证据佐证来共同证明该案件事实。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条明确规定了补强证据规则：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”。根据该条规定，如果视听资料存有疑点，则不能单独证明案件事实，需要有其他证据佐证。由于视听资料和电子数据具有很多共性的地方，比如都需要借助于电子设备来生成、发送、存储等，所以也可以将法律中关于视听资料的规定适用于电子数据。由此可得出结论，一旦发现电子数据存有疑点，则不能作为直接证据使用，只能作为间接证据，通过其他证据来补强其证明力。此外，如果视听资料、电子数据的复印件、复制品无法与原件、原物核对，则不能作为直接证据使用，只能作为间接证据，并由其他证据来补强其证明力。
（二）补强电子数据证明力之一般方法
一般来说，电子数据可以通过以下证据来补强其证明力：第一，通过了解情况的证人证言来补强证明。主张者可以通过证人证言说明电子数据正如它所声称的那样，来证明该电子数据的真实性。提供证言的证人可以是制作了电子文档的人，或者使电子数据保持在电子格式状态的人。一般来说，一个验证电子证据真实性的证人必须提供详细的事实说明，电子数据信息的创建、获取、维护和保存过程没有变更或改变，或者说明系统的结果或者系统过程确实如此。未能提供这样的证词可能导致电子数据没有证明力[3]。第二，运用证据的独特特征等间接证据来证明。当事人可使用下列间接证据来验证证据的真实性：外观、内容、实质、内部状态或其他独特特点。证人出庭作证证明电子邮件或文本消息来自已知的电子邮件地址或另一个人的屏幕名称，法院经常会发现电子邮件或文本消息是来自所谓的发送者的一个真实的沟通。这是特别真实的：电子邮件的内容或文本消息附加地显示了证据真实性的标记。
四、证据的证明力大小规则之运用
所谓证据的证明力，是指证据证明案件事实的分量或价值。电子数据的证明力大小取决于电子数据的生成、存储、传送和保存环节是否可靠和完整。
关于电子数据证明力大小的规则，可以参考传统的证据证明力大小规则来确定。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定了证据的证明力大小规则：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3）原始证据的证明力一般大于传来证据；4）直接证据的证明力一般大于间接证据；5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”。 由此，我们可以借鉴上述法条的规定，确定电子数据的证明力大小规则。
若就同一事实存在多个电子数据时，可以按照以下规则确定其证明力。
第一，国家机关、社会团体依职权在电脑上生成和输出打印的公文，其证明力一般大于私人电脑上的打印件。
第二，正常业务活动中生成的电子数据，其证明力大于为诉讼而生成的电子数据[5]。
第三，电子数据原件的证明力大于复制件。
第四，专家证人、法院勘验提供的电子数据，其证明力大于其他电子数据。
第五，经过公证的电子数据，其证明力大于没有经过公证的电子数据。
第六，对方当事人提供的电子数据，其证明力大于中立方提供的电子数据的证明力，本方当事人提供的电子数据证明力最小[5]。
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一、非法证据排除规则的定义、方式
（一）非法证据排除规则的定义
证据是内容（事实材料）与形式（证明手段）的统一，是以法律规定形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实根据这一定义，证据材料既要能够证明案件的真实情况，还必须符合法律的规定，具备法律规定的形式才能成为诉讼证据，即证据要具有合法性。证据的合法性具有多方面的含义，其中最核心的是证据来源的合法性，也就是收集证据的方法、手段和程序的合法性，由合法性的这层含义派生出一条著名的证据规则：非法证据排除规则。
（二）非法证据排除规则的方式
对非法民事证据的证据能力加以限制或者根本排除有利于实现对诉讼相对人的正义，因此，非法民事证据的排除对程序正义的实现有着极大的价值和作用。目前世界上关于排除非法证据的方式上大致可分为三种：一是“强制排除”模式。美国是该模式的典型代表。在该模式下，原则上官方非法收集的一切民事证据都要排除，初审法官的自由裁量权很小；二是“自由裁量排除”模式。该模式为许多传统大陆法国家所采用。在该模式下，由法院本着“基本正义”原则综合各方面情况来裁量非法民事证据是否排除；三是“强制排除”与“自由裁量排除”相结合的模式，即凡是违反“程序禁止”规定的言辞证据，原则上强制排除；官方非法收集的实物证据，则由初审法官裁量决定是否排除。我国虽尚未建立完善的非法民事证据排除规则体系，但理论界对其重要性已达成共识。
二、非法证据排除规则的立法现状
非法证据排除规则是现代民主法治国家应当确立的诉讼证据规则，然而，在我国尽管立法对非法取证行为持禁止态度，但我国现行的《民事诉讼法》并没有明文规定非法证据排除规则。我国目前只有《证据规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”在此之前，我国对该规则的规定是1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的司法解释，该《批复》认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”从现在的关于非法证据排除规则的现状来看，是非常令人堪忧的。
三、非法证据排除规则的构建
（一）非法证据的概念界定
要确立非法证据排除规则，首先要解决的逻辑问题是非法证据的范围，应明确非法证据与合法证据的概念；其次要对非法证据所违反的法律的范围予以明确。应包括宪法、法律、法规和司法解释，只要当事人的取证行为触犯了上述层级的法律规范，且违法性达到了严重或重大的程度，就构成了非法证据，就应适用非法证据排除规则。违反公序良俗、采用有伤风化的方式所收集的证据等也应属这类情形。
（二）进一步明确和细化非法证据的标准
适用排除规则时应考虑民事诉讼当事人及其人收集证据能力弱的现实国情，对取证的合法性作相对宽松的解释，扩大合法证据的范围。为利于实际操作，有必要区分不同的情况，进一步明确和细化非法证据的判断标准。一是绝对排除通过严重侵犯公民基本权利获得的非法证据；二是通过轻微违法方式获取的非法证据是否予以排除由法官自由裁量。
（三）明确规定当事人收集证据的手段
现行民事诉讼制度是将收集证据的任务交由当事人进行，而没有规定或限制当事人收集证据的方法。那么为了收集到对自己有利的证据，当事人必然会竭尽所能甚至不惜使用违法手段。因此借鉴美国民事诉讼发现证据的方法是较为可行的。
（四）法律明确规定一些非法证据的具体情形
