究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂"，"投胎转世"之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂"，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦"化"掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还参考了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色??公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义??优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度??Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien）,进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度??英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度??之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的理论，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理??究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。
从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译??把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、"概念还原解释法"?? 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件??留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案??在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交
通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点??"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；?(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。?
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。
[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的
主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事
情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系
夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。
[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。
[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18]王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22]《台湾民法典》第445
条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
一、 引言
近几年，随着中国经济的不断发展和政府走出去战略的提出，中国企业开始纷纷踏上海外经营的道路，在中国企业推进海外并购的过程中，高速化与规模化的企业经营模式并没有换来效率化与效果化经营成果。面对着经济全球化、一体化的日益加剧，全球的产业结构在不断的重组升级并且发生着战略转移，通过海外并购的行为可以高效的进入他国市场，获得资源，降低行业进入壁垒，使公司快速的实现规模性成长。目前，国内外学者对影响海外并购绩效的研究领域中的一个共识是作为一种具有职权配置功能的制度安排。股权结构作为现代公司治理结构的基础，决定了公司治理各利益主体的行为取向。本文从公司治理的角度探讨了股权结构对公司海外并购的影响。
二、 理论分析与文献综述
1. 股权结构理论与涵义。股权结构是公司治理机制的重要组成元素，其核心内容包括股权集中度、股权性质及公司高管持股等。股权结构一般包含两个方面的关系：一是投资比例关系，属于量化的范畴，用股权集中程度来衡量；二是权力关系，体现了不同背景的股东对企业剩余索取权和剩余控制权的支配程度。Jensen和Mecling（1976）在公司治理的视角首次对股权结构与公司绩效之间关系做了最早的研究，认为内部股东比例会对公司价值产生很大影响。之后，国内外学者继续在这一视角进行了大量探讨。
（1）股权集中度与公司绩效。股权集中度是公司所有股东因持股比例的不同所表现出来的股权集中还是分散的数量化指标。在股权集中度方面，从小股东“搭便车”角度出发，Grossman和Hart（1980）认为过于分散的股权结构，不利于股东对经营者进行监督。Fama和Jensen（1983）认为，一旦股权集中度过高，市场流动性就会下降，将增加投资者的预期回报率，从而造成公司绩效的下降。Sheifer和Vishny（1986）认为股权集中型公司的盈利能力和市场表现比股权分散型公司更好的。Claessens（1997）以及Pedersen和Thomsen（1999）通过实证研究都得出股权集中度与公司绩效存在显著的正相关关系的结论。然而，也有学者研究认为股权集中对公司绩效并没有显著的影响。La Porta（1999）的研究结论认为股权分散型公司的绩效要优于股权集中型公司。同时，Demsetz和Lehn（1985）采用净资产回报率对股权集中度进行回归，发现股权集中度与公司绩效之间不存在显著的相关性。Mehran（1995）的研究也得到了类似的结论，认为股权集中度与公司绩效不存在显著的相关关系。
（2）股东性质与公司绩效。目前在机构投资者与公司价值的研究方面，Sheng-Syan Chen和Kim Wai Ho认为外部机构持股比例显著影响公司价值。Makhija和Spiro以完成私有化的捷克公司为研究样本发现，公司的股票价值随外部机构持股比例的提高而增大。国内学者陈小悦和徐晓东（2001）研究表明国有股比例与盈利能力之间存在着某种负相关关系。孙永祥（2001）发现国有控股公司的价值要低于民营公司。佘静怀、胡洁（2007）发现国有股比例与公司价值存在显著的倒U型关系。
（3）公司高管持股与公司绩效。公司高管持股是伴随新制度经济学和公司治理研究的发展而产生的一种公司治理制度安排。其核心思想就是管理者拥有部分所有权，享有部分剩余控制权和剩余索取权来达到激励和约束高层管理者的目的。Shleifer A.和VishnyR.（1988）研究指出：公司高管持股比例在0-5%时，公司价值与管理者持股比例正相关；在5%～25%时，两者呈负相关关系；25%以上时，又呈正相关关系。McConnell和Servaes（1990）、Myeong-Hyeon和Cho（1998）在不同的高管持股比例分隔的区间段也得出过相似的结论。然而也有不同的研究结果，国内学者王芳芳（2011）通过对中部地区6个省市的158家上市公司进行股权结构和公司价值关系的实证检验表明，高层管理人员持股比例与公司价值成正相关关系。
基于对上述研究的梳理，考虑到我国具体的体制环境，本文拟用股权集中度、股权性质和公司高管持股三个维度来表征股权结构特征。
2. 海外并购行为及其绩效研究。目前关于海外并购绩效的研究主要集中在海外并购行为后企业的绩效表现和影响海外并购绩效的因素两个方面。
（1）海外并购绩效表现。关于海外并购后的绩效表现的研究目前尚未有统一的结论。Langtieg（1986）的研究发现企业并购重组后的绩效没有显著提高，甚至有所下降。李东富（2005）进行海外并购的中国企业的绩效指数呈V字走势。而另一些学者则得出了相反的结论。王谦（2006）通过实证检验发现，实施海外并购的企业在第二年与同行业的控制样本在盈利能力和成长性指标比较中显著占优。
（2）影响海外并购绩效的因素。目前，关于海外并购绩效影响因素的研究国，主要产业特点、组织因素、股权结构、并购类型、支付方式、文化冲突等几个方面展开的。
在产业特点方面，产业的市场结构、盈利能力和生命周期在某种程度上会对海外并购绩效产生影响。范从来、袁静（2002）的相关研究指出，行业的生命周期会对海外并购绩效产生显著影响。在组织因素方面，企业的并购经验、组织规模、管理模式、价值观等内部组织因素对海外并购绩效的影响。Lubatkin（1982）发现并购经验与并购绩效存在微弱正相关的结论。Kang（2004）的研究发现被并购方的组织规模越大，并购企业的超常收益也会越大。不同的支付方式会影响并购主体公司和目标公司的绩效表现，并且现金交易的并购支付方式能产生更高的绩效汇报。谢军（2003）从资本结构角度研究，认为中国企业在海外并购过程中杠杆收购方式和债券支付方式有利于并购绩效提升。文化差异被认为是中国企业海外并购失败的一个重要原因。Barkema（1996）以荷兰企业的海外并购案例为样本的研究表明，文化冲突对海外并购绩效有微弱的负影响。宋耘（2003）研究发现文化冲突影响并购绩效。阎大颖（2009）认为目标公司的文化距离越小，海外并购绩效越好。
三、 研究假设
1. 股权集中度对公司海外并购行为绩效的影响。基于委托理论、利益相关者理论和资源基础理论，控股股东由于追求自身利益最大化，并且我国上市公司内外部治理机制以及对中小投资者保护措施尚不完善，因此控股股东通过海外并购谋求控制权，侵占小股东利益。所以股权集中度越高，控股股东的侵占效应就越明显，也就越不利于我国企业的海外并购的实施过程和结果，体现在绩效表现越差。故本文提出了第一个假设：
H1：股权集中度与海外并购的绩效负相关。
2. 股权性质对公司海外并购行为绩效的影响。目前组成我国股票市场的股权成分主要有国家股、法人股和个人股等，故本文将上市公司按照第一大股东属性分为国有股公司和非国有股公司。从资源基础理论出发，国有股公司在资源获取和寻求制度保障等方面优势明显高于非国有股公司。陈志军、薛光红（2010）认为国有股公司可以优先获得许多由政府政策主导和分配的重要战略资源。因此，基于资源基础论，因此本文提出以下假设：
H2：控股股东为国有性质会能提高公司海外并购绩效。
3. 公司高管持股对公司海外并购行为绩效的影响。公司的管理者作为人在海外并购过程中享有控制权，由于信息优势可以产生逆向旋转及道德风险等相关问题。委托理论和利益相关者理论认为，公司高管成为股东可以规避这些风险，公司高管持股概念和相关研究应运而生。公司高管持股作为所有者对公司高层经营者的一种长期激励的股权制度设计，在理论上会从两个方面对公司绩效产生影响：一方面相对于外部人，管理层的信息优势加上拥有较高的经营管理技巧，会使公司高管持股产生潜在的效益，优化公司治理机制和提升公司绩效；另一方面由于管理层和股东的目标差异，可能会造成管理层为追求自身利益而无视股东利益。
虽然目前我国上市公司高管持股数量和比例普遍偏低。魏刚（2000）研究指出管理人员的持股比例难以使得管理层去代表股东行使监督控制职能，公司高管持股制度也难以发挥足其预期的约束和激励作用。海外并购的高风险极使管理层在海外并购决策过程中会对收益与成本进行权衡，而侵占公司股东利益要高于海外并购所带来的绩效提升的利益，由于管理层持股较低，就会导致在公司海外并购行为中过程，选择管理价值最大化而不是股东价值最大化。故本文假设：
H3：公司高管持股对公司海外并购起到抑制的作用。
四、 研究设计
1. 样本选择与数据来源。本文选取2007年～2010年间共4年的A股上市公司作为初始研究样本，为了保证数据的准确性和完整性，我们剔除了标的出让方是海外公司和ST公司。此外，考虑到会计准则的不同，还剔除银行、证券等金融行业的样本。最终得到一个包含76家上市公司的样本。关于财务指标数据来自wind并购重组数据库，股权结构数据来自CCER上市公司治理结构数据库，缺失的数据，通过上市公司信息披露网站等公开资料补充。
2. 变量定义与说明。本文具体选取的各变量的定义如下：
（1）被解释变量。海外并购绩效（ΔROE）：并购后一年与并购前一年ROE之差；
（2）解释变量股权集中度（CR_5）：前五大股东持股比例之和；股权性质（Share）：虚拟变量，1为国有股，0为非国有股；公司高管持股（MO）：虚拟变量，1为管理层持股，0为管理层不持股；
（3）控制变量。公司规模（Size）、资产负债率（Lev）、时间虚拟变量（Year）；
3. 模型构建。为检验本文所提出的三个假设，特构建了三个模型。
模型（1）为检验假设1的模型：
ΔROE=β0+β1CR_5+β2Size+β3Lev+β4Year1+β5Year2+β6 Year3+ε（1）
模型（2）为检验假设2的模型：
ΔROE=β0+β1Share+β2Size+β3Lev+β4Year1+β5Year2+β6 Year3+ε（2）
模型（3）为检验的模型：
ΔROE=β0+β1MO+β2Size+β3Lev+β4Year1+β5Year2+β6Year3+ε（3）
五、 实证结果分析
本文通过线性回归的方法分别对模型（1）、模型（2）、模型（3）进行检验：
模型（1）的调整R方为0.288，拟合效果较为理想；D-W检验值为1.902，说明方程基本不存在自相关；变量的方差膨胀因子（VIF）都远远小于10，可以认为不存在多重共线性问题；整体F检验显著。因此假设1整体检验效果良好，可以进行回归分析。股权集中度（CR_5）的系数为负（-0.229），并且通过了5%的显著性检验，假设1通过验证，即股权集中度与中国企业海外并购绩效负相关。
模型（2）、模型（3）的调整R方、D-W检验值、VIF、F检验都较为理想，模型（2）股权性质（Share）的系数为负（-9.177），并且通过了5%的显著性检验，表明国有性质的控股股东国会抑制中国企业海外并购绩效。模型（3）公司高管持股（MO）的系数为负（-5.152），并且通过了5%的显著性检验，假设3通过验证，即公司高管持股会抑制中国企业海外并购绩效。
六、 结论与启示
自2007年，中国公司的海外并购的进程高速增长，但大多数的并购行为并未带来预期的绩效收益。因此，中国企业应该实践考虑的不仅仅是如何进行更多的海外并购，还应考虑如何提高海外并购的绩效。本文，通过逻辑推导和实证检验所得结论以期对中国企业的海外并购实践活动发挥有效的理论指导作用。
基于公司治理角度的企业具体运营层面，首先优化上市公司股权结构，保护中小股东利益是提高公司海外并购的有效手段，现有的股权结构和制度安排往往缺乏有效的内部监督，导致大股东最大化享有的权利却没有承担相应义务，侵害中小股东的利益，通过完善公司信息披露制度、引入累积投票制和独立非执行董事制度等手段来保障中小股东利益，优化现有的股权分布结构，建立权责对等的股权结构，最终提高企业跨国并购绩效；其次，适当减持国有股，培育职业经理人市场，深化股权分置改革，适当减持国有股股份比重，转变企业运行机制，培育健康的职业经理人市场，提升国有企业跨国并购绩效；此外，适当调整公司高管持股比例，建立有效的监督机制，保障海外并购战略的实施，提升企业跨国并购绩效。
此外，在宏观制度建设层面，完善有效的法律法规为中国企业的海外并购提供法律依据，强化政府服务职能，建设合理的制度环境，为我国企业海外并购筑起的坚实的后盾，通过经济领域的外交手段，加强各国间的合作，创造良好的国际经济环境，树立高校负责的国家形象，是我国企业开展海外并购的切实保障。
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内容摘要：在跨国经营情境下，制度距离的三个维度，规则距离、规范距离和认知距离都将对企业海外员工的行为和绩效产生影响，制度距离越大，绩效越可能受到负面影响。组织学习则是削弱这种负面影响的有力工具，即呈现与制度距离的交互作用。从跨层次的角度，组织营造的良好学习导向，即组织拥有高水平学习的承诺、开放的思维、共享的愿景，将有助于中国企业海外子公司在跨国经营情境下克服制度距离的不良影响。
关键词：制度距离 学习导向 跨国企业 绩效
引言
无论是在组织行为领域，抑或国际商务领域，对跨国公司行为的相关研究中，文化和跨文化的视角，以及文化差异的议题都备受关注，也取得了大量研究成果。但相关研究存在一定的局限性：第一，从大量的研究结果可以发现，关于文化差异对于国外直接投资和跨国公司绩效的影响的各种研究结论并不一致。一部分研究提出，文化的差异对跨国公司投资及经营绩效有负向影响，但另一些研究发现文化的某些维度，可能并没有显著的影响，甚至有正向的影响。第二，虽然关于文化差异的研究帮助我们了解了跨国经营情境下的组织行为会在一定程度受到文化差异的影响，但文化与国家并不等同，在同一国家可能存在迥异的亚文化，而与国家相关还有很多非文化的因素影响着管理实践。
因此近年来，制度理论显现了很大的潜力，在跨国企业经营与管理的研究中体现出重要而直接的贡献（Xu、Shenkar，2002）。但大多数研究将目光集中在组织行为的宏观层面，例如Hilmersson、潘镇等探讨制度距离对跨国企业绩效的影响，周建等研究制度距离对跨国经营公司治理的交易成本会产生影响，魏浩等讨论了制度距离对发展中国家对外贸易的的影响，潘镇进一步研究了制度距离对中国吸引外商直接投资（FDI）的影响，相对应的，郭苏文等探讨了制度距离对中国外向FDI的影响，Davis和Xu等研究了制度距离对跨国公司东道国选择及进入模式选择以及对跨国公司合法性的影响等。但极少有研究以微观组织行为的视角，探究制度距离这一重要构念对低层次的团队行为和个体行为及结果的影响。一方面在理论上割裂了组织行为各层次之间的联系，另一方面缺乏对管理实践的支持，使得对制度距离的关注停留于较宏观层面。
制度距离
制度是一种社会博弈规则，是限制人们相互交往的行为框架（ North，1990） 。Scott（1995）提出，制度包括了三方面的内容：规则（regulatory）、规范（normative）和认知（cognitive），其中，规则维度是指维护社会稳定性和秩序而存在的规则和法律；规范维度是指特定国家内社会的价值观和行为规范；认知维度是指一个特定国家中人们广泛共享的认知范畴。Kostova（1999）基于Scott的研究进一步提出了制度距离，是指两个国家在制度的规则、规范和认知三个方面的差异。
可见，制度距离是一个更广泛且充分的构念，用以研究国家层面文化差异以外的其他差异对于组织行为的影响，将具有重要意义。对置身于跨国经营情境下的企业组织而言，制度距离将会对组织的各层次产生影响。
制度距离与海外员工绩效
（一）规则维度与海外员工绩效
规则维度包含了与我国企业海外子公司经营相关的法律、法规等制度建设的情况，主要决定了在该制度环境下什么能做什么不能做（can or can’t do）（Scott，2008）。在规则维度上的制度距离会影响到海外子公司的具体行为，如众多关于企业合法性的研究表明，规则维度距离越大，企业想获得内部和外部合法性的困难越大，这势必造成企业员工在适应环境时有更高的交易成本，从而影响到其绩效。
在中国企业走出去的过程中，法律法规这类最为显性的规则制度时常成为制约企业海外发展的因素，尤其对于外派管理者而言，缺乏东道国法律法规知识将严重影响其工作的基本任务绩效，甚至容易直接造成海外投资和经营的失败。例如众多中国企业都曾遭遇的“公会关”，正是由于我国与东道国在劳动保障等方面的法律法规的巨大差异，在试图跨越这种差异的过程中，如果不充分了解和学习这种差异，将无法有效激励东道国当地员工，抑或无条件满足当地员工，却使得外派员工尤其是外派的管理者无所适从。
（二）规范维度与海外员工绩效
规范维度是指与我国企业海外子公司经营相关的社会价值观体系和行为规范，主要决定了在该制度环境下人们什么应该做什么不应该做（should or should not do）（Scott，2008）。当东道国的社会价值观体系和行为规范与中国距离较大时，容易产生海外子公司内部和外部的冲突，如员工处理与客户关系，外派员工处理与当地员工关系等一系列问题，将影响方案选择、决策执行等实践活动，最终影响到绩效。
在海外经营的情境下，规范维度较规则维度更容易影响员工层面的个体行为。例如，海外员工通常主要由外派员工和当地员工共同组成，不同制度背景的员工对于工作的行为规范、与客户相处的行为规范的心理设定差异巨大，将使员工间产生非建设性冲突，进而影响到员工的工作表现。例如典型的“关系”问题。很多在国内利用“关系”获得大量资源的管理者在走出国门之后，并未改变自身行为，在市场行为更加规范的环境中仍然以寻求“关系”为主导，最终顾此失彼。
（三）认知维度与海外员工绩效
认知维度是指与我国企业海外子公司经营相关的社会共享的认知体系，主要决定了人们在该制度环境下通常会怎么做（typically do）（Scott，2008）。
如果东道国在该维度与中国距离较大，例如两国对于经营企业必须具备的知识技能的认知差异较大时，海外子公司员工可能会在某些方面表现出缺乏相关知识和技能的情况，工作无法达标，影响其内外部声誉，从而影响绩效；又如不同制度背景员工可能有语言差异、信仰差异、生活习惯差异，甚至上下班等基本工作行为的差异等，如果没有对这些差异进行有效管理和利用，海外子公司的管理将陷入混乱。
可见与中国企业海外经营相关的制度三维度均会影响企业的海外员工绩效，当东道国与中国在相应维度的制度距离越大时，员工面对的挑战也越大，绩效受到负面影响的可能性也越大。在这样的差异环境中有效克服制度距离的影响，将提升海外员工的适应性，有效提升员工的绩效。
学习导向与制度距离的交互作用
组织学习已被大量研究证明对于组织的可持续发展具有非常重要的作用。学习导向是一类组织价值观，这些价值观影响着企业创造和使用知识的倾向（Sinkula等，1997）。它的三个核心组成包括：学习的承诺、开放的思维、共享的愿景。本文所使用的学习导向构念与目标理论中的学习目标导向（Gong，Huang和Farh，2009）是不同的构念。前者强调在一个范围内，如组织或团队的价值观倾向，后者是基于动机理论的个体行为动机。当制度距离对于一个特定企业和其员工已经给定时，即企业的海外子公司在现实中面对这种制度距离时，一个组织的学习导向是否能对企业和员工产生积极的影响？本文的研究重点是基于前人的研究，进一步探讨组织学习是否是一个有效方法，调节员工所面对的困境与绩效的关系。
（一）学习的承诺与制度距离
如果组织认为学习的价值很小，那么学习可能出现的就少。因此，组织对于学习的态度，是学习导向非常基本的元素。
当中国企业处于海外经营的情境中，组织内学习的承诺能使海外员工真正重视学习，尤其关注东道国在法律法规、行为规范、认知体系的距离对于海外经营带来的差异，更加主动地反思过去的经验，总结成功的方法，反思失败的教训。组织内高水平的学习承诺促使个体积极地将获取的知识用于指导自身行为，进而改进自身对海外环境的适应能力。组织整体对学习的重视，是中国企业海外子公司员工学习和了解制度距离的有力保证，员工处于对学习异常重视的氛围中，更有倾向抵御来自规则、规范和认知各维度的制度距离，学习相关知识，改进个体行为，从而获得更好的调试结果和个体工作绩效。
（二）开放的思维与制度距离
心智模式将人们限制在自己所熟悉的思想和行动中。随着时间流逝，这些模式可能并不再适用，但却会一直运行下去，除非组织有开放的思维去质疑它。开放的思维则是打破固有心智模式的重要前提。当组织可以具有前瞻性的质疑一些长久以来形成的制度、假设和信条，才是真正的走上了变革的道路。
在海外经营的情境下，开放的思维可以帮助组织中的个体不再固守原有的心智模式，暂时遗忘仅适用于母国的知识。如果整个组织具有开放的思维，员工将不再被限制在制度距离造成的不熟悉性和不适应性当中，利用开放的心态面对遭遇的规则、规范和认知的差异，迅速获取新的知识，改善绩效。开放的思维将促进身处海外的个体打破常规，敢于采取在海外环境中改进的方法，获得绩效的改进。
（三）共享的愿景与制度距离
学习的承诺和开放的思维影响学习的热情，而共享的愿景则在影响学习热情的同时，还影响学习的方向（Sinkula等，1997）。如果组织成员对于组织奋斗的方向不认同，学习的动机也会随之减少。如果没有共享的愿景，组织中的个体可能不知道组织的预期是什么，评价的标准是什么，所使用的理论又是什么。在制度距离较大的环境中，即使个人有学习的动机，也很难知道应该学什么。
在海外经营的情境下，共享的愿景使组织内的个体凝聚起来，朝着组织的预期发挥主观能动性，不仅有了学习的动机，还明确了学习的方向。因此，本文认为共享的愿景可以激发员工通过自我实现而克服制度距离的不良影响，促进个体往组织预期的方向发展，即获得组织期望的高绩效。
结论及展望
海外经营情境下的中国企业将会在规则、规范和认知三个维度上受到母国与中国的制度距离的影响，且这种影响对于海外员工而言通常是负面的。由于个体存在于组织和团队之中，因此，个体的行为将受到组织和团队层面因素的影响。对于一个组织而言，每个组织内部个体交互频繁，无论是从行为上，还是思想上，互相之间影响更直接。组织成员共享着相同的价值观，有接近的思维方式，因此对学习导向的感知在组织内部趋于一致。学习导向在学习的承诺、开放的思维及共享的愿景三个维度上的良好体现，将有利于海外员工克服制度距离的不良影响。
本文基于组织学习的视角探讨了海外经营情境下制度距离对海外员工的影响，为研究中国企业走出去提供了一个综合性的跨层次视角，为未来进一步的深入研究提供了可能的方向，包括：海外经营情境下制度距离对员工调试及员工绩效的实证研究；海外经营情境下学习导向与制度距离的交互相应的实证研究等。
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二、海域资源配置有关法律法规依据分析
根植于资源配置活动中的法律既承担着维系社会正义的职能，还负有推动资源有效配置、促进社会经济财富增长的职能［2］。我国海域资源配置法律体系既是海域管理法律体系的重要组成部分，也是海域管理法律体系进一步细化的结果。我国海域资源配置法律体系是以《海域使用管理法》、《海洋环境保护法》和《物权法》等3个法律为主干，以国务院、国家海洋局及相关部委和沿海省(直辖市、自治区)关于海域管理的法规、规章和规范性文件为组成部分的基本格局，其主要内容是海域资源产权制度、海域资源市场交易制度、海域使用论证制度、海洋环境影响评价制度和海域资源配置评价制度等5个基本制度。
1．《海域使用管理法》
1993年，国家海洋局和财政部联合出台了《国家海域使用管理暂行规定》，海域管理实现了有章可循;2001年，全国人大常委会审议通过《海域使用管理法》，海域管理实现了有法可依。《海域使用管理法》的制定是国家在海域使用管理方面的重大举措，它是我国确立海域使用管理法律制度的明确标志。我国《海域使用管理法》确立了我国海域管理的三大基本制度，即海洋功能区划制度、海域权属制度和海域有偿使用制度，这三大制度为海域资源配置提供了基本的法律依据。如前节所述，海域资源配置第一阶段的工作就是由海洋功能区划制度完成的，海洋功能区划是海域资源配置的科学依据。我国海域资源配置有两种形式:一种是政府配置，也就是政府以行政审批方式确定海域使用权，将海域确权到个体;一种是市场化配置，也就是将海域以招标、拍卖和挂牌出让的方式确权到个体。海域权属制度为我国海域资源配置究竟应该是走政府行政审批配置，还是走市场化配置道路提供了基础。十八届三中全会提出市场在资源配置中应起决定性作用，我国海域资源配置也必须坚持发挥市场的决定性作用，坚持将海域推向市场。特别值得一提的是，我国《海域使用管理法》对海域资源配置中的产权关系、市场交易(一级市场、二级市场)、海域使用论证等作出原则性的规定。海域使用论证是海域管理的重要基础工作，是海域使用申请审批的重要环节，是实现科学用海、科学管海的重要抓手，海域使用论证制度在资源配置中发挥着至关重要的功能。我国《海域使用管理法》也明确规定三个月以上的排他性用海活动，必须开展海域使用论证工作，提交海域使用论证材料的时间是在海洋行政主管部门申请使用海域时。海域使用论证制度为海域资源配置提供了重要依据。
2．《海洋环境保护法》
环境影响评价是通过分析、预测和评估开发项目对周边环境的影响程度，提出防治措施的法律制度。环境影响评价的概念最早由国家在1973年召开的第一次全国环境保护会议上提出;1979年，我国颁布了《环境保护法(试行)》，正式确立了环境影响评价制度［3］;1981年，国家制定了《基本建设项目环境保护管理办法》，专门规定了环境影响评价的内容、流程等内容，1986年，国家对该法进行了修订，对环境影响评价的范围、管理权限和法律责任进行了细化和明确。1989年，我国制定实施了《环境保护法》，明确要求环境影响评价制度作为建设项目审批前置条件。该法第13条规定:“环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”同年，国家颁布实施了《环境噪声污染防治条例》，进一步规范了环境影响评价制度。20世纪90年代，国家环保总局陆续颁布了《环境影响评价技术导则》等规定，环境影响评价制度得到强化和完善。2002年，全国人大通过了《环境影响评价法》，海洋环境影响评价制度得以提高和拓展，2009年我国颁布实施《规划环境影响评价条例》，标志着环境保护参与我国综合决策进入了新阶段。我国海洋环境影响评价制度的确立相对较晚。1982年8月23日，《海洋环境保护法》以立法的形式对海洋环境影响评价进行了确认［4］，要求海岸工程建设、海岸石油开发以及河口、海湾、海域排污均必须做海洋环境影响评价。1999年修订的《海洋环境保护法》中，再次确定了海洋环境影响评价制度的法律地位。2013年6月9日，国务院办公厅印发了《关于国家海洋局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(［2013］52号)，取消了国家海洋局关于海岸工程建设项目环境影响报告书审核职责［5］。同年，我国《海洋环境保护法》和《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》的立法修订工作也已经开展并列入了国家立法规划［6］。修改后的《海洋环境保护法》和《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》，对海洋环境影响评价制度做了较大改动，尤其在环境评价的范围、环境评价的内容等方面。该法进一步强调环境影响评价文件未经主管部门核准，作业者不得进行勘探开发作业。在编制依据上，海洋石油勘探开发工程的环境影响评价应当以工程对海洋环境、生态、资源的影响及环境风险为重点进行综合分析、预测和评估，并提出相应的风险防范与生态保护措施。在核准时限上，增加了一次性告知义务和听证程序。新的立法重新规定了环境评价程序和后评估程序。海洋石油勘探开发工程环境影响报告文件经核准后，海洋石油勘探开发工程发生重大改变(如:工程的性质、规模、地点、生产工艺发生改变，污染物排放的种类、数量、地点发生改变，防治污染、防止生态破坏的措施发生改变等)、可能产生较大环境影响的，或者发生溢油污染事故被主管部门责令停产整顿的，作业者应重新编制环境影响评价文件，经原核准环境影响评价文件的主管部门核准后方可开工建设。在建设、运行过程中产生不符合经核准的环境影响评价文件情形的，作业者应当自该情形出现之日起20个工作日内，组织开展海洋环境影响后评价工作。作业者根据后评价结论采取改进措施，并将后评价结论和采取的改进措施报原核准该工程环境影响评价文件的主管部门备案。海洋环境影响后评估工作也可以由作业者定期开展。海洋环境影响评价制度的不断修订和完善将会更好地指导海域资源配置工作。
3．《物权法》
2007年出台的《物权法》作为民事基本法律，确立了海域物权制度。《物权法》确认了海域使用权的用益物权性质［7］，极大地保护了海域使用权人的合法权益，这与海域资源配置的宗旨也是一致的。我国海域资源配置既要考虑过去、现在和将来的基本情况，同时要兼顾不同地区海域资源配置的均衡性，对不同群体的保护也是海域资源国有、人人平等参与资源配置的重要体现。海域使用权作为用益物权，要求在海域资源配置中，要充分考虑参与主体的合理要求和合法权益，体现了我国海域资源配置的价值取向。在关于《海域使用管理法》和《物权法》的关系上，《海域使用管理法》侧重于海域空间资源的行政管理，强调用海者的义务责任，主要目的是维护公共利益;而《物权法》侧重于海域使用行为的民事规范，强调用海者的权利保护，主要目的是维护个体利益，两者共同构成了海域使用管理法律体系的基石并为海域资源配置提供法律指导。
4．其他规范性文件
在法律之外的层面上，几年来，国家和沿海地方依据《海域使用管理法》、《海洋环境保护法》、《物权法》等出台了一系列法规、规章和规范性文件，建立了海域管理和海洋环境管理的配套法规体系，为海域资源配置提供了较为详细的可操作性、规范化的依据。例如，在海域使用管理方面，国务院批准了《国务院办公厅关于开展勘定省县两级海域行政区域界线工作有关问题的通知》(［2002］12号)、《关于沿海省、自治区、直辖市审批项目用海有关问题的通知》(［2002］36号)、《省级海洋功能区划审批办法》(国函［2003］38号)、《国务院关于全国海洋功能区划(2011－2020年)的批复》(国函［2012］13号)等8个规范性文件，内容涉及海域勘界、海域使用申请审批、海洋功能区划等。在海洋环境保护方面，国务院颁布了《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》、《海洋石油勘探开发环境保护管理条例实施办法》、《对外合作开采海洋石油资源条例》、《防止船舶污染海域管理条例》等法律法规。国家海洋局为规范海域使用管理，自1995年开始，陆续制定了《海域使用权管理规定》、《海洋功能区划管理规定》、《海域使用权登记办法》、《海域使用论证管理规定》等20多个规范性文件。同时，针对海域管理中的特殊情形，专门出台了相关配套的规定。为加强围填海管理，会同国家发展和改革委员会出台了《关于加强围填海规划计划管理的通知》，会同国土资源部出台了《关于加强围填海造地管理有关问题的通知》;为了提高海域管理水平，规范联合监察部、原人事部、财政部出台了《海域使用管理违法违纪行为处分规定》;为规范海域使用金管理，会同财政部出台了《关于加强海域使用金征收管理的通知》和《海域使用金减免管理办法》等。为了规范海洋环境管理，国家海洋局了《海洋自然保护区管理办法》(国海法发［1995］251号)、印发实施了《海洋自然保护区管理技术规范》(国海环字［2004］560号)、印发了《海洋特别保护区管理暂行办法》(国海发［2005］24号)以及《关于进一步规范海洋自然保护区内开发活动管理的若干意见》(国海发［2006］26号)等等规范和规定，全面涉及海洋生态保护、海洋石油平台、海洋工程、海洋环境保护应急管理、海洋倾废等内容。与此同时，海域管理地方立法积极推进，沿海11个省市均出台了地方涉及海域使用管理和海洋环境保护方面的法规或政府规章，在围填海管理、浅海滩涂用海管理、海域使用权价值评估、海域使用权抵押的管理制度方面做出了一些有益的尝试与创新并制定了上百个规范性文件，与《海域使用管理法》、《海洋环境保护法》、《物权法》相抵触的各类规章制度也得到了全面清理。这些政策法规的出台，为海域资源配置提供了可靠的制度保障。
经过8个多月的努力，本次评选活动完成了全部评审工作，共有60部（篇）成果从申报的272部（篇）参评成果中脱颖而出获得奖项。
获奖成果展示上海法学研究的整体水平
从评选出的获奖成果来看，大致反映出以下四方面的特点：
（一）基础理论研究取得新进展。近年来，上海法学、法律界在法学基础理论研究方面取得不少进步，不仅在外国法制史、比较法学、行政法学等传统法学学科领域有可喜的突破，而且在生命法学、劳动法学等新兴法学学科领域也占得先机，崭露头角，一大批法学基础理论研究成果在全国法学界产生了较大的影响。与此同时，季卫东、邓正来、孙笑侠、范进学等一批在法学基础理论研究领域赫赫有名的“大腕级”学者近几年纷纷落户上海，也大大提升了上海法学基础理论研究的实力。在这次评选中，法学基础理论研究成果获奖比例很高，尤其在专著类和论文类一等奖中，比例更高。
年逾古稀的上海政法学院终身教授倪正茂，板凳甘坐十年冷，历经10多年写就逾百万字的鸿篇巨制——《比较法学探析》，是对国内比较法学研究的深化。全书以中华法系为基础，以中国古今法制建设的成果与经验为主要内容，与罗马法系（大陆法系）、英美法系（普通法系）、伊斯兰法系国家进行比较研究，力求打破比较法学研究中的欧美中心主义，同时注意防止中华法系沙文主义，既论述了中国古今法制建设的成功经验与中华法系的优长之处，也充分肯定其他法系对人类法律文化发展所作出的贡献，以及可为中国当今建设社会主义法治国家的借鉴之点。全书对每一个法学部门、法学观点、重要法律规范，每一类法系、每一种法制，都作了古今中外的比较，否定了仅仅罗列法律资料而不作比较的范式，并指出罗列一国或一法系的法律材料，根本不属比较法学研究的范畴。
华东政法大学功勋教授苏惠渔所著的《论国家刑权力》一书，独创性地提出了“国家刑权力”的概念，首次从权力学和政治学的角度全面论述了刑法运行的内在机理，促进了理论对刑罚实质的理解。他站在马克思法学观的立场，摒弃了对马克思主义教条化的理解，整部著作贯穿着浓郁的人文主义价值观，是对以人为本思想理念的刑法解读。该书的重要学术贡献在于抓住法治内在机理和机制中最核心、最根本的要素——国家刑权力，以此为题，寻求法治过程中全面、规范、合理运作刑权力的路径，多维度地论证了权力实现的基本规律，刑法学界普遍认为，这是一部具有开创性、现实性和学术性的著作。
上海交通大学凯原法学院副教授杨力在《司法特殊正义及其运作机制研究》一文中提出的“司法特殊正义论”是法学基础理论研究中产生的一项优秀成果。他在文中指出，社会学研究显示，当前中国社会构成已发生深刻变化，催生出边界清晰的阶层，人们逐步将自己标定于不同阶层，并在该阶层面临的冲突结果中思考命运。因此，涵盖司法在内的制度和机制，应更多考虑各个阶层的不同心理状态，防止出现重大偏差。其中，沿从相对剥夺感和不公正感这一引发社会冲突的关键性视角，展开关涉司法制度和机制的价值取向研究，尤为必要。中国社会冲突所呈现的新趋向反映到司法领域，导致司法的价值理念发生转向，开始关注“司法特殊正义”和“司法运作机制”问题。前者要求司法过程走出传统的一视同仁对待所有人的均码正义，关注适当关照特殊群体的特殊正义；后者强调从现有的静态制度研究转向动态的机制研究，在纠纷处理过程的动态描述中介入化解冲突的深层机理，进而在根本上解决社会矛盾。
（二）法学前沿攻关又有新突破。紧密联系上海改革开放和现代化建设的丰富实践，针对经济社会发展中不断出现的新情况、新问题，及时开展法学理论研究，提出法律对策和建议，为破解难题提供法学理论支撑，是时代赋予广大法学、法律工作者的使命之一，也是本次评选获奖成果所展示出的一个重要特点。
上海政法学院院长金国华教授所著的《制度改革研究》一书，在本次评选中获专著类一等奖。近年来我国经济社会各领域中刑事、民事、行政等各类纠纷呈显著上升态势，渠道不够畅通、问题积累较多、责任主体的责任不明确等现实矛盾非常突出，迫切需要加以研究和解决。该书找准这一重大问题开展研究，既深入分析了我国制度改革的原则、思路、途径等基本理论问题，也提出了具体的法律对策和建议。它通过剖析机构和人的法律关系，提出要从源头上减少社会矛盾发生，将公民“维权”与社会“维稳”统一于科学发展等建议，对工作实践具有积极指导意义。该书是当前为数不多的系统研究制度改革的学术专著。
华东政法大学教授吴弘撰写的《深化上海国际金融中心法制环境建设》调研报告，在本次评选中获应用成果类一等奖。该报告紧紧围绕上海在推进国际金融中心法制环境建设中，受立法权限制、缺乏针对性规范，金融监管体制不顺、执法理念不新，金融法制观念有冲突、宣传普及不到位，保障体系存缺陷，受人才瓶颈制约，金融法律服务较薄弱等新问题，系统分析了上海金融法制环境建设面临的挑战，从完善金融立法、完善金融监管、深化金融法制宣传、完善金融司法环境、改善金融法教育培训等五个方面，提出了当前上海金融法制环境建设所要做的重点工作。其中提出的“上海在建设国际金融中心的过程中应该争取一些‘特别立法权’，以解决改革开放和金融创新中的制度需求”、“国际金融中心建设应有一个基本规范，可借鉴深圳市人大制定地方金融立法《深圳经济特区金融发展促进条例》的经验，组织专家起草《上海国际金融中心促进条例（学者建议稿）》”、“上海应为推动国家金融立法提供理论与实践基础”等观点，具有重要的现实指导意义。中国法学会《要报》2008年第11期将本成果报中央政法委、全国人大等，并有不少媒体进行报道。
获应用成果类一等奖的由上海社科院法学研究所研究员史建三撰写的《上海现代涉外法律服务市场的问题与对策》研究报告，针对近年来外国律师事务所在我国设立的代表处数量日益增多，境外所违反我国法律规定从事违法执业活动，对本土法律服务活动构成不正当、不合法的重要威胁等一系列新情况，以对上海市现有外国律师事务所驻沪代表机构的全面调研为依据，分析论证，提出维护合理竞争与打击违法执业相结合的对策，和构建本土律所与外国律所合作共赢机制的设想。特别厘清了外国律师事务所驻沪代表机构执业活动的“绿色区域”（即允许执业范围）、“红色区域”（即明确禁止执业的范围）和“灰色区域”（即法律法规界定不清的执业范围），为司法行政机关准确辩明外国律所的违法执业行为并予以准确处理，提供了专业的咨询意见，为确保涉外法律服务市场合法有序竞争提供了可操作的具体建议。该研究报告被中国法学会《要报》全文转载，中央有关领导作了重要批示。
（三）研究成果转化迈上新台阶。注重应用性理论研究一直是上海法学研究的一个特色。上海广大法学、法律工作者能够较好坚持理论联系实际，切实关注立法、执法、司法、普法、法学教育中遇到的现实问题，从问题出发开展研究，上升为法学理论，并运用从实践中总结的理论成果来解决实践中的问题，既有利于法学研究成果的转化和应用，也对完善相关法律实务工作、促进法治实践具有积极意义。在本次评选中获奖的成果有不少体现出了这一特点。
获论文类一等奖的由上海市金山区人民检察院检察长龚培华撰写的《刑法法条关系的理论基础》一文，结合工作实际，针对众多刑法之间存在何种关系、条文之间的关系如何形成、如何在不同刑法条文中准确选择适用条文等现实问题，以法条关系的视角，从刑法法条关系的语言学基础、刑法法条关系的逻辑学基础、刑法法条关系的立法学基础、刑法解释理论及其对法条关系的影响四个方面展开论述，运用语言学、逻辑学、立法学、刑法学的基本原理，对我国刑法条文进行全面审视，为刑法立法、理论研究、刑事司法提供了新颖的研究方法，并初步建构起刑法法条关系的理论体系。该文作者作为实务部门的“一把手”，同时也作为具有较高理论水平的法学研究人员，把实际工作中遇到的问题上升到理论层面进行研究，具有很强的针对性。
获应用成果类一等奖的由上海市司法局副局长刘忠定领衔撰写的《轻伤害案件委托人民调解工作的探索与实践》一文，深入研究了轻伤害案件委托人民调解工作的重要意义、法律依据、制度设计、实践效果及存在问题和未来展望，具有较高学术价值。本成果在实践中得到了较好的应用，在此成果基础上，2006年5月，上海市高级人民法院、市人民检察院、市公安局、市司法局联合下发了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》（沪司发法制（2006）5号），使轻伤害案件委托人民调解工作在全市全面推开。同时，为本成果的形成奠定重要基础的关于构建大调解工作体系的调研意见，率先提出通过司法审核确认人民调解协议书的法律效力，引起最高人民法院、司法部的重视，最高人民法院通过《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》，以司法解释形式明确了人民调解协议的性质和效力，体现了理论成果的巨大社会效应。
获专著类二等奖的由上海市高级人民法院副院长沈志先担任主编的《刑事审判证据规则研究》一书，曾列入最高人民法院的重点调研课题。该书立足于广泛的社会调查和实证分析，以审判为视角，把建立行之有效的法庭审判刑事证据规则作为研究目标，把增强该证据规则的规范性和可操作性作为研究任务，广泛考察全国多个地方法院，全面总结和分析各地法院探索刑事证据规则改革的经验以及专家学者的学术观点，同时以宽阔的比较法视野，大量引用世界各国和地区有关刑事证据规则的立法，吸收和借鉴国外刑事证据制度的合理因素，对刑事证据规则在审判实践运作中的难点、热点进行全面研究，并针对性地提出了完善关联性规则、非法证据排除规则等多方面建议。通览全书，其研究视角新颖独到、引证资料准确翔实、立论观点周全严密，融理论与实务于一体，颇多创新之处，为我国刑事审判证据的修订完善和实务运作提供了可资借鉴的思路和方案。
（四）为青年人才成长搭建新平台。上述获奖成果，从不同侧面展示了本次获奖成果的内容和特点，具有较高的学术价值。在成果评选过程中，为确保获奖成果真正具有代表性和说服力，市法学会坚持“凭质量胜出、靠价值论奖”的准则，从学术价值和影响、主要创新观点、研究方法路径等方面，客观评价参评成果。获奖成果中，有不少成果出自知名学者和大牌专家之手，也有相当一部分为年轻的法学、法律工作者所著。年龄在40岁（含）以下的获奖者占获奖人员总数的32%。获得论文类一等奖的华东政法大学教授罗培新，今年才36岁，他所撰写的《科学化与非政治化：美国公司治理规则研究述评》一文，被《中国社会科学》杂志刊用。作者以超越单一的规范分析方法，从政治、法律、经济等角度探寻美国公司治理失效的成因。运用法律经济学、统计学、心理学等多学科分析工具，从法律理念、立法、守法、执法、司法等方面构建多层级的公司治理网络，对转型中的我国公司治理，提供了很好的借鉴。还有年龄最小的上海交通大学凯原法学院林喜芬博士，今年才28岁，其所著的《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》一书获得专著类三等奖。
评选活动推动上海法学研究的创新发展
组织开展法学优秀成果的评选，是对法学、法律界已有成果的集中检阅和总结，是《中国法学会章程》赋予法学会的一项重要任务，成为推动法学理论研究创新发展的重要途径之一。上海法学研究这些年来所取得的成就，是全市广大法学、法律工作者辛勤耕耘、不懈努力的结果。市法学会作为全市法学、法律工作者的精神家园，将以全新的姿态，引领广大法学、法律工作者，着眼时展，积极开拓进取，努力为上海繁荣法学研究、推进依法治国续写新的篇章。
①参见［美］阿兰•兰德尔：《资源经济学：从经济学角度对自然资源和环境政策的探讨》，施以正译，商务印书馆1989年版，第4页。
②参见王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第63页。
③上述海洋权利分别在1982年《对外合作开发海洋石油资源条例》、1986年《矿产资源法》、1993年《海域使用管理条例》、2001年《海域使用管理法》、2007年《物权法》以及2010年《海岛保护法》中规定。
④梁慧星：《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版，第631页。
摘要：海洋资源利用的“xx使用权模式”引发一系列海洋资源权属理论上的困境。在“体系后研究范式”下，海洋资源权属从“公有物”到私权盛行的变迁，表明传统私法视域下海洋资源权属制度具有反思和检讨的必要性，这是由海洋资源权属立法上的诟病、适用范畴的不周全性以及理论依据的争议性所决定的。基于海洋资源国家所有权、环境法理念以及国家或者管理权等多维逻辑进路的考量，海洋资源权属制度是公私法色彩兼具的混合权属机制。海洋资源权属制度的多维解读，其主要的现实价值在于提升民族的海洋意识和海洋能力。
关键词：海洋资源权属多维逻辑“体系后研究范式”国家逻辑
中图分类号：DF935文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）03-0086-08
一、海洋资源权属的法律表达模式及其困境
（一）海洋资源利用的模式——“××使用权模式”
一般来说，海洋资源内涵丰富，类型复杂，具有公有性、生态性、整体性以及环境的复杂性。根据美国学者阿兰•兰德尔（Alan Randal）对海洋资源的界定，海洋资源是指赋存于海洋环境中可以被人类利用的物质和能量以及与海洋开发有关的海洋空间。① 法学意义上的海洋资源通常指进入法律规范体系之中的，人们在开发、利用、保护海洋活动中形成的权利、义务关系的客体。随着人类利用海洋资源活动日益多元化和空间化，法律对海洋资源的调整也日趋复杂化。
我国海洋资源权属的立法例，基本上形成了海洋资源“××使用权”的立法模式。物权法下以某种资源为客体，并在尊重其所有权的基础上，设立以占有、使用或收益为内容的用益物权时，新设立的权利通常被命名为“xx使用权”。②我国先后立法创设了海洋石油资源使用权、探矿权、采矿权、捕捞权、海域使用权以及海岛使用权等。③然而，立法上“使用权”一词备受争议，认为其涵盖的内容几乎与用益物权同义，其内涵与外延不确定，而且不易区分作为用益物权的“使用权”与作为所有权的“使用权能”。④（二）困惑及其破解：“体系后研究范式”的视角
有学者对“自然资源物权”这一提法提出了质疑，特别是有关海洋资源使用权的认识角度和研究思路存有极大的差异，代表性的学说主要有“特别法上的物权说”、“浮动用益物权说”、“特许物权说”以及“准物权说”。⑤ 然而上述各类学说都不能圆满地诠释海洋资源在利用中的各种法律难题。以比较流行的准物权说为例，我国学者基于“思维方法的反思”和“物权客体的特定性理论的反思”，提出了准物权的概念。准物权（Quasi-property）客体难以整齐划一，主张以多视角模式、时空结合观、宽严相宜的弹性标准以及注重客体内部构成因素变化的方法来观察和界定准物权客体的思维模式和方法。准物权的权利构成具有复合性，兼具公权性和私权性的特征。在准物权理论的支配之下，海洋资源权属制度应该重新审视。然而，“将自然资源界定为准物权的客体，只有将权利抵押权和权利质权排除于准物权的体系才可成立，且需要进一步类型化”。⑥由此观之，准物权下的海洋资源使用权并不具有理论上的普适性和完美性。由此，海洋资源使用权不仅在立法技术上存在不足，还因此催生了一系列相关困惑。在私法语境下解读上述海洋资源权利，自然会遭遇诸如海洋资源国家所有权的合理性、海洋资源使用权的法律属性如何界定以及海洋资源物权流转等系列问题困惑，比如传统的物权法理论是否可以套用到海洋资源领域？海洋资源使用权的权利类型如何界定？
⑤参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第610页以降。
⑥崔建远：《再论界定准物权客体的思维模式及方法》，载《法学研究》2011年第5期，第29页。
⑦参见陈甦：《体系前研究到体系后研究的范式转型》，载《法学研究》2011年第5期，第15—16页。
⑧刘楠来：《海洋法律制度》，光明日报出版社1992年版，第49页。
⑨1804年《拿破仑民法典》第537条第2款规定：“不属于个人所有的财产的管理与让与，仅仅得按照与之相关的特别法形式与规则进行。”欲破解海洋资源权属的困惑，笔者倾向于将问题引入到“体系后研究范式”之下。在某种意义上，我国基本上形成了比较稳定的海洋权利法律体系。法律体系形成之后的法治建设重点在于法律实施。在体系后研究中，研究的核心和焦点应该集中于或归结为中国问题中心主义，故而，应该提倡“立足中国场景中寻找中国问题”。中国问题的寻找与认定，只能在中国的法治实践中进行与完成。然而，所谓“中国问题”并不是研究对象范畴导出的解读，而是包括研究主体及其与研究客体关联方式导出的解读。体系后研究以中国问题为中心，不仅是法学研究对象的再次聚焦，更是法学研究者的法治信念、理论情怀和学术文化的更新构建。⑦ 应该说，在我国海洋法群中，规制海洋资源权属制度的立法比较健全，法律效力层次亦比较合理。然而，海洋资源开发利用与保护中的“中国问题”是大量存在的，这其中不仅有理论上的争鸣，更有由于历史的、现实的因素所形成的法律上的可操作性等问题。这需要在“体系后研究范式”下认真审视海洋资源权属的方方面面。
二、海洋资源权属制度的流变:从“公有物”到私权的盛行
（一）海洋资源作为“公有物（ Common Property）”的法律调整
自冷战结束以来，国际形势总的趋势是和平、发展与合作。经济全球化深人发展，国与国相互依存日益紧密，求和平、谋发展、促合作已成为不可阻挡的潮流，世界面临难得的机遇。但是，在国际形势总体上保持稳定的同时，全球经济失衡加剧，国际安全形势更加复杂，人类面临诸多难题和挑战。随着冷战结束，各种被冷战黑幕所掩盖的矛盾重新暴露出来，有些矛盾以空前激烈的方式爆发，对国际社会产生了重要的影响。东南亚地区在民族独立国家形成过程中，曾遭受西方殖民主义的入侵，在殖民统治期间，西方各国充分利用了这个地区在民族、文化、宗教等方面所存在的矛盾。因此，在二战后东南亚地区民族独立的进程中不同文化、不同种族、不同宗教的冲突不断，再加上意识形态的分歧，使得东南亚地区成为世界上少有的社会政治矛盾集中而纷繁的地区。东南亚在地理上是亚洲和大洋洲两块大陆、印度洋和太平洋两大洋之间的“十字路口”，是世界重要的海上运输通道，是世界战略的要冲。东南亚也是印度文明和中国文明、西方文明和东方文明交会地，自然也是冲突多发区。
当前，南海方向面临的形势更加复杂，矛盾更加尖锐，斗争也更加激烈。美国拉拢日本直接插手南海问题，支持菲律宾、越南等国对南海问题的诉求，从多个方面对我国实施挤压和打压。当今世界正处在大变革大调整之中，世界多极化不可逆转，经济全球化深入发展，科技革命加速推进，国与国相互依存日益紧密。南海问题相关国家目标不一，诉求不一，应对南海问题的策略和模式也不一样。例如，美国等军事强国的介入使东盟担心地区大国关系的失衡以及东盟内部关系的失调。东盟作为一个整体，也不希望把南海问题极端化，东盟内部对南沙的利益要求不同，政策也不平衡。这些都进一步加剧了南海问题的复杂性，要求我们加强各方面的综合研究，必须采取相应的措施，以强有力的策略和行动应对南海地区的斗争。
当围绕海洋权益与岛屿归属引发了更大的矛盾争端，如何遏制岛屿战争的爆发，如何打赢岛屿战争，如何维护岛屿安全等一系列重大问题更为现实、更为直接、更加迫切地摆在我们面前时，朱文泉将军的《岛屿战争论》面世了。这正如军委原副主席迟浩田在《岛屿战争论》序言中指出的：《岛屿战争论》问世恰逢其时。《岛屿战争论》“纵论岛屿战争的历史演变大势，勾画当今岛屿争端的严峻态势，分析古往今来岛屿战争的深层原因”“立足大棋局探讨岛屿战争的主要战略问题，研究岛屿作战的制胜艺术”，在展望岛屿战争的发展前景的基础上“指明了打赢岛屿战争可能面临的重大问题”。
如果说以前的岛屿战争理论研究的侧重点主要是岛屿作战的实施，《岛屿战争论》则不仅研究了战争原因、战争的准备、战争的历程、战争的规律、制约战争的因素、取胜之道、综合保障、组织指挥等问题，更为重要的是把握历史发展的脉搏，着眼信息化时代的战争形态变化，注意全球化时代国际环境的变化，从构建和谐社会的大思路，研究了文化、宗教、法律等问题对岛屿战争的制约和影响，构建了全新的岛屿战争理论体系，把岛屿战争研究推向了一个全新的高度。《岛屿战争论》跳出了对岛屿战争是“岛屿攻防”“登陆和抗登陆”的传统偏见，站在战争指导和战略全局的高度，深入研究岛屿作战的基本规律，在总结历史经验教训的基础上，探索了岛屿战争制胜之道，提出了遏制战争的谋略、打赢战争的方略。这一切正是应对南海地区复杂斗争形势所需要讨论、研究和解决的问题。
《岛屿战争论》全面系统地论述了岛屿战争的相关问题，构建了富有时代特征的岛屿作战理论体系，对于筹划和打赢现代岛屿战争具有重要指导作用
《岛屿战争论》从岛屿的作用、岛屿战争的成因、岛屿战争的历史和特点人手，揭示了岛屿战争的一般性规律和特点等重大问题。书中通过对4000多年来岛屿战争的系统研究，理论与实践相结合，现实与未来相贯通，从大战略角度研究了现代战争的规律。
《岛屿战争论》一书在“术论・制胜的艺术”中提出了：全程夺取并保持制控权；制敌必须知敌；选择有利的登陆场直指要害；组织强有力的工程保障，集三军之力打开上岛通道；指挥员要敢于拼决心、拼实力、拼速度；必须坚决统筹岛上、岛外两个战场；充分依托信息化指挥平台，实施扁平式集中指挥；出其不意地发起进攻行动，确保战役战斗行动的突然性；坚持实施猛烈的火力突击与支援；不断变换创新进攻作战方法等十大u屿作战原则。这些原则既是对我军渡海登陆作战研究成果的总结和升华，更是朱文泉将军多年实践的积累，也是其对未来作战的思考，是他对信息化时代的岛屿作战理论创新的贡献。
这些原则着眼新的时代背景，注重信息化时代岛屿战争的发展特点和规律，不忘我军的传家宝和光荣传统，又积极借鉴外军的成熟经验和新理论。在《岛屿战争论》中，作者明确现代岛屿作战是联合作战，只有形成整体力量，方能联合制胜。书中还特别强调统筹岛上和岛外两个战场，明确岛外战场对岛上战场的作战支援、后勤支援、阻断岛外增援、协同岛上作战以及保交护交、切断岛上敌军退路等指挥员容易忽略的问题。在强调信息在联合岛屿作战中的作用的同时，十分重视火力的运用和突然性的取得，明确岛屿作战中必须持续实施猛烈的火力与支援，并特别指出“仅仅强调火力强度是不够的，还应该强调精度”。书中针对岛屿作战的特殊性研究火力运用时，不仅明确了火力的构成、组织和实施，还提出了要采用合适的弹种、增强登陆兵自身火力和防御能力等问题，作为一位高级指挥员的专著，研究问题之精细，研究成果之可操作性，令人惊叹，是为后人楷模。
岛屿作战不是简单的攻占或撤离岛屿，是一系列作战行动的组合，所以《岛屿战争论》别强调扁平式集中指挥，要组建联合指挥机构，对参战诸军兵种实施集中指挥和组织协同。书中对指挥员特别提出了要敢于拼决心、拼实力、拼速度，在岛屿作战中要一鼓作气，始终保持强大和不停顿的进攻锐势，避免陷人僵局，被防御方的“绞肉机”所绞杀。
我国有300多万平方公里的海洋，6000余座岛屿。在历史上帝国主义曾经多次侵占我国岛屿，现在日本侵占东海的，南海诸岛也存在争议，越南甚至对西沙群岛提出无理要求。这严重威胁我国海上方向安全，严重威胁我海上航行安全，严重威胁我国和平利用海上资源。因此，我们要认真研究岛屿战争，切实维护国家安全。
《岛屿战争论》研究视角独特，在展示世界范围内岛屿作战风貌的同时，更富有中国特色
《岛屿战争论》不仅具有很强的系统性、理论性和前瞻性，更为可贵的是《岛屿战争论》的研究视角独特，在研究世界岛屿战争问题时融人中国军事文化特色，富有中国军事战略的大智慧。作者不就事论事，而是站在世界战略格局的高度，从战争的起源和本质出发，论述了人类文化的发展、科学技术的进步、时代风云的变化对岛屿战争的影响。研究中突出对战争哲理的研究，从方法论上使岛屿战争的研究跨上一个全新的高度。这一点对于当前南海军事斗争指导更有现实意义。
南海问题牵涉国家和地区众多，影响因素广泛多样，同时，南海地区远离祖国大陆，岛礁面积有限。在前期围绕南沙岛礁的一系列斗争中，某些相关国家在美国等国家支持下，企图通过蓄意制造事件，把自己打扮成弱者，制造谎言，博取同情，赢得舆论。因此，在南海地区岛屿作战中，如何从法理上有据，行动上有力，效果上最好，是值得认真研究的。朱文泉将军提出的“不战而和人之兵”的理念是应对岛屿战争的新思路、大视野、新举措，应用得当将在南海斗争中发挥不可估量的作用。在《心论・兵不血刃的战场》等篇中也论述了指挥员在复杂战场中如何以强大的心理素质战胜敌人。这些为我国在南海斗争中提高指挥员和官兵的心理素质提供了重要基础，能促使他们敢于与对手比斗志、比意志、比战斗力，也善于与对手比忍耐力、克制力和周旋能力。
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中 “航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的。
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
从当前理论研究看，尽管学术界对企业海外市场进入模式选择问题的探讨已经有超过30年历史，但是对海外市场进入模式选择影响因素一直未达成共识（Dikova， Brouthers，2016）。本研究试图做出如下贡献：一是，回顾学者对企业海外市场进入模式类别的划分，梳理分类逻辑，澄清分类标准；二是，总结并分析企业海外市场进入模式选择的理论基础，对比不同理论的优缺点，为后续学者理论选择提供依据；三是，从企业自身、行业、国家、东道国四个方面梳理影响因素，并分析研究结论不一致的原因；四是，从加强理论整合、探讨因素交互作用等方面提出企业海外进入模式选择未来研究的方向。
二、 企业海外市场进入模式分类
1. 进入模式的分类。企业海外市场进入模式（下简称进入模式）包括出口、许可经营、合资、建立分支机构等。Hennart和Slangen（2015）从新建方式角度，认为企业可以通过绿地投资建立新公司或者通过并购海外现有公司进入海外市场（新建模式）。吕萍和郭晨曦（2015）认为海外市场进入模式分为绿地投资、并购、合资三种。此外，根据母公司对海外机构的所有权类型可以分为独资进入与合资进入（所有权模式）。是否新建、是否独资都是市场进入模式的不同视角。
2. 不同进入模式的优缺点。绿地投资是指在东道国新建一个公司，并购是指企业购买东道国本土公司全部或部分股份。从优点看，绿地投资具有控制力强、风险水平高、监督成本低、长期收益高等特点（吕萍，郭晨曦，2015），此外还可以保护母公司的技术与资源；从缺点看，绿地投资尽管前期成本较低但是速度较慢。绿地投资需要管理者花费大量的时间和资源来熟悉当地习俗、消费偏好、法律、政府以及供应商，以此来建立稳定关系，实现外部一致性，这容易失去市场机会，由于额外的生产力还会招致当地企业的报复。与此相反，并购面临的问题一是较高的前期投入金额以及兼并后的整合问题（Cording et al.，2008），但优势在于快速进入、渗透市场。
三、 进入模式选择的理论基础
1. 资源基础理论。根据资源基础理论，公司需要有效管理它们有价的、稀缺的、无形的、不可替代的资源来获得持续竞争优势，而战略选择取决于公司拥有的资源，即公司会根据资源基础调整自己的战略来开发现有优势或者发展其他优势。资源基础理论的两大假设是：一是，公司之间拥有的资源具有异质性；二是，资源不会在公司之间进行顺畅流动。总体来看，资源基础理论是解释进入模式选择的基础理论。
2. 制度理论。制度理论强调组织与环境的关系，命题在于制度环境如何影响组织行为。制度环境一般包括规则、规范和价值观，企业进入海外时，这些规范、规则与价值观会形成一种嵌入同构压力，对企业海外进入模式选择产生影响。企业需要符合当地的法律、法规、习惯来获得合法性，从而提高存活率。合法性是指一个实体行为在由价值观、信念、规范构成的社会结构体系中被看作是适宜的、恰当的和可取的。制度理论成为解释东道国因素、文化差异、制度差异对进入模式影响的重要理论。
3. 交易成本理论。交易成本视角强调垄断优势、知识传播交易成本最小，当交易特征复杂时，采用内部一体化全资子公司进入模式，有利于降低交易成本，尤其是资产专用性较高时。交易成本理论在解释海外进入模式选择上有固定缺陷，交易成本理论关注最小化各类交易成本，忽略了不同进入模式的价值创造能力差异。此外，交易成本影响进入模式选择的解释不够清晰，甚至是相互矛盾的。Brouthers等（2008）也认为，交易成本理论无法解释下列三种情况：进入时机的把握、高不确定未来的长期回报、投资和进入策略的灵活性。
4. 实物期权理论。实物期权理论认为可以把投资看作是对未来增长机会的索取权。根据实物期权视角，应该根据环境不确定性的发展趋势，在多种进入模式上进行权变选择。当汇率、需求、经济不确定性小时，强调内部一致化的独资模式来提高市场占有率、技术开发效率，独享潜在利益；当不确定性高时应采用合资等进入模式来实现风险共担、资源互补、交互学习。
5. 国际生产折衷理论。国际生产折衷理论（Eclectic Theory）试图将不同的理论并入一个通用性框架来解释进入模式选择。该理论主张：市场进入模式受到三种优势因素的影响：所有权、区位优势、内部化优势（Dunning， 2000）。所有权优势包括内在优势、公司特点等，可以分为两大类：资产优势、交易成本优势。区位优势即投资目的地的特点与吸引力，这决定了一个企业是否决定将所有权优势、自身能力复制到该目标国。公司希望投资到那些拥有与母国公司互补性资源丰富的国家。区位优势包括市场规模、文化距离、投资风险、东道国经济水平等。
四、 进入模式选择的影响因素
1. 企业因素。
（1）?M织规模。根据产业组织经济学，组织越大有助于公司克服进入障碍，绿地投资能够降低反托拉斯阻碍的概率。资源基础理论则认为组织规模越大使得公司越有能力进行兼并。赵晶和王根蓓（2013）发现，企业规模经济突出、所有权优势明显的企业更倾向于选择并购。Dadzie和Owusu（2015）证实了企业规模与绿地投资模式负相关，企业规模越大管理资源与能力越强，能够促进兼并后的公司整合问题以及更好的处理控制权问题。
（2）高管团队特征。Hambrick和Mason（1982）基于有限理性假设与认知心理学提出了高阶理论，认为企业是高管团队的缩影，高管团队的价值观、认知基础会影响企业的战略决策，从而影响企业整体绩效。以此看来，高管团队特征会影响企业海外市场进入模式决策，高管团队特征包括人口统计学特征和团队异质性，前者包括教育水平、平均年龄、职业经验、任期等，后者则是人口统计学特征的差异化程度。
（3）技术资源。研发强度是指每年研发投入与当年营业收入的比值。具有知识与技术资源的企业更希望通过绿地投资来进军海外市场。公司通过绿地投资能够更好的保护自己的专利资产，防止该资产流入到竞争对手手里，降低组织竞争优势消减的概率，降低再培训成本，通过绿地投资开发这些资产的交易成本要比并购模式低。没有技术优势的组织通过并购进入模式来节约开发这些技术的时间与成本。赵晶和王根蓓（2013）证实了自主创新能力与绿地投资正相关。Klie等（2016）元分析也证实了母公司拥有的知识资源越丰富越倾向于采取绿地投资，当对知识资源进行细分时，只有技术资源与绿地投资意向正相关。
（4）市场能力。市场资源丰富的跨国公司更倾向与进行并购，认为通过并购能够更好的实现母子公司的资源整合与协同。市场能力（广告强度）强的公司可以利用自己的营销能力，结合并购的品牌进行市场推广。而资源基础理论认为，市场能力强的母公司应该利用绿地投资进行品牌推广。吴先明（2011）认为以营销能力为主要竞争优势、获得海外市场为目标的企业更倾向于采取绿地投资。Dikova和Brouthers（2016）综述中发现，有4项研究支持了上述结论，另外两个研究关系不显著，1?研究结论相反。
2. 行业因素。
（1）行业需求不确定性。Brouthers和Dikova（2010）采用实物期权理论，认为行业需求不确定性会影响模式选择。在行业需求不确定性高时，应该采用绿地投资，绿地投资的前期成本较低，能够进入市场进一步收集信息。
（2）行业发展速度。新兴行业市场还不成熟，绿地投资更加合适，行业发展较为成熟后兼并更加有利于，因为兼并能够降低行业已有公司的抵制。Chen（2008）认为在行业发展速度很快或者很慢时兼并更加有效，因为兼并能够提高公司进入海外市场的速度，控制能力的扩散。
（3）行业集中度。行业集中度的结论存在较大差异，一方面行业集中高时，成立新的企业将遭到已有企业更大强度打压，绿地投资不利；另一方面，集中度高时，提高了东道国行业内企业的议价能力，不利于并购。Slangen（2011）发现两者之间的关系不显著。测量行业集中度的方式一般是最大公司占行业的比例，或者进行主观评价，未来有必要比较不同的行业集中度测量方式是否影响了研究结论的不稳定性。
3. 国家因素。
（1）国际化经验。国际化经验有助于能力与知识的积累，降低不确定性，提高识别国外市场机会的能力，同时提高处理兼并后文化整合问题。国际化经验又可进一步细分为：一般国家化经验，即不针对具体国家的一般海外运营经验（Slangen & Hennart，2008）；东道国经验（Larimo，2003），针对特定国家的海外运营经验；进入模式选择经验，即以往有关并购还是绿地投资的决策经验。
一般国际化经验丰富的母公司对海外子公司拥有的类似资源不再感兴趣，更希望通过绿地投资来进入海外市场，赵晶和王根蓓（2013）证实了国际化经验丰富的我国跨国公司更倾向于选择绿地投资，但国际化经验相比于规模经济、所有权优势对进入模式选择上的解释力很弱，吴先明（2011）也发现国际化经验对我国企业进入模式选择影响不显著，这可能是由于我国企业海外投资具有跨越式发展的特点。拥有东道国经验越丰富越倾向于进行兼并。Larimo（2011）发现相似的国际化经验与兼并模式正相关，不相似经验与绿地投资正相关。但是国际化经验的测量方式不同，有的采用国际化活动的时间、国家数量、海外分支机构数量、海外销售占总销售额比重等等。
（2）制度差异。制度理论强调，制度是游戏的规则，东道国的制度框架形成了交易规则，保证透明性、可预测性以及合同履行。从操作概念看，制度因素包括东道国风险、腐败指数、投资自由度、金融自由度、贸易自由度、货币自由度等指标（吴亮、吕鸿江，2016b）。发达制度下，兼并是不受欢迎的，因此，制度质量与兼并正相关。
（3）文化差异。文化差异主要是以刻板印象、民族符号的形式出现，主要源于两国不同语言、种猪、宗教信仰、社会规范不同引发的。文化距离（Cultural Distance）由Kogut和Singh于1988引入战略领域，并介绍了文化距离的计算方式。多数研究认为文化距离高的情境下，兼并的成本较高，绿地投资能够允许员工挑选员工，使得员工匹配公司的价值观，从而降低管理冲突的概率。对于文化距离高的东道国，跨国公司更希望通过绿地投资进入（Drogendijk， Slangen，2006），Slangen（2011）基于沟通理论，认为两国的语言沟通距离提高了技术交换、母子公司协调、监控海外分支机构的成本，在此情境下，绿地投资更有吸引力。
4. 东道国因素。
（1）东道国制度。制度环境可以通过调节机制对进入模式选择产生影响，调节机制包括法律、法规、政治和社会形态，以一种正式制度的形式影响企业进入模式，在部分国家政府是合法化的最主要参与者，而在另一些国家更多受到供应商、工会、行业协会影响，总之，东道国的正式制度越健全，企业更倾向于采取并购、独资进入当地市场。
（2）东道国市场。对于新兴市场，跨国企业更倾向兼并的方式，这更加直接与快速。市场需求不确定性高的地区更适合采用绿地投资，此外绿地投资适合于东道国目标子公司规模小的情境下（李善民、李昶，2013）。对我国民营企业的调查发现，国内企业与国外企业技术差距小时，我国企业更倾向于进行绿地投资，否则更可能进行并购。
（3）东道国企业。Ang等（2015）研究证实了母公司在海外进入模式选择时，会受到当地企业的影响。陈谦勤和刘言言（2014）结合银行业竞争特点分析了我国银行海外扩展的方式选择问题，在深入分析顾客转换成本、初始进入成本、附加费等因素后，认为当东道国中资企业足够多时，绿地投资将成为我国银行海外投资的最佳模式。
五、 未来研究展望
1. 整合进入模式相关理论。近年来不断有学者提出，资源基础理论具有情境适应性，应该进一步探讨该理论适用的边界条件（Kraaijenbrink et al.，2010）。当前解释进入模式选择的理论众多，有必要进行整合，形成统一的指导框架。例如将资源基础理论与产业组织理论结合能够提高我们对公司具体优势与产业特点对进入模式选择的理解。此外，未来还可以从社会网络、企业社会责任等角度进行探讨。
【关 键 词】区域经济/制度变迁/宋元闽南/施坚雅/诺思
【 正 文】
中国经济史研究在20世纪中国史学发展过程中，一直占有重要的位置，专著力作，汗牛充栋。其中，体制变迁和区域经济发展都是中国研究中的重要课题。本文试图探索研究中国经济史的两个概念：空间与制度。我希望透过对闽南案例的论述，引出一些研究方向的，就正于方家学者，期收抛砖引玉之效（注：本文讨论取材于我的近著《刺桐梦华录》（Billy K.L.So，Prosperity，Region，and Institutions in Maritime China： South Fukien Pattern，946-1368.Cambridge，Mass.：Harvard University Asia Center，2000）。）。
一 的框架
我对闽南经济发展的这项研究集中在宋元时期。在这段时期内，闽南成功超越了其他海洋中国的区域而真正脱颖而出。研究的框架由三个相关主题组合而成，即繁荣、区域及制度。繁荣是经济表现成功的象征；经济表现不能离开空间而存在；谈经济表现同样不能脱离了相关的制度。所以贯穿这三个主题的就是关乎一个特定时空范围内的经济现象。
众所周知，宋元中国经济十分发达。重要的表现包括农业和手生产力的提高（注：最近对宋代经济发展的质疑，参见李伯重《“选精”、“集粹”与“宋代江南农业革命”——对传统经济史研究的检讨》，《中国社会》2000年第1期。）；币交易的普及化；广泛出现的城市化现象；人口剧增；地区生产专门化；运输的进步；国范围的贸易流通；日益复杂的商业手段等。上述的各种现象，不一定与海上贸易有直接关系，但海洋中国的繁荣，不特对促进宋元经济发展作出了重要的贡献，并且代表了当时经济发展的前缘部分。
作为宋元海洋中国佼佼者的闽南经济，包括泉州、漳州及兴化军三个州军。地区的经济核心集中在泉州。泉州当时在海洋中国的地位，相当于二十世纪二三十年代的上海及八九十年代的香港。不论上海或香港，都不是具有普遍性的中国都市典型，而是代表某一时代海洋中国经济发展可能达到的巅峰特例。以泉州为核心的闽南经济也是一样。
回到上述的三大主题。第一个主题，宋元闽南经济表现可视为一个演变过程，分作四个阶段，各具特征。在考虑这些特征时，也可以进一步探讨中国近代以前的繁荣到底具有什么意义。我提出了所谓“多元繁荣”的理念来说明这过程里最理想的表现。可想而知，这种有关繁荣性质的讨论，无从量化，基本上是定性分析而已，而且使用的史料不少属印象性描述。虽然如此，若能结合各种史料而建构出多元的面相，配合经济的诠释，或能作出新的观察和理解。另一方面，政治因素与经济表现息息相关，在讨论经济过程时，也必需引入政治层面的因素。
第二个主题涉及空间理念。过去30年来学界受施坚雅（G.William Skinner）影响不少。他指出了空间结构对理解中国的重要性，并努力建构一套由中心地理论发展出来而于中国的宏观区域理论（注：G.William Skinner，Marketing and Social Structure in Rural China.Journal of Asian Studies 24∶1，1964， pp.3-34；24∶2，1964，pp.195-228；24∶3，1965，pp.363-399；The City in Late Imperial China. Stanford：Stanford University Press，1977；Presidential Speech：The Structure of Chinese History.Journal of Asian Studies 44∶2，1985，pp.271-292.施氏多年来进行一项庞大项目，将1990年人口统计的很多数据输入一套地理信息系统，以量化的方法说明各变项间的关系，也证实了他的宏观区域理论。希望他的成果很快面世。）。施氏理论目的固然包罗文化社会政治诸层次，但框架却建基于市场及城市系统之上，因此对理解宋元闽南地区经济作用甚大。我利用他的理念考察这个区域经济的空间结构，注意到许多前贤未发之义。此外，我提出“内部整合区域”的概念，用以表述闽南的空间情状，也深受施氏模式的启发。
最后一个主题涉及经济学的新制度论观点。在经济学及经济史领域内讨论长期经济表现时，制度的问题已变得越来越受注意。对宋元闽南经济的分析，前贤较少关注体制的解释，今日补上这一论述层面，或可开启新的视野。自科斯（Ronald Coase）以还，新制度经济学名家辈出，但最关注历史因素的莫过于1993年诺贝尔经济学奖得主诺思（Douglass C. North）（注：Douglass C.North，Institution，Institutional Change，and Economic Performance.Cambridge：Cam-bridge University Press，1990；Economic Performance Through Time.American Economic Review，84.3， 1994，pp.359-368；Lee J.Alston，Thrainn Eggertsson，and Douglass C.North（eds.），Empirical Studies in Institutional Change.Cambridge：Cambridge University Press，1996.）。他的理论出发点，正是试图建构一套解释处于不同时空的经济体系何以有截然不同的表现，所以也可能较主流经济学理论更适用于与西方社会文化差异颇巨的中国历史情况。诺思认为，制度即游戏的规则。此定义甚广，由正规法律以至伦理规范，皆包含在内。所有经济行为，都不能离开其特定的制度结构而运作。而制度与表现的关联，则在由制度整体（institutional matrix）所产生的交易成本。他的看法大致上是，一个经济若能有意或无意地催生一套更有效率的体制，减轻交易成本，则此经济亦能鼓励人才及资源投入具有增长潜力的经济部门，从而维持长期的良好表现。在试图解释闽南经济史时，交易成本分析不单提供了一种新的视角，而且可以从理论上更紧密地融合经济表现与其他重要的社会生活面相。
二 宋元闽南经济发展的四个时期
（一）第一期（946—1087）：起飞
这时期前30年，闽南尚在地方割据势力留从效与陈洪进的先后控制之下。他们为了应付庞大的统治开支，推广海外贸易不遗余力。其中最重要的一项是成功地发动本地商人参与这种一向为蕃商垄断的商业活动。自宋朝统一南方后，虽然失去了地方政权的支持，但当地舶商仍继续在海外贸易方面努力，和其他海洋中国历史性外贸中心如广州及明州进行相当激烈的商业竞争。在此阶段，闽南的海上贸易还是以转口为主，将南海的珍货香药等转运至华北以及朝、日等国牟利。与此同时，闽南商人也由中国其他地方购入纺织品及陶瓷，以供出口南洋、朝、日等地。在他们蒸蒸日上的海外贸易背后，却没有相应的入口商品本区销售市场，也谈不上什么主要的本地出口商品。他们在闽南惟一的经济助力，可能就是生产力日渐提升的农业部门而已。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第2章。）
（二）第二期（1087—1200）：整合的多元繁荣
这120年的时间，可能是闽南经济史的黄金时期（注：感谢苏尔梦（Claudine Salmon）提示今日海南岛所见族谱，不少提到其祖先12世纪由闽南移民至此。我没有看到这些材料，待考。不管如何，当时泉州与海南贸易往来不少，移民不足为怪。除非这批材料可以证明他们12世纪移民此地，是因为闽南出现经济不景气。）。闽商的国内外市场均已大为拓展，包括朝鲜、日本、三佛齐、占城、大食等主要海外贸易国家。贸易模式也由转口为主发展成转口兼出口。出口商品包括本地农产品及手工业制品。南宋开始定居本地区及邻近的福州的宗室国戚为数众多，为南海输入的奢侈品提供了重要的销路。此地区在南宋时兴起的外贸瓷产业，足以见证区域经济的繁荣。我估计在生产高峰时，此产业可能为泉州7％以上的人口提供衣食。其他生产部门的商品生产现象也十分明显，高比例的经济作物如糯米及大麦，支持了本地输到海外的大量商品酒。连稻米生产也出现区内分工的情况，让某些地区得以集中生产外销商品，同时支持高水平的城市人口及其生活。当然12世纪两浙及广东能够长期向福建输出价格廉宜稳定的食粮，也是闽南地区可以长期维持高度商品化经济的一个重要条件。
在这种较平衡的发展之下，闽南越来越多的地区及人口可以从商业繁荣中得到直接或间接的益处。在其他海洋中国的港市，外贸所得往往为蕃商巨贾所垄断。海外贸易在闽南构成一种资源的凝聚力。商人的来源，除了本地人外，也有不少落地生根的蕃商，他们不久被接纳为闽南社区的成员之一（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第3章。）。
（三）第三期（1200—1276）：不景气与地区经济的政治化
政治因素在五代后期闽南经济刚刚起飞时曾经起了十分重要的作用。归宋之后由于中央上述的开放政策，政治因素变得没有那么重要了。这种情况到了13世纪初当地经济出现问题时，才走上了另一条道路。这条道路的性质，我为经济上的不景气以及区域经济的政治化。造成经济不景气的因素，包括若干海外市场的衰落或调整，农业商品化走过了头，本地区越来越受到全国性纸币通货膨胀的冲击等。这些接踵而来的困难，令海外贸易部门的调节更加举步为艰。在外贸萎缩而出口锐减的双重打击之下，本地区经济难以消解日繁的人口对有限资源的竞逐，也无法生产自足的粮食。但吊诡的是，在作为主要经济部门的海外贸易整体呈现萎缩的时候，田地价格及国内贸易却节节上升。对于那些尚未破落的舶商而言，如何广置田地并且增强在本区的政治势力以保障自己的不动产财富，变得日益重要。因而，争取权力取代了经商致富而变成了他们的首要之务。对于当地的精英家族而言，12世纪疏于争取本地政治势力的日子遂成为过去，大家开始结党夺权，占地谋职。这一种新的发展，体现在国家权力的本地化。在南宋末年，泉州实际由两大当地精英管治，一位官至知州（田真子）；一位掌市舶司（蒲寿庚）。这种发展造成社区严重分化，外贸机会由少数人垄断，精英集团间矛盾日深，后果严重。最后在鼎革之际爆发了总清洗，以宗室为核心的一批被屠杀过千，取而代之的是以蕃商为核心的一个新精英集团，他们聚合当地的汉人士大夫精英，形成一个新的权力结构。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第4章。）
（四）第四期（1276—1368）：垄断性的海上贸易繁荣
入元以后，以外族为核心的本地精英集团继续主导闽南的政治和经济局势。在垄断状况之下，虽然泉州的繁荣很快超越最主要的竞争对手广州，成为全国不争的第一大港，这种经济表现却谈不上平衡，仅为少数人带来巨量财富。由于经济机会不均，加上移民等其他因素，泉州人口下降三分之二。内部矛盾及精英集团之间的冲突，终于引起元末一场十年战火，整个地区及其经济均破坏殆尽。闽南从此失去当日在海洋中国的领先地位。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第5章。）
三 十二世纪闽南地区的整合
（一）区域的内部整合
在12世纪的闽南，海外贸易的力量把当时相当大的一个地理空间的人力、生产、资本以及商业凝聚起来。这种内部整合的模式可以从空间上考察得到。我指出州县治所城市的格局虽在宋初已经形成，但城镇的受贸易较明显，不特出现消费性和生产性的市镇聚落，也有例如沿海的安海一类与海上贸易产生直接关系的远距离商业市镇。闽南泉、漳、兴化三地户口的分布，前者因为全区海上贸易中心，户口常占其半，明初始减至三成而为漳州所越。乡村聚落分布结构亦有所分化，大体上与市场关系越密切如晋江和南安等县，密度较高；反之则较疏，如莆田县。泉州城本身的都市型态，也说明了虽然城市结构取向仍以中轴的衙门区为重心，宋元泉州城的型态扩展动力，却无疑来自南郊的商业中心区。此外，从劳力及生产价值等角度看，外贸瓷产业不特在本地区经济扮演重要角色，而且在区内扩散分布甚广。广东海外贸易同样蓬勃，但同一产业分布模式非常集中，与闽南有明显的差异。这些现象，总合起来，呈现出闽南经济发展的一种整合倾向，以及由此产生的一个高度内部整合的区域经济。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第6-8章。）
（二）国家与闽南地区经济
在这个经济整合的过程里，国家角色相当重要。就海外贸易而言，宋元两朝的基本政策取向，是鼓励更多本土华商积极参与其事。这总的政策方向，一则为民间创造了很大的致富机会，另一方面为中央以致地方的政府，开拓了重要的新财政收入来源。最终这种海外贸易的本土化，制造了一个充满活力生机和多民族多文化的海洋社区。对闽南而言，政府政策最重要的体现是元祐二年（1087）在泉州成立了市舶司，从此容许闽商在家乡直接合法地申报出口及入口清关。虽然不能说成立市舶司就造成了闽南海外贸易发达的局面，它至少是一个举足轻重的制度条件。事实上，国家因外贸蓬勃也的确碰上诸如铜钱外流等困难，但它同时亦直接或间接地参与了有关海外贸易的商业活动，并从中获得财政上的益处，所以12世纪在闽南地区国家与舶商利益之间的冲突并不见得严重，而且还不乏互相合作之例（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第3章。韩森提到官方记录不少走私的指责。参看韩森（Valerie Hansen）对拙作的书评（ Journal of Economic History 61.4，Dec.2001，pp.1130-1131）。若将这些记录的也加以考虑，会发现最多出现在北宋前期及南宋后期，而不是在12世纪。）。国家对这时期的闽南海上贸易，没有太多的干扰。即使在蔡京权倾天下之际，也不闻他对家乡泉州有何不法骚扰（注：参看萧婷（Angela Schottenhammer）对拙作的书评（Business History Review 76.1.Spring 2002，pp. 220-223）。若蔡京曾作任何非法之举，必难逃南宋初时人史家的评劾。）。
四 体制结构与交易成本的
商人的牟利动机是闽南经济取得成功的重要因素。在创造繁荣的过程中，闽南商人的作为表现得相当理性，虽则这种理性不会脱离所谓“制约式理性”（bounded rationality）的规范（注：参看韩森的书评。她认为我的分析属理性选择（rational choice）论。我这里用的制约式理性来自也获诺贝尔经济奖的心家西门（Herbert Simon），它与新古典经济学的理性选择相比，是对立的两种出发点。Herbert Simon，Rationality in Psychology and Economics，in Robin M.Hogarth and Melvin W. Reder，eds.， Rational Choice Contrast Between Economics and Psychology （Chicago：Chicago University Press，1986），pp.25-40；Karen S.Cook and Margaret Levi，eds.，The Limits of Rationality （Chicago： The University of Chicago Press，1990）。）。但是牟利并非闽商所独好。故此嗜利之心并不足以说明何以闽南商人得以成功。以下分析一些诺思式的制度与交易成本，以为前面经济发展过程提供一种阐释。
（一）正规的体制
我认为在闽南执行的一些宋元官律，包括市舶条例、产权法及契约法，可以在上减低海外贸易的交易成本。市舶条例清楚开列出从事合法海上贸易的规矩，让合法舶商知所遵守。此法例至少在12世纪时曾经执行。海上贸易涉及大量动产产权（物货以致船舶）以及相当复杂的物主身分确认问题，当时法律对这些产权并不含糊，因而有助于复杂而长期的海上贸易运作，否则交易成本会变得极高。我考察了三种契约法律与海上贸易：第一种是出口货的赊贷契约，法律规定借贷累积利息不得过倍，也适用于这里；第二种为预购式生产契约，陶瓷及果品均有，也可能先垫付部分以助生产开支之用；第三种属租船契约，对高风险的海外贸易非常重要，创造了分散风险经营的可能性，让小商人也能组商队航行，分享商机。以上的法律机制，更重要的是执行。从材料来看，地方政府对执行这方面的法律还是相当认真的，这与政府财政收入有直接关系，不难理解。不单有明确的政策宣布，鼓励商人将案件送官审理，而且连理学大师朱熹在闽南当官时，也鼓励百姓碰上遭人违约受害时应该挺身而出，在法庭讨回公道。这与一般所谓无讼传统的理解，不无差距。
简言之，至少在12世纪地方政府仍未腐败时，闽南的法律体系对海上贸易具有积极意义。这并非意味着走私绝迹，无人毁约，或动产产权明确，毫无争议。以上的讨论旨在说明，当时运作中的法律，有助减轻交易成本，因而形成一套诱因及机会系统，无形中促进了某种比较平衡的海外贸易型态及其出色表现。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第10章。）
（二）非正规的文化与制约
商业行为除受正规法律的规范，也为非正规的文化社会变项所制约。在闽南可以讨论的例子包括儒家伦理、宗教信念以及社会关系。关于第一项，我特别注意在此地区影响甚深的儒家和理学的商业伦理问题。我的论点是理学虽然无意鼓吹利润挂帅，但也没有否定营商致富，条件是不违背道德伦理的规范，也避免过分剥削他人。与此最息息相关的伦理便是涉及交易和产权的诚信问题。有关的言论可见于朱熹、真德秀等人的文字。至14世纪中，更出现士大夫为信誉卓著的泉州商人撰写行状，并美其名为义士。可见在此地区儒家主流所倡导的伦理系统，可以巩固商业诚信，从而降低交易成本（注：这个例子目的在于说明，商人诚信受正统文化所重视和推许，而并非证明中国商人如何诚实。见韩森前引书评。）。
就宗教信仰而言，我特别注意报应的信念，并以为这种信念对商业行为可能产生一定的制约作用。类似的例子有三，包括袁采世范、太上感应篇以及合伙契约格式所独见的神明罚则条款。若进一步考察与航海密切相关的妈祖及显惠侯信仰的教义，也可以梳理出商业伦理制约的影子。
最后是社会及血缘的网络。学界一般认为，虽然近世中国宗族的典型早在北宋时已确立，但普遍盛行则在明代。在闽南地区，南宋时已出现相当具组织性的宗族现象如祠堂、族谱以及族产等机制。这些家族血缘性凝聚力相当强固。族产一般仍以契约形式交由寺庙管理，但受到官府的充分承认，成为一种免赋税的私人资产，而后代亦不得任意变卖或分家。这些家族的成员有长期出仕者，有金榜题名者，亦有不乏务农经商之徒。由于舶商申报抽解以致缔订合约时均需要保人，此类社会网络对提供公私信用无疑起积极的作用，可以减少对财产担保的依赖。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第11章。）
五 地区和国家权力与制度变迁
近年有关诺思的探索，越来越重视权力的。近世海洋也不能例外。但在闽南的个案所见，选择及其效果，无法完全用权力因素来加以解释。当代的经济学理念如理性选择以及制度变迁，到复杂纷纭的中国空间时，不能削足适履，必须适当地加以调整。根据诺思的研究，正规制度变迁的原动力，常源自有关精英因私利所趋而产生的理性动机。这点宋末元初闽南叱咤一时的西域人蒲寿庚是最明显的例子。但另一方面，也不乏以天下为己任的儒家士大夫如真德秀等，本着爱民之心而促进了制度的转变。这就不是用牟利动机可以解释的了。
不管动机如何，正规毕竟由国家权力所确立并推行。在闽南的分析中，不妨将国家权力进一步划分为中央权力和地方权力。当然，对百姓而言，两者不易区分，都是代表皇朝的国家权力。在北宋时期及南宋中叶以前，中央控制地方较严密，则中央权力与地方权力的取向落差不甚明显。当形势开始逆转时，国家政策及法律在地方上执行的情况差异加大，造成地区制度实质的不同趋势。所以考察中国的制度变迁，更应该注意执行的层面。
至于非正规的制度变迁就复杂得多。三种有助减低交易成本的因素，即儒家商业伦理、民间宗教及宗族组织，虽然源远流长，但俱是南宋间闽南地区的新兴事物。从所见，固难证明它们与同时兴起的海外贸易有何直接关系。学界对这方面的讨论，主要上溯至明代。故诺思以家为制度变迁动力的分析，在此似乎有点格格不入。一个可能的解释是所有这些非正规制度的变迁，都是无心插柳的发展结果。即是说它们形成的出发点大多与牟利无关，彼此也不一定有重要的关联。但是演进的结果，却产生了有利于海外贸易的制度条件。当然，同样的非正规制度，也见于闽南以外的地区，但那些地区却缺少了海外贸易的诱因和动力，因此没有交易成本可以降低。至于两浙和广东，海上贸易历史虽更悠久，但同类的制度现象仍有待明清时期始普遍展开，可不幸地，除了晚明一段时期，国家对海上贸易的政策已基本上逆转，不再如宋元般积极鼓励本土舶商参与其事。故此同样的制度，亦不会带来相同的交易成本效益。明末清初的一段时期则是例外，是中国历史上海外贸易最发达的时期之一。
六 空间里的制度与制度的空间性
最后是空间分析的制度层面以及新制度经济学的空间。上述已说明诺思的新制度经济学概念对讨论闽南地区经济的帮助，它们提供了一套重要的分析框架，整合了经济、、法律、意识形态、社会以至人口的各个领域，从而探究长期的经济表现演变。在区域理论视野里，我们也可以更有效地观察事先清楚界定好的地理空间分析单位。这种空间进路，可以有助于建构或阐释复杂历史现象。若将制度观点及空间进路结合，是否可以用两者互补不足之处而催生新的视野？
在新制度经济学的讨论里，空间概念并不占有重要的位置。有关的实证研究，常专注某一制度、产业或机构，不然就是讨论以国家为单位的经济体。前者使我们深入了解微观层次的个别制度及其经济意义；只有后二类研究，才在宏观层次上针对整体制度进行分析，并提供对个别经济体系的理解。正是在这一层次上，理论出现了局限性。以国家为单位的经济体系，规模大小不一。比较前近代的法国、西班牙、荷兰以及英国，分析它们不同发展道路的制度涵义，可以很有启发性，原因是它们的地理空间都较小。诺思在这方面的研究，对西方经济史是很重要的推进。但假设12世纪的中国经济体系，亦如那类西方国别经济一般，内部大致齐一，可以作为单一的个别经济体来考虑，则可能没有像研究西方历史那般具有建设性。施坚雅等人早已指出，中国地大物博，不宜视作没有分化的单一经济整体。中国的历程也可视为各地区发展历程的总和。这些个别地区的发展本来就快慢不一，无法同步，并且不断互动。不少制度的因素都带有空间效应，如法律运作的执行性格，地方性的法律，地方民间宗教及机制，地方的社会等。这些变项都有地理空间意义的核心区或实施区。在此范围内，制度对行为的制约最大。由此范围外延，控制效力渐小。在宋元的海洋中国，广州与泉州的制度整体便有分别，盛衰轨迹亦不一致。换言之，研究幅员辽阔、各地千差万异的中国经济时，新制度经济学需要更多考虑空间的因素，并且发展更有效的地理空间分析单位。
中心地理论是施坚雅模式的理论基石，以此用来说明中国的城市或市场结构，创获不少。但当这套模式被应用到非经济的层面去时，有很多争议。原因之一就是这套框架在建构经济与非经济元素的理论关联时，主要立足于人口的密度。资源密度虽然对社会各方面不少，却不足说明商业行为的许多选择问题。解决这类问题的途径是将经济及非经济的因素整合在新制度经济学的框架内，从理论上把它们纳入一个制度整体来加以观察，并且从交易成本出发，分析它们在经济表现上所扮演的角色。这个新架构结合了施氏的市场体系和城市层级，也融入诺氏的制度整体分析，或许可以提示一个理解长期区域经济发展模式的研究方向。
七 跨学科视野与多重标准的一点感想：兼回应克拉克（Hugh Clark）的评论
上述讨论引申出的一个基本问题，即经济史研究的跨学科视野带来的多重标准问题。简言之，以历史上的经济现象为研究对象时，无可避免地需要运用到经济学的概念及其理论与框架，可是这些分析工具大部分是西方近代学术发展的结果，其实证基础也主要来自西方的
经验。当应用在中国国情中时，大家都清楚不可以削足适履地硬套，必须作出适当的调整。但怎样才算是适当？尽管众说纷纭，但完全归于主观的见仁见智，未免失诸笼统，不符合历史学严格学术训练的要求。不同学科如实证的历史学与经济学，学术的标准绝不相同，前一领域常用的一些举证，对后者而言会觉得没有足够的阐释力或流于以偏概全；后一领域惯用的推理方法，对前者而言又会感到好像证据不足或见林不见树。不过，既然跨越了学科的藩篱而拓宽了视野，就应该融会相关学科的不同标准。要达到这目的，有两个可能的取径，一是要求同时满足全部学科的标准，而不管它们落差有多大。第二种方向是让读者各取所需，即写历史时要满足历史学的实证标准，论经济解释时要合乎经济学的要求。对我来说，第一种方向力有不逮，只能战战兢兢地走第二条路。但就算在这种自我约束的规范里，亦不免遇上读者错置的困境，即不懂历史学的无法欣赏历史的史料论辩，缺乏经济学素养的却混淆了史实论述与经济解释。对笔者而言，这可能是一个两难之局。但我相信历史学，尤其是经济史，在最近几十年学术领域统整过程里，必能面对并解决这类难题，从而开拓历史学在本领域以外的广阔人文空间。
