中图分类号:D922文献标识码:A文章编号:1009-2374(2009)20-0094-03
近年来,企业招标投标中的知识产权纠纷不断,相关侵权案件频频见诸于报端。这一系列侵权事件的发生,破坏了招投标公平有序的运作规则,背离了招投标良性竞争的初衷,同时也折射出隐藏于案件背后的企业招标投标过程中的知识产权管理问题。
一、企业投标方案知识产权流失问题揭示
为深入探究企业招投标过程中的知识产权管理问题,笔者通过多种渠道的查找和搜集,共获取五个企业招标投标知识产权侵权案例,这些案例集中发生于2002年至2006年间,基本涵盖了工程招标、货物采购招标和服务招标等招投标主要类型,包括两个工程设计招标案例、一个工程施工招标案例、一个货物采购招标案例、一个创作方案招标案例。
通过表1的对比分析可以发现,在选取的五个招投标典型案例中,只有一个案例反映的是招标项目所涉技术的知识产权瑕疵问题,其余四个案例所反映的问题最终都可归结为企业的投标方案被招标方和中标方侵占或盗用,致使方案中含有的知识产权流失。这从一定程度上说明,企业投标方案的知识产权流失问题较之招标项目所涉技术的知识产权瑕疵问题来说更为普遍,是目前企业招投标实践中发生频率较高的问题。因此,本文重点讨论企业投标方案的知识产权流失问题。
投标方案是投标文件的核心组成部分,其中涉及投标企业的多项知识产权,不论中标与否,投标方案的版权以及方案中所运用的投标企业自身拥有的专利和技术秘密等都应归投标企业所有。如果招标方需要全部或部分使用失标方案,须征得失标企业的书面同意,并给予其一定的经济补偿。
结合笔者搜集的典型案例来看,企业投标方案的知识产权流失主要发生在工程建设招标(包括工程设计招标和工程施工招标等)和服务项目招标(包括创作方案招标和项目咨询招标等)领域,大致表现为以下几种情形:其一,投标企业的设计方案没有中标,但招标方却在中标方案中抄袭或照搬未中标人的设计方案;其二,投标企业在某项目的一期招标中成功中标,并运用自己拥有的技术完成项目施工,但是他在随后的二期招标中失标,二期中标人却在项目施工中使用一期中标人的技术;其三,两个以上企业组成一个联合体参与投标,投标方案完全由其中一方独立设计完成,该联合体中标之后,未参与投标方案设计的一方与招标方私下串通侵占盗用设计方案,撇开了方案的设计者。
二、企业投标方案知识产权流失的应对策略
导致企业投标方案的知识产权频频流失的原因是多方面的,既受到全社会知识产权意识较薄弱、知识产权信用环境恶化的影响,又与我国招投标法律体系缺失知识产权保护规则的制度缺陷紧密相关,同时“僧多粥少”的招投标买方市场所引发的双方地位失衡现状,也使存有侵犯投标方知识产权动机的招标方有机可乘。
不过,投标企业自身的知识产权管理缺陷是其遭遇知识产权侵权的关键原因所在。因此,投标企业应当苦练内功,以最大限度地保护、管理和运用企业的知识产权资源为指导方针,进行企业内部管理的全方位创新,在招投标全过程中融入知识产权管理内涵及管理要素,从系统的角度来配置知识产权资源,实现企业知识产权管理与招投标操作规程质的融合。
(一)组织机构优化
投标企业知识产权管理的组织机构优化,首先是对企业招投标知识产权管理职能进行重新定位;其次,为企业内部投标工作机构的各岗位人员设定相应的知识产权管理职责;再次,以设定的职责为评判依据,考核各类人员在投标工作中的知识产权管理绩效。
1.知识产权管理职能的全过程定位。目前大多数投标企业对于招投标中的知识产权管理仅仅限于侵权纠纷发生后的协商和诉讼,在此之前的知识产权管理事项并未纳入企业招投标管理职能之列。这种事后补救虽然有可能挽回损失,但存在着因为举证不力而败诉的风险,且牵扯企业过多的时间和精力。
据此,投标企业应当首先调整原先的知识产权管理职能定位,将事后维权的管理职能转变为招投标全过程的知识产权管理职能,把知识产权管理工作的关口前移,使工作重心从事后补救措施转移到事前、事中的侵权预防措施上来,最大限度地降低被侵权的可能性,减少侵权纠纷的发生。
按照企业招投标的流程顺序,投标企业知识产权管理职能的具体定位应调整为:在招标至投标阶段,明确界定己方的知识产权权属;在投标至评标阶段,防止投标方案中核心技术和内容的流失;在定标阶段,对未中标方案进行后续管理。
2.知识产权管理职责的多元化设置。从大多数企业的实际情况出发,配置专人负责招投标过程中的知识产权管理工作在短期内难以实现,因为不论是企业领导,还是各级管理人员,抑或是专业技术人员,大都缺乏招投标知识产权管理经验。所以,较为现实的优化途径是,在企业的投标工作机构的现有管理层级和岗位职责的基础上,分别细化各类人员在投标工作中的知识产权职责,使其把好各自的知识产权关口,相互配合、相互衔接,将知识产权的流失风险降至最小。(1)领导层的职责设置。领导层主要指企业投标工作机构的负责人。设定其为企业投标工作全过程的知识产权管理总责任人,监控招投标各环节中己方拥有的知识产权保护状态,对投标项目的知识产权保护和管理担负监督和指导职责。与此同时,落实招投标知识产权管理责任制,即如果发生因忽视知识产权保护和管理而给本企业造成重大损失的情况,无论该负责人是否是直接责任人,都应当承担失察责任,并视情节轻重给予相应处罚。(2)管理层的职责设置。管理层在企业招投标知识产权管理中发挥着协调作用,主要包括企业投标工作机构的合同管理人员、市场分析人员和估算人员。1)合同管理人员,设定其在投标准备阶段负责分析审查招标文件中的知识产权条款是否存在不利于己方的合同条件,在获知企业未中标后及时向招标方索回投标方案并将其整理归档;2)市场分析人员和估算人员,设定其负责投标过程中企业商业秘密和经营信息的保密,特别是确保企业拟定的投标策略和投标报价不对外泄漏。(3)技术层的职责设置。技术层是指企业投标机构中负责设计构思、方案布置、数据处理、图纸绘制、模型创建、软件程序编写等技术性工作的专业人员。由于技术人员比其他岗位人员更易于接触到设计方案中的核心技术,特别是尚未公之于众处于保密状态的技术秘密,故设定其在编写技术方案时负责标注版权声明、专利声明和技术秘密的书面保密要求,同时避免将技术方案编制得过于详尽,做好关键技术的保密防护措施,防止技术外泄。
3.知识产权管理绩效的分层级考核。以企业各个层级、不同岗位人员的知识产权职责为依据,设定相应的绩效考核指标,衡量其在投标工作中履行相应职责的准确度和实施效率。(1)领导层绩效考核。企业投标工作机构负责人的知识产权管理绩效考核指标设定为投标方案的知识产权发生流失事件的数量及造成的经济损失数额,也就是将企业投标过程中的知识产权保护和管理绩效作为该负责人任期目标责任制的重要考核内容,由企业最高领导层来实施具体考核措施,以衡量其对招投标知识产权管理工作的重视程度及其领导能力和管理水平。(2)管理层绩效考核。根据管理层级中合同管理人员、市场分析人员和估算人员在企业投标中承担的不同职责,分别创建知识产权管理考核指标。合同管理人员的考核指标为其审查出的招标文件中不利于己方的知识产权条款个数、投标方案索回率和索回存档时间;市场分析人员和估算人员的考核指标为投标报价、投标策略的泄露次数。通过对管理层知识产权管理绩效的考核,使组织运行更有效,管理流程更顺畅。(3)技术层绩效考核。将技术人员的知识产权管理考核指标设定为设计方案中技术秘密泄露次数和由此造成的经济损失额度。通过对技术层知识产权管理绩效的考核,提升技术人员保护企业知识产权的意识,防止企业核心技术流失。
(二)管理流程再造
在知识产权容易流失的招投标重要节点,融入知识产权管理要素,建立一套与招标投标基本程序相对应的知识产权管理流程,达到善用企业知识产权资源、预防知识产权侵权的管理目的。该管理流程主要包括以下重要节点,如图1所示:
1.招标环节:严格审查招标文件的知识产权条款。投标企业获取招标文件后,应认真查看和分析其中合同条件部分的知识产权条款是否明晰、公平、合理。具体来说,分析招标方对于双方编制的文件特别是投标方案的版权归属、使用及补偿方案,投标方案中拟使用的专利技术和技术秘密的权属和许可使用,商业秘密和技术秘密的保密义务划分和保密责任设定,以及项目执行过程中新生成的知识产权的申请权和所有权的约定等是否合法,双方的知识产权权利和义务是否对等,有无显失公平的条款,是否对未中标方的经济补偿、未中标方案的退回及未中标方案的使用和费用支付等问题作出约定。
投标企业如果发现招标文件中存在违反现行法律或者显失公平的知识产权条款,应当在招标方组织的投标预备会或答疑会前规定的时间内,以书面形式向其提出质疑,要求其予以解答和说明。
2.投标环节:编制投标文件时提出知识产权书面保护要求。投标企业在编制计算书、设计图纸、模型、技术方案、投标报价和经营信息等涉及己方版权、专利、技术秘密和商业秘密的文件时,应当在投标文件的显著位置以醒目的字体注明“版权所有,未经书面许可严禁复制或传递给任何第三方”和“投标文件涉及的技术秘密和商业秘密,未经书面同意,不得披露和提供给任意第三方使用”等类似的以文字或图示形式出现的知识产权声明信息,并可附上“技术秘密”和“商业秘密”的标识。
3.开标环节:避免过度公开投标方案的核心技术。在公开宣读标书或当众阐述投标方案的过程中,投标企业应当注意不要过度公开己方的核心技术。投标企业可以简要介绍投标文件的主要内容,包括投标方案布置、主要功能指标、项目总投资匡算、期限、费用报价等不涉及关键技术成果的非内容,但对于投标方案中涉及的关键技术和技术秘诀不要过于详尽地介绍,以免方案中的专有技术丧失其新颖性或被他人不正当利用。
4.评标环节:切勿毫无保留地阐述内容。投标企业在答复评标委员会提出的需进一步澄清的问题时,不应毫无保留地对设计方案的构思细节、具体落实方法等内容进行细致的阐述和说明。
5.定标环节:重视未中标方案的后续管理。失标企业应在收到招标方的中标结果通知后,尽快索回未中标方案,并交与企业的档案部门整理归档。档案管理部门对于涉及企业知识产权的档案应作为特殊档案予以妥善保管,未经许可任何人不得私自保留或向外扩散。
投标企业发现招标方未经许可擅自使用己方享有专利权或专有技术权的工艺、材料、产品、设备,或者盗用、侵占己方的设计方案和设计构思时,应当及时收集对方侵权的确切证据,直接向侵权人发出信函要求其停止侵权,并说明侵权的后果。可先就赔偿等问题与侵权方协商,若协商不成,在法定时效内诉诸司法机关。
三、结语
企业招投标知识产权侵权案件的相继发生,反映出的不仅仅是法律层面的问题,揭开双方利益纷争的这层面纱,显露出的更深层的问题是企业招投标过程中知识产权管理的缺失。在知识产权日渐成为竞争利器和关键资源的今天,这一管理缺陷足以引起各方的关注和重视。
参考文献
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万慧达的业务领域包括但不限于：行政确权诉讼、民事侵权诉讼、涉知识产权刑事诉讼、反垄断法律事务、知识产权非诉事务。
主要成果及获奖情况
万慧达承办的诉讼案件在国内、国际产生了积极的影响，多个案例被列为年度知识产权经典案例，收录到《最高人民法院公报》。官方公布的数据表明，万慧达是承办涉外知识产权案件最多的律所之一。近年万慧达入选省级以上法院的典型案例及其他获奖案例包括：
1、2008年，日本国株式会社双叶社诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人上海恩嘉经贸发展公司或广州市诚益眼镜有限公司商标行政纠纷申请再审系列案。该案入选2008年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之一.
2、2009年，西南药业在“散列通”商标行政纠纷案中，成功维持了其注册在第5类西药上的“散列通”商标。该案被评为2009年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之一。
3、2009年，米其林在天津米其林电动自行车有限公司商标侵权案中胜诉。该案被评为2009年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之一。
4、2010年，张裕集团在“中国葡萄酒行业知识产权第一案”——“解百纳”商标行政诉讼中，成功维持其商标的注册。该案被评为2010全国知识产权保护评出20大事件之一。
5、2010年，某洋酒品牌，在刘兆龙假冒注册商标刑事案件中成功维权。该案被评为2010年中国法院知识产权司法保护十大案件之一。
6、2010年，欧莱雅在美莲妮、杭州欧莱雅商标侵权及不正当竞争案中获得胜诉。该案被列为江苏省法院2010年度十大知识产权案件，中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会2010年度十大案件，以及最高院知识产权当年度50件典型案例之一。
7、2010年，阿迪达斯诉阿迪王的管辖权异议再审案，说服法院在判决中明确涉外知识产权案件不适用《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖问题的规定》。该案入选最高人民法院知识产权案件2010年度报告。
8、2010年，新绿环公司在台山先驱建材公司专利侵权再审案获得胜诉，最高院接受了我方关于“权利要求书不是确认专利权限的唯一依据”的意见。该案被收入最高人民法院知识产权2010年度报告。
9、2011年，成功米其林在与佛山米其林音响器材厂商标侵权及不正当竞争纠纷案中获得胜诉，法院认定米其林商标为超级驰名商标。该案被列为2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之一。
一、关于知识产权海关保护备案的问题
《海关保护条例》第6条规定：“知识产权权利人以及他们的人（以下统称知识产权权利人）要求海关对其与进出境货物有关的知识产权实施保护的，应当将其知识产权向海关备案，……”并且此种备案应向海关总署申请。《实施办法》第15条规定：“……权利人或其人提出申请时，应出示《备案证书》和身份证明，……”。虽然根据《海关保护条例》第15条的规定，知识产权权利人事先未申请备案的，可在申请海关采取保护措施的同时向海关总署申请备案，但在实践中海关保护措施均是等备案生效后才开始采取。因此，我国实行的是“先备案后保护”的做法，备案成为保护的前提条件。
尽管《协议》未明确禁止“先备案后保护”的做法，但笔者认为，这一做法不符合《协议》的精神，也不合理。根据《协议》第51条的规定，当知识产权权利人有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版的商品的进口可能发生，就能够向主管当局申请要海关中止放行。且《协议》第52条只要求权利人在申请时应提供其知识产权被侵犯的证据和有关侵权商品的足够详细的说明。显然，先备案后保护的做法不符合《协议》第51、52条的要求。而且，备案手续并不简单，还需较长的时间（最长可达一个月）。对于其知识产权并不经常遭受侵犯的人而言，先备案后保护的做法明显不利于知识产权的及时保护。备案的要求将可能构成知识产权海关保护的程序障碍。
当然，备案程序有利于海关对知识产权权利的了解与掌握，有利于海关保护知识产权工作的开展。因此，建议取消“先备案后保护”的做法，将备案程序由强制程序改为自愿程序。无论备案与否，知识产权权利人都可以依法申请要海关采取保护措施，而海关不能以未备案为由拒绝采取保护措施。
二、关于担保金的问题
《海关保护条例》第14条规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提交与进口货物到岸价格或出口货物离岸价格等值的保金。根据该条规定，权利人应提供的担保的形式是唯一的，即只能采取担保金的形式。对此，《协议》的规定是，“主管当局应有权要求申请人提供足以保护被告和该主管当局并防止申请人滥用权利的保证金或与之相当的担保。这类保证金或相当的担保不得不合理地妨碍上述程序的采用。”《协议》对担保的形式做了比较灵活的规定。相比之下，《海关保护条例》的规定是不利于权利人申请知识产权海关保护。实践中，对于那些其知识产权屡遭侵犯的企业，“在全国各口岸均有侵权货物的情况下，往往需要在极短的期限内同时筹措多笔担保金，确实在很大程度上限制了权利人合法权利的行使，对有效打击进出境环节的假冒侵权行为形成障碍。”对海关而言，根据“依法行政”的原则，它只能依《海关保护条例》的规定收取担保金，而没有任何自由裁量权。为此，建议我国依《协议》规定除采纳担保金形式外，还可再增加其他有效、安全的担保形式，如银行提供的保证、财产抵押或质押等，当然此种财产应具有较高的流通性；各种担保可并用，如担保金额中一部分为担保金，剩余部分由银行提供保证。
二、关于海关依职权主动扣留货物的问题
《海关保护条例》第18条规定，海关发现进出境货物有侵犯在海关备案的知识产权嫌疑的，海关有权予以扣留。关于该问题，《协议》第58条规定，如果成员要求主管当局在其已获初步证据表明有关商品侵犯知识产权时，主动采取行动，中止放行，则只有对政府当局及官员们系善意采取或试图采取特定救济措施的情况，成员才应免除其为采取措施而应负的过失责任。对此，笔者的理解是，成员没有义务要求其主管当局依职权主动扣留货物，但一旦成员这么要求了，则主管当局的主动扣留货物必须符合“其已获初步证据表明有关商品侵犯知识产权”的条件。否则，《协议》就无需加上这些条件。因此，在海关主动扣留货物的证据条件方面，《海关保护条例》和《协议》的规定不一样，前者是发现进出境货物有侵犯知识产权嫌疑的，后者是已获初步证据表明有关商品侵犯知识产权。侵权嫌疑很容易成立，它对证据的要求不高，仅有表明侵权嫌疑的证据是不足以支持一项侵权判决的。表明侵权的初步证据则不一样。根据《布莱克法律辞典》的解释，“初步证据，如果没有另有解释或被否定的话，足以支持一项有利于提供该证据的当事人的判决，但它可被其他证据否定。”因此，《海关保护条例》规定的证据要求太低，事实上给予海关以过多的自由裁量权，容易导致海关滥用职权，随意扣留货物这不利于维护当事人的合法利益。
另外，《协议》第58条还对主管当局主动扣留行为而产生的国家赔偿责任问题做出规定。学者们对此的理解是：“一方面，因主动行为失误而给人带来损失，一般应当赔偿；另一方面，如果并非滥用职权（非善意）引起失误，而是损失难以避免，则可以不负赔偿责任。”根据《海关保护条例》第18条与我国《国家赔偿法》第4条的规定，当海关以发现有侵犯知识产权嫌疑为名，滥用职权扣留货物并给当事人造成损失时，当事人难以获得国家赔偿。因为，海关的行为在形式上是合法的。这就明显违反了《协议》第58条的规定。比较妥当的办法就是采纳《协议》第58条规定的证据条件，不给海关以滥用职权的可能。
四、关于中止放行期限的问题
中止放行期限是为了当事人利益而设定的，防止海关无故拖延而损害进出口货物收发货人的利益，同时又要保证权利人有必要的时间去起诉。《协议》第55条规定，中止放行期限不超过10个工作日，必要时可以再延长10个工作日，期限从申请人被送达中止放行通知之日起计算。显然《协议》仅为了维护收发货人的利益而规定了中止放行的最长期限，但未规定最短期限。根据《海关保护条例》第17条和第22条的规定，我国中止放行的期限最长为15日，期限从海关扣留货物的通知送达权利人之日起计算。这里的“15日”包括工作日和法定节假日、休息日，与10个工作日大体相当。因此，《海关保护条例》中关于中止放行期限的规定是符合《协议》的。但是《实施办法》却有着不同的规定并因此与《协议》不符。根据《实施办法》第22条和第23条的规定，收发货人自收到海关发出扣留凭单之日起7日内可以向海关书面异议，海关自收到收发货人的书面异议后，应向权利人发送关于侵权争议的书面通知，权利人就侵权争议向法院起诉的应自侵权争议通知送达之日起15日内书面通知海关，逾期，海关可依《海关保护条例》放行。《实施办法》规定的中止放行期限包括三个部分：收发货人的异议期限（最高为7日）、海关向权利人（申请人）通知侵权争议所花的时间和权利人将起诉行为通知海关所花的时间（最高为15日）。《实施办法》并没有对海关向权利人通知侵权争议所花的时间规定一个最高期限。倘若海关不及时履行通知义务，拖延时间，这就导致中止放行期限被不适当地延长。
为此，建议删除《实施办法》中关于中止放行期限的规定，在《海关保护条例》中规定：“在海关扣留货物书面通知送达之日起15日内，知识产权权利人有权将争议提请知识产权主管部门处理或向人民法院起诉并将此情况通知海关，逾期，海关可以放行被扣留的但符合其他进出口条件的侵权嫌疑货物。”
五、其他问题
关键词:商贸流通企业 知识产权管理
问题提出
知识产权是中国企业21世纪最重要的主题词,科学技术的迅猛发展已从根本上改变了企业竞争的性质,知识产权不仅是一种重要的法权和无形资产,也是经济主体一种强有力的竞争武器。企业知识产权管理是对企业知识产权进行的有计划的组织、协调、谋划和利用的活动,目的是规范企业知识产权工作,充分发挥知识产权制度在企业发展中的重要作用,促进企业自主创新和形成自主知识产权,推动企业强化对知识产权的有效开发、保护、运营。
近年来,我国企业知识产权管理工作逐步开展起来,并取得了明显成效。一是有关企业知识产权工作的内容纷纷写进国家和地方的政策文件,为企业知识产权工作的开展提供了良好的政策环境。二是国家和地方积极开展企业知识产权试点、示范工作。包括第一批全国企事业知识产权示范创建工作,各地方的知识产权优势企业培育和认定工作以及商贸流通领域的“正版正货”等活动。三是知识产权中介服务体系的逐步完善。知识产权中介机构向规模化、国际化发展,跨专业、跨区域合作,集专利、商标、著作权及其他知识产权服务于一体的综合性知识产权服务机构开始形成。四是强化知识产权行政监管,强化专业行政执法,加强部门协作,提高执法效率。
商贸流通业是指在第三产业中发挥流通功能,以商品流通和为商品流通提供服务为经营内容的营利性事业,主要包括批发、零售、餐饮、佣金、电子商务、物流配送、会展、典当以及相关信息业等。商贸流通业是社会主义市场经济体制下的一个先导产业,在国民经济中占有重要地位。它对拉动消费、促进生产、加速国民经济循环、提高经济运行质量和效率、促进产业结构调整等方面起着重要作用。
商贸流通企业的知识产权管理工作是整个企业知识产权管理的重要一环。如果商贸流通企业的知识产权管理工作开展得力,一方面可以给生产商以安全感,吸引大批供货商,产生凝聚众多知名品牌的强大力量;另一方面可以给消费者信任感,吸引广大消费者,产生放心消费、诚信兴商的巨大品牌效应。从这个意义上,商贸流通企业的知识产权管理工作比生产制造企业的知识产权管理工作更直接、更现实、更有力、更重要。
商贸流通企业知识产权管理存在的问题
根据江苏省2007年对全省首批240家“正版正货”承诺企业进行的调查数据显示,设立知识产权工作机构的有77家,占调查总数的32%;配备知识产权工作人员的有98家,占调查总数的41%;开展知识产权培训教育的有106家,占调查总数的44%;建立知识产权规章制度的有67家,占调查总数的28%。现实生活中,商贸流通企业的知识产权纠纷屡见不鲜。
案例一:2007年,世界知名运动品牌“PUMA”公司在上海市大润发超市康桥店发现有假冒其品牌的运动鞋销售,将大润发超市告上法庭,经法院审理判决大润发康桥店停止侵权,登报消除影响并赔偿损失10万元。
案例二:2004年,上海派克笔有限公司将上海虹口华联吉买盛购物中心有限公司告上法庭,案由是华联吉买盛销售假冒派克笔。该案经审理,判决华联吉买盛立即停止对上海派克笔有限公司的侵权,并赔偿经济损失15000元。
案例三:2005年,普拉达有限公司将北京秀水街服装市场有限公司告上法庭,案由是秀水街市场内摊位销售假冒普拉达的皮包。该案经审理,判决秀水街公司立即停止侵犯普拉达的注册商标权,并赔偿普拉达公司经济损失1万元。
案例四:2009年百年老字号全聚德公司将北京富兰克餐饮有限公司、北京秀水街市场有限公司、北京新雅宏房地产开发有限责任公司一并告上法庭,案由是“全聚德秀水店”未经许可擅自使用“全聚德”企业名称、驰名商标及其持有的装饰装潢,非法使用全聚德所有的锅炉及底柜,构成了对全聚德公司的不正当竞争和商标侵权。
从以上案例能看出商贸流通企业的知识产权管理仍处于被动性、临时性和随意性状态,管理工作缺乏制度化、规范化、常规化。商贸流通企业纠纷多表现在采购、销售领域,采购中的知识产权工作没做好,与商品供应方的知识产权权责未明确,同时自身对从订货、进货、上柜销售各环节的知识产权审查监管不力。商贸流通企业知识产权管理主要存在以下问题:
知识产权意识不强。我国大多数商贸流通企业因为缺乏足够的知识产权意识,思想上不重视知识产权,导致企业经营活动中知识产权工作的缺失。
知识产权工作制度不健全。我国大多数商贸流通企业没有设立知识产权管理机构,缺乏合格的知识产权工作人员,相应的知识产权规章制度不够健全,职责未落实。
采购环节知识产权审查不力。采购活动对商贸流通企业的重要性不言而喻,除了根据市场需求,考虑商品质量、价格等因素外,对于产品的知识产权状况审查被很多商贸流通企业所忽视。供货方能否提供有效的知识产权权属证明也应是考虑是否采购该商品的重要依据。
销售环节知识产权审查不力。销售活动前,对采购回来的商品未进行知识产权审查,对可能存在的销售风险及连带责任估计不足,在商品上柜销售时极易发生侵权纠纷。
企业合同知识产权审查不力。在企业与供货商签署的合同中知识产权审查不力,缺乏有关知识产权权责条款或者权责模糊,给自身在销售商品的过程中带来知识产权侵权风险。
缺乏知识产权纠纷应诉机制。在发生知识产权纠纷时,商贸流通企业往往仓促、被动应诉,缺乏常规的知识产权纠纷应诉机制。
商贸流通企业知识产权管理水平提升对策
(一)商贸流通企业角度
对于商贸流通企业来说,应主要做好以下几个方面的工作:
1.加大宣传、教育、培训力度,提高知识产权意识。商贸流通企业应积极开展专利、商标、版权等知识产权法律法规的宣传、教育、培训工作。针对商贸流通企业领导、知识产权工作人员和广大职工不同对象,选择知识产权常识、商贸流通企业知识产权形势、国内外商贸流通企业案例等内容,采用知识讲座、培训班等多种形式,开展知识产权教育,提高企业领导的知识产权战略意识,提高企业知识产权工作者的业务能力,提高广大职工的知识产权普及意识。
2.建立知识产权管理机构,明确工作职责。商贸流通企业应建立起明确的知识产权管理机构,明确领导、工作人员及其职责,并应当建立书面的知识产权管理工作制度。知识产权工作人员应认真履行工作职责,协助企业制定专利商品名册和日常工作台帐,做好本单位专利商品的日常监管和自查自纠工作。
3.做好知识产权的过程管理:
研发。商贸流通企业应当结合自身经营管理的实际需要,开展发明创造并申请专利、登记版权,重视企业商标特别是服务类商标的注册与保护,积极参与创建著名、驰名商标的活动。商贸流通企业作为生产与消费的中间流通环节,应根据自身特点,积极开展技术创新,并将创新成果产权化。
采购。商贸流通企业应当建立进货确认制度,要求供货商提供相应的知识产权权属证明备案,对知识产权商品进货时检验知识产权标记是否规范、有效知识产权证明文件是否齐全。对具有专利权和商标权的商品登记造册,对涉及版权的商品进行甄别,建立“知识产权商品数据库”,做好商品的知识产权信息记录,包括商标、专利、著作权、原产地标志等,并做好收集、保管、核对工作,实行动态管理。
生产。商贸流通企业应当结合自身实际情况,生产产品或为客户提供服务涉及商业秘密时,应与内部员工或外部单位签订保密协定、竞业禁止协议等,并在现场采取相应保密措施。特别对于餐饮企业来说,尤其要注意对其特色食品及配方的保护,宜采用商业秘密的形式。
销售。商贸流通企业在销售前,应对商品的知识产权状况进行审查和分析,并提出必要的知识产权保护和风险规避方案。在销售过程中,应定期对销售的知识产权商品进行文献检索,跟踪检查知识产权商品的法律状态,发现知识产权商品涉及的专利权被撤销、无效等情况时,应及时与供货商联系,消除知识产权标记。有条件的商贸流通企业可以采取相应手段帮助消费者查询商品的相关知识产权信息。
4.知识产权合同管理。商贸流通企业在与供货商签订合同的相关条款中明确知识产权侵权及违法行为的法律责任,规避自身商品销售中所涉知识产权侵权连带风险。
5.建立知识产权核查、应诉机制。商贸流通企业应建立举报和投诉制度,接受公众对侵犯他人知识产权行为的举报和知识产权侵权纠纷的投诉,遇有商品遭侵权投诉时,应立即组织核查并采取临时撤柜、停售等措施,及时向当地知识产权管理部门报告,请求处理。商贸流通企业应制订知识产权侵权应对方案,在发生知识产权纠纷时,及时与供货商取得联系,要求给予答复或者自行分析构成侵权的可能性,在尊重知识产权权利人合法权益的基础上做好纠纷解决工作。同时,商贸流通企业,特别是老字号和持有著名、驰名商标的商贸流通企业应建立起知识产权预警机制,在市场上发现侵犯自身知识产权合法权益的时候,及时报告知识产权管理部门进行查证,维护企业利益。
6.加强与政府主管部门的沟通和联系。商贸流通企业要积极主动加强与知识产权主管部门的联系、沟通和交流,反映企业在知识产权管理实际工作中遇到的困难和问题,寻求政府主管部门的帮助,在政府主管部门的引导下,参与创建知识产权示范企业,“正版正货”企业,著名、驰名商标等工作。
最后需要强调的是,知识产权管理工作是企业日常管理工作不可分割的重要一部分,服务于企业管理。商贸流通企业应积极探索,将知识产权管理纳入企业质量管理认证体系中,将知识产权管理工作融入企业管理工作中。比如药品经销企业应考虑将知识产权管理纳入GSP“药品经营质量管理规范”体系。
(二)知识产权管理部门角度
对于知识产权管理部门来说,为商贸流通企业营造一个良好的知识产权保护环境应是其工作的重心。具体应做到以下几个方面:
1.加强知识产权执法工作宣传。知识产权管理部门应采取多种形式开展知识产权宣传工作,包括举办讲座、开展知识产权知识竞赛等。大力普及和推广知识产权文化,促进“崇尚创新精神,尊重知识产权”的良好氛围形成。
2.知识产权管理部门应联合行动,对商贸流通企业进行知识产权行政执法专项检查。通过听取企业知识产权工作汇报,查看相关工作台帐,抽查商品知识产权标注等手段,对企业检查中发现的问题,提出具体的整改意见,并征求企业对知识产权行政管理的建议。
3.整顿市场,大力开展专项执法行动。针对流通领域的假冒他人知识产权行为,知识产权管理部门应联合开展专项执法活动,对大型商品批发市场和超市采取定期与不定期抽查,严防侵犯知识产权的产品进入流通领域,严肃查处各项知识产权侵权行为,针对反复侵权、恶意侵权及大规模侵权、盗版行为,有计划、有重点的持续开展知识产权保护行动。
4.积极开展知识产权示范企业试点、“正版正货”承诺等活动,激发商贸流通企业诚实守信意识,提高自身知识产权管理水平。
参考文献:
1.唐恒等.企业知识产权管理规范 DB32/T 1204-2008
可以看出，两位代表的逻辑在于，知识产权具有生命周期，如不能及时遏制侵权行为，也就不能保护企业的合法权益，进而将影响到企业的创新热情，创新驱动发展战略也将大打折扣。这个思路是对的，因为“迟来的正义非正义”。本文也想借此机会，结合知识产权司法审判实务实际，谈谈与知识产权案件审理期限相关的一些问题。
《民事诉讼法》（2012年修正）第一百四十九条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月。还需要延长的，报请上级人民法院批准。第一百七十六条规定，人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。同时，第二百七十条规定，人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百四十九条、第一百七十六条规定的限制。
也就是说，对于非涉外民事案件（当然包括与知识产权有关的民事案件），法律明确规定了六个月、三个月的审理期限。那为什么还会存在人大代表董明珠提到的“专利案件审理期限过长――立案起到判决生效大部分都在两年以上”的问题呢（暂且不去质疑该数据的真实性）？司法实践中，影响案件审理期限的事项至少包括管辖异议、中止审理、技术鉴定（作品比对）、现场勘验、案件疑难复杂、法院案多人少等。对于这些事项，有些是制度设计带来的负面效应，如管辖异议制度。也有些是知识产权本身的问题，如中止审理、技术鉴定（作品比对）、现场勘验、案件疑难复杂等。还有一些是各类案件共同面临的问题，如法院案多人少等。
首先，司法实践中，被告提出管辖异议申请已经有异化为一项“诉讼技巧”的趋势。《民事诉讼法》（2012年修正）第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。可见，管辖异议是法律赋予当事人的一项诉讼权利（司法实践中，绝大部分情况下是被告在行使），其本意在于制约原告人为“拉管辖”的做法，但在司法实践中这项制度却有异化为一项“诉讼技巧”的趋势。绝大部分知识产权民事案件中，被告基本上均会在答辩期限内提出管辖异议申请。当然，不能否认有些被告是善意的，且管辖异议的主张也得到法院的支持。但在大部分案件中，被告将管辖异议作为一项“诉讼技巧”，其用意仅仅在于拖延诉讼。更有甚者，被告在其“管辖异议申请”中表达的实质意思是不侵权抗辩，只不过文件命名为“管辖异议申请书”，然而法院为慎重起见却仍将其视为一项“管辖异议申请”对待。司法实践中，只有涉及到管辖异议，经过两审法院终审，在实体程序还未启动的情况下，时间或许就已过六个月。
随着时代的进步，现代中学教学资源也越来越丰富，不仅包括规划教材、自编讲义、题解、案例、课件等，而且还包括教师自己研发的教具以及学生结合自己的学习而产生的科技创新成果等。由于学校管理者及师生的知识产权意识淡薄、知识产权保护制度不健全等原因，导致很多优质教学资源的知识产权流失，给学校及师生带来了消极的影响。因此，认真探讨中学教学资源产权的流失与保护，对提高中学教学质量及激发师生的创新能力均具有重要的现实意义。
一、中学教学资源的知识产权流失现象例析
1.教材产权的流失
随着教育改革的逐步深入推广和科学技术、社会需求的发展，中学教材的范围将不断扩大，不仅包括反映了国家意志的统编教材，而且包括学校自主编辑的校本教材。由于校本教材的编写既不同于学术著作的撰写，又不同于为实施九年制义务教育由国家或教育行政主管部门统一规划出版的教材的编写，校本教材涉及的著作权有一定的特殊性，有些教材体现了学校教育改革的精神，是根据学校的要求及资助编写的，其知识产权的归属比较容易判定。
案例1：某中学数学高级教师A，根据学校教学改革的精神，在学校领导的支持下，自编了校本教材《新编高中数学题解》（以下简称《题解》）。学校为了帮助A老师自编《题解》，特派A老师到重点师范大学进修培训，A老师进修回校后，学校领导又组织相关教师对A老师自编《题解》的提纲进行了分析，提出了修改意见，最后A老师负责编写，经A老师修改完善和定稿后，学校准备自行印刷发给学生试用。可就在这时，A老师提出要求调走，学校准备自行印刷的书稿《题解》也被A老师调离时带走，后来，《题解》被出版社出版并在当年A老师调入的新学校广泛使用。
上述案例表明，该学校的知识产权出现了流失。因为A老师自编的校本教材《题解》属于职务作品，我国《著作权法》第十六条第一款规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”[1]
《著作权法》的规定是很清楚的，A老师为完成学校的教育科研任务创作了《题解》，这是履行学校的工作职责，A老师的《题解》是属于著作权法第十六条第一款规定的一般职务作品，著作权归属于A老师享有，且法律对这类作品的使用进行了合理限制，即原学校有权在业务范围内对该作品优先使用。作品完成两年内，即使原学校因故未按原计划在全校范围内使用《题解》，作者要许可新单位使用也必须征得原单位同意。因此，A老师未经原学校同意即许可新学校使用《题解》的行为侵犯了原单位优先使用的权利。
从这个案例可以看出，学校应重视知识产权的管理，对知识产权的流失要高度重视，有些调走的老师，教学水平较高、能力较强，经验丰富，在学校的本职工作中取得了一些成绩。他们之所以能够被其他学校聘用，所持有的资本很大一部分就是职务研究成果。他们可能有意或无意地把原来所在学校的知识产权作了奉献，学校为了教师多出创造性成果付出了不少人力、物力和财力，最后随着人员的调走而白白地流失了，这应当引起有关学校的重视。
2.教案产权的流失
教案又称课时计划，是教师依据教学目标、教学大纲、教学内容、教学对象等形成的以课时或课题为单位的具体的教学方案。凡符合《著作权法》关于作品要求的教案，应受到知识产权法的保护。
据笔者调查，教案的知识产权流失问题在很多学校都存在。有些老师教学水平比较高，业务能力比较强，往往承担学校公开课的任务，有些公开课是市、区教研室组织的，听课的老师外校诸多，由于主讲教师准备充分、讲课精彩，对其他老师的教学很有帮助和启发，所以，很多参观、听课的老师在主讲教师讲完课之后，迅速将主讲教师的教案及课件复制带回。这些教案及课件是主讲教师辛勤劳动的结晶，属于著作权法保护的作品。如果其他老师只是少量复制回去后用于教学目的，并不构成对知识产权的侵犯，因为根据《著作权法》第二十二条规定，为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用的属于合理使用，不构成侵权。但是，也有许多老师不懂《著作权法》的要求，将这些教案、课件略作修改，就在自己所在的学校申请评奖，甚至有些教师把这些材料放到互联网上，公之于众，这无疑侵犯了主讲教师的知识产权，也造成了学校知识产权的流失。另外，有些学校无视教师的创造性劳动，对教师具有知识产权成果的教案、教具、课件等检查完了之后，不仅不归还，甚至将其遗失、损毁和卖掉。
案例2：高丽娅自1990年1月起在重庆市南岸区某学校从事语文教学工作。按照校方的管理规定，高老师在每学期期末将自己所写的教案上交给校方供其检查，十余年间上交教案共计48本，但校方在例行检查之后并未将这些教案本返还给高老师。后因高丽娅为总结教学经验并撰写论文之需要，向校方提出返还其历年上交的教案，才得知48本教案中的44本已被校方以销毁或卖废品等方式处理掉。[2]
后来法院最终判决结果是：被告重庆市南岸区四公里小学校私自处分原告高丽娅教案原稿的行为侵犯了原告高丽娅的著作权。学校未经教师许可私自销毁教案本，导致了作品随之灭失，致使该老师享有的教案著作权将无法实现，学校的行为侵犯了这位老师的知识产权，对学校本身的发展产生了消极的影响。学校的核心竞争力究竟如何，这和老师所拥有的知识产权密切联系。教师的知识产权从何而来？主要靠不断学习，不断创新。因为人是最积极、最重要的因素。名师支撑名校，名校造就名师，赢得名师，学校才有竞争优势。如果一所学校缺乏知识产权创新成果的产出，那么，这所学校的竞争力就会受到影响。高丽娅因总结教学经验要求学校归还自己的教案，这是一件很有意义的事情，对促进学校教学质量的提高有积极的作用，学校应妥善保管或及时归还老师的教案。但遗憾的是学校管理者没有认识到教师的创新教案中也包含了无形的知识产权价值，所以，对待教师的教案采取了销毁、变卖的处理方式。这不仅不利于教师专业的成长，而且也造成了学校知识产权的部分灭失。
3.学生创新成果的产权流失
现代中学，特别是普通高中，每年都有不少学生产生大量的创新成果，有的属于科技方面的发明创造，有的属于文学、艺术方面的创新智力成果。可是，这些成果因缺乏知识产权的保护意识和保护机制，导致知识产权流失现象严重。例如，有些学校当得知学生的作品获奖以后，特别高兴，很快就把相关信息及成果传播到网站，既不帮助学生申请专利，也不为学生的创新成果保密，造成了知识产权的严重流失。应该说，学校知识产权的整体水平，离不开学生的贡献。然而，有些学校对学生无形资产的管理缺乏认识，让学校内部的知识产权流向校外。
案例3：某中学语文高级教师B，退休以后在校外办辅导班，他辅导学生作文所用的辅导教材是B老师自己编写的，被出版社公开出版。这本作文辅导书所有的范文全部来源于B老师曾任教学校学生的作文，B老师的辅导教材在编排上比较简单，先把学生的整篇文章放在前面，然后在这些文章的后面进行点评。学生的作文占书的绝大部分篇幅，他引用的全部作文是学生未公开发表的，B老师既未征得学生及家长的同意，也未署学生的姓名，更没有向学生支付稿酬。
这个案例有两点必须引起我们的注意。第一，B老师对学生作文的不当处理是一种侵权行为。学生的作文是受著作权法保护的文字作品，学生是其作品的著作权人。根据著作权法的有关规定，学生作为作者，享有发表权、署名权和获得报酬权等人身权和财产权。B老师在具有盈利性质的校外辅导班使用这些作品的行为不属于合理使用，是对学生著作权的侵犯。第二，B老师的做法造成了学校知识产权的外流。B老师引用的作文，大多数是学生的获奖作文和优秀作文，已具备独创性、可复制性、符合法律规定的文字作品，是学生创新能力的体现，是学校的宝贵财富之一。学校没有将这些资料很好保留，却被老师退休以后带走，这对学校来说是一个损失。
此外，学校知识产权的流失还包括绘画、书法、舞蹈、摄影等作品的流失，在此不再赘述。
二、中学教学资源的知识产权保护策略
1.学校要多渠道提升师生的知识产权保护意识
学校应加强知识产权知识的普及教育，把知识产权的相关法律、法规纳入本校的普法教育计划，各班级可以召开以“知识产权法”为主题的班会，学校的法制宣传栏开辟《知识产权法》专栏，在校园网上进行《知识产权法》的宣传，在全校开展《知识产权法》知识竞赛活动。通过对《知识产权法》的学习和宣传，逐步提高全体师生员工的知识产权法治意识，使教师和学生认识到，利用《知识产权法》，可以有效地保护自己的产权利益，进而提高师生维护本校知识产权的积极性和自觉性，从而减少无形资产的流失。
2.要正确认识和处理学校产权与教师个人产权的关系
学校领导要提高认识，正确处理学校产权与教师个人产权的关系。学校的生存和发展要靠竞争实力，而竞争实力要依赖于师生具有知识产权的创新成果支撑。师生的智力成果越多，学校的竞争实力越强。学校的知识产权是由师生的创新成果构成的，二者的关系是部分与整体的关系。关于这一点，普通中学应向高校学习。我国很多高校非常重视教师的知识产权成果，有些学校对师生的科研立项、专利、出版著作、等给予经费的支持。因为师生的创新能力之和就是学校整体的创新能力，这是一所学校发展的不竭动力。
3.要正确处理知识创新与产权保护的关系
要保护学校的知识产权，首先面临的一个问题是：学校是否有知识产权方面的智力成果，如果没有这方面的成果，就谈不上流失与保护的问题。因此，学校要保护知识产权不流失必须先有知识产权方面的智力成果，那么，学校的智力成果从何而来呢？主要靠师生的创造力。说：“要迎接科学技术突飞猛进和知识经济迅速兴起的挑战，最重要的是坚持创新。创新是一个民族的灵魂，是一个国家兴旺发达的不竭动力。创新的关键在人才，人才的成长靠教育。教育水平提高了，科技进步和经济发展才有后劲。科学技术实力和国民教育水平，始终是衡量综合国力和社会文明程度的重要标志，也是每个国家走向繁荣昌盛的两个不可缺少的飞轮。”[3]因此，在中学要正确处理知识创新与产权保护的关系，要着力培养学生的创新能力，开发学生的创造潜能，只有师生的创新能力提高了，才有可能源源不断产生出需要知识产权法保护的智力成果，而知识产权保护的根本目的是为了激励创新，学校要努力建立二者良性循环的机制，促进创新成果不断产生。
4.学校要制定出有效的知识产权管理办法
为了保护学校的知识产权，学校要重视知识产权的管理工作。要像管理有形资产一样，制定出有效的知识产权管理办法。第一，对师生的创造发明和技术革新，应依据专利法获得保护。当技术方案一旦形成，应当尽早提出专利申请，否则，一旦技术内容公开，便丧失新颖性，无法获得专利授权。第二，学校要注意收集知识产权的档案资料，做到心中有数。要知道哪些项目是由学校主持、代表学校意志，并由学校承担责任的项目，哪些项目是利用学校的物质技术条件进行创造的，哪些是师生个人自己独立创造的。对这些情况要进行认真的分类和鉴别，按重要程度逐项建档，确保知识产权档案的完整性。对涉及各类知识产权的老师在调离或退休时，要有规范的交接制度。第三，在对外交流、成果展览、参观座谈等活动中，有关人员应严格遵守规章制度，对师生未发表的作品、教案、课件、技术方案等要防止知识产权的流失。
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参考文献
[1] 国务院法制办公室.中华人民共和国著作权法（实用版）[C].北京：中国法制出版社，2010.
[2] 重庆市第一中级人民法院.高丽娅与重庆市南岸区四公里小学校著作权纠纷一案[DB/OL].http：///cpws/cpws_
（一）培养知识产权保护意识
数字档案馆可通过培训、讲座和BBS讨论等方式来向档案馆工作人员和咨询用户传授与知识产权保护相关的法律知识，增强其知识产权保护意识，减少数字档案馆服务过程中知识产权侵权问题的发生。
（二）加强立法保护
目前，我国在网络知识产权的专门立法及网络作品的法律保护方面还很薄弱，只有一些相关的法规可供借鉴，如《互联网著作权行政保护办法》、《信息网络传播权保护条例》、《著作权法及实施条例》、《专利法及实施条例》等。虽然这些法规条例对于网络信息环境的有序化、法制化起到了很好的规范作用，但我国还应不断完善相应的法制环境，借鉴国际上网络知识产权立法的成功经验和通行惯例，加快我国网络信息环境的知识产权立法，建立完整的法律保障体系。
（三）完善数字档案馆工作制度
档案利用既要符合档案法律法规，又要符合知识产权法律法规。目前，档案法律法规同知识产权法律法规之间确实存在着相互协调的问题，《档案法实施办法》规定“利用、公布档案，不得违反国家有关知识产权保护的法律规定”。因此，对于现行档案法律法规，有必要认真进行清理，将那些与知识产权法律法规有冲突的条款加以修订，使数字档案馆避免不必要的知识产权纠纷。
二、把握信息服务的尺度
各国版权法都在不同程度上赋予数字档案馆对信息资源“合理使用”的权利，以保证最大限度地实现信息资源的利用与共享。数字化信息资源的合理使用应以其知识产权保护为基础，传播信息应以取得权利人的授权许可为前提，以免造成对知识产权的侵犯。数字档案馆要努力营造尊重知识产权的环境，澄清服务中使用的各项资源的知识产权问题，把握好尺度，遵循“合理使用”限定的范围、权限。
三、慎重对待超文本链接
在超文本链接设链时，应提倡使用正当链接，即使用外链方式直接链接到他人的网站首页，注意保护被链网页的完整性，少用容易引起侵权纠纷的内链方式。在网页中，设链要慎用加框链接，如果必须使用，应事先取得被链接者的许可，避免发生版权纠纷。对于其他网站不正当链接，可采取ASP技术，使其他网站的任何链接必须首先链接到首页后才能进一步链接，以保证网站网页的完整性。DRS中所提供的链接服务若涉及侵权作品，在收到著作权人要求停止链接时，有义务采取积极措施，立即移除，制止侵权行为继续发生。只要在版权人提出侵权通知后及时采取移除措施，就不会承担连带责任。
四、强化参考源知识产权保护
（一）加强参考源的知识产权立法
加强数字档案馆参考源立法，尽快建立适当的参考源保护制度，为数字档案馆信息活动提供法律保护。在制定数字档案馆数据制度时，应遵循稳定性、衔接性、前瞻性和立法主动原则，结合我国的实际情况，在充分借鉴国际先进经验的基础上，制定中国特色的参考源知识产权保护的法律，既充分保护著作权人的合法利益，又给予参考源投资者一定的鼓励，从而促进社会信息产业和数字档案馆的良好发展及多元服务。
（二）建立和完善法定许可制度
法定许可使用是除合理使用以外的另一种对权利人的权利加以限制的形式。它是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用已发表的作品，虽不需著作权人的许可，但应向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他权利的制度。著作权制度的核心是通过适度保护作者依法享有的经济权利与精神权利，禁止或限制不劳而获，从而激励知识创新和知识扩散活动，平衡作者利益与社会公众利益之间的关系。法定许可制度有利于促进数字档案馆的发展。
五、数字档案馆的知识产权相关声明
在知识产权不成熟的环境中，采用与知识产权相关的声明。如著作权声明、合理使用声明、用户须知声明、免责声明，能规避侵权风险，减少甚至豁免侵权责任。大多数数字档案馆都有相关声明，其中采用用户须知声明的形式最为普遍，即在用户须知的条例中大致列有数字档案馆服务范围、方式及用户使用档案馆资源的合理限制。
六、优化技术支持
中图分类号：D630.1 文献标识码：A
一、权利自愿备案
知识产权备案是中国知识产权边境保护制度的特色之一，目前国际上实施备案制度的国家仅有美国、中国和韩国 。《知识产权海关保护条例》第七条规定：“知识产权权利人可以依照本条例的规定，将其知识产权向海关总署申请备案；申请备案的，应当提交申请书。”
《知识产权海关保护条例》2003年修订时取消了强制备案的要求，实行自愿备案。之所以作这样的修改，是因为备案只是知识产权权利人将其知识产权向海关总署报告，以备海关执法查考的制度，权利人即使没有履行这种报告的义务，他的权利依然是客观存在的，依然是受到法律保护的。因此，实行备案的自愿原则，更能反映备案制度的本来面目。
但权利备案在知识产权边境保护中仍具有非常重要的作用，因为备案是海关采取主动保护措施的前提条件。这种中央备案体制为全国海关提供了一个统一的执法基础，也避免了知识产权权利人要向每一个侵权货物进出境地海关提供有关权利证明的繁琐程序。 备案也有助于海关发现和查处侵权货物。实践中，海关对进出口货物的日常监管是目前发现侵权货物的主要途径。知识产权权利人向海关总署办理知识产权备案，不仅使海关可以启动主动保护程序，而且使海关能够在对货物的日常监管中及时发现侵权嫌疑货物，并及时与权利人联系办理确认、申请、担保、扣留等有关手续，更好地保护知识产权权利人的合法权益。权利备案在知识产权边境保护中另一个重要的作用在于，发现涉嫌侵犯知识产权的货物并要求海关扣留时，已备案的知识产权权利人只需要按货值的一定比例提供担保，而不需提供与货物等值的担保。
关于知识产权的海关备案，权利人或人只需登陆知识产权海关保护备案系统（http：//202.127.48.151/applyrecord/），根据《知识产权海关保护备案系统使用指南》的要求申请备案即可。
二、主动保护与被动保护相结合的保护模式
国外实施知识产权边境保护有两种类型：一种是遵循被动保护的原则，即必须以尊重知识产权权利人的选择为前提，在权利人未提出保护申请的情况下，执法机构不主动查缉；另一种是遵循主动保护与被动保护相结合的原则，除根据权利人的申请进行保护外，执法机构还依职权主动查缉。
进出境侵犯知识产权的行为不仅直接损害了知识产权权利人的利益，而且也侵害了一国正常的外贸经营秩序和消费者权益，海关作为国家的进出关境监管机关，对于禁止进出口的知识产权侵权货物具有主动查缉权。但客观上海关为了保证通关效率，也不可能为了制止知识产权侵权货物的进出口而对每一票货物进行查验，基于这样的立法思想，并参照国际上的惯例，我国实行的是主动保护与被动保护相结合的原则。在主动保护的场合，只有在知识产权已经在海关总署备案的情况下，海关才将发现进出口侵权嫌疑货物的情况通知知识产权权利人，并有权进行调查处理。在被动保护的场合，由知识产权权利人提出申请，并提供侵权货物有关的信息进行查缉。
三、不受理当事人之间民事争议
有关知识产权的争议属于民事争议范畴，对于民事法律关系当事人之间的民事争议，我国《民法通则》及相关法律规定可以通过协商、调解、仲裁或诉讼途径解决。海关作为国家行政机关，无权受理民事争议。
实践中，当事人如果希望以自己的意愿解决纠纷，则要在海关作出无法认定是否侵权的决定后，由知识产权权利提出侵权之诉或由涉嫌侵权人提起确认不侵权之诉启动司法程序，从而通过上述方式予以解决。
四、民事、行政、刑事责任相结合的责任承担模式
知识产权侵权货物进出口行为是一种侵犯知识产权民事权利的行为，知识产权权利人有权要求侵权人承担相应的民事责任。同时知识产权权利人的错误申请等不当行为也可能对货主构成侵权，使其蒙受因货物不能及时进出境等造成的损失，货主也有权要求权利人承担相应的民事责任。故权利被侵犯的一方可以追究侵权一方民事责任。
知识产权侵权货物进出口行为也是一种违反《知识产权海关保护条例》的行政违法行为，海关可以依法对侵权人实行行政处罚。《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第二十五条对进出口侵犯知识产权的行政处罚作出了明确规定：“进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，没收侵权货物，并处货物价值30%以下罚款。”
知识产权侵权货物进出口行为情节严重的还可能构成刑事犯罪。《知识产权海关保护条例》第三十条：“进口或者出口侵犯知识产权货物，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对于此类案件，海关自身没有侦查权，要将案件及时移送有管辖权的公安机关经济犯罪侦查部门。
（作者：浙江泽大律师事务所律师）
注释：
(一)侵犯知识产权案件呈上升趋势
近年来新疆在中亚贸易中侵犯知识产权的案件不断呈上升趋势,同时引起涉案金额也在逐年上升。查获涉案数量由2003年的5起增加到2009年的62起,比2003年增长了11倍多,涉案金额由2003年的39.4万元增加到2009年的132.49万元,比2003年增长了2倍多。就近两年来看,2008年新疆共查获侵犯知识产权案件41起,涉案金额达76.26万元。2009年新疆共查获侵犯知识产权案件62起,涉案金额达132.49万元,分别比2008年同比增长51.2%和73.7%(详见表1)。
(二)高附加值产品出口的侵权行为严重
总体来看,被查获侵权商品主要为出口货物,从原来侵权服装、日用小百货向家电产品、电子产品以及医药产品和化妆品等高附加值产品转变。仅从表中数据可看出,2009年涉案数量比2008年同比增长51.2%,而涉案金额却同比增长73.7%,超过同期涉案数量比率的22.5%,这种涉案价值率大于涉案数量率现象表明近年来,侵权商品本身的附加值较高。说明高附加值产品出口的侵权行为较严重。具体从查获情况来看,2008年关区查获的侵权货物主要集中在手机及其配件等电子产品类,占当年全部侵权货物案值的61.4%,案值位居第一。香水、化妆品及个人护理用品类侵权产品出现大幅增长,案值达17.8万元,案值位居第二。而服装鞋帽类货物,查获侵权案值只达3万元,与2007年同期13万元相比,下降幅度达77%。
(三)贴牌商标侵权涉案居多
从历年新疆海关缉获的侵权案件类型来看,商标侵权行为较多。假冒国内、外品牌是目前主要出口侵权行为。
在新疆对中亚贸易中,有新疆本地的自主品牌产品的商标受到侵权,但更多的是贴牌生产产品的商标被仿冒,贴牌商标侵权涉案居多,已经查处的约占侵权商标的93.3%。这说明近年来,虽然新疆出口商品的商标侵权严重,但相对自主品牌的商标保护,自主品牌的侵权行为较少,大部分都是贴牌商标出现侵权行为。同时也进一步说明近年来新疆外贸企业对自主产品的知识产权保护意识在加强,但对以合作和加工贸易方式为主的贴牌商标的保护意识还不够,存在着重自主产品,轻合作或加工产品的商标保护。
(四)进口品牌的保护监管不力
近年来,我国不断完善有关出口商品知识产权保护的管理机制和保护措施。如出口商品除了要在国内申请注册外还要求在海关登记备案。对新疆出口产品的有关知识产权管制的要求也同样如此,实行双层保护。但通过新疆的知识产权涉案情况来看,查获进境案件2006年9起,2007年3起、2008年5起,2009年只有3起,相对出口涉案件数,平均只占13.1%,通过调查分析,其主要原因并不是新疆地区对进口商品的知识产权保护制度的加强所致,而恰恰相反,是对进口商品的知识产权保护措施力度不够,专门机制还不够建全所致。对此有待加强,更好地维护新疆对外贸易利益。
二、新疆在中亚贸易中知识产权保护不力的原因分析
(一)出口企业知识产权保护意识淡薄
新疆大多数出口加工企业对知识产权的认识仍然停留在较为初级的阶段,很多企业在发展壮大的过程中,基本没有对知识产权做过科学的规划,对知识产权保护的年研发投入很少,与发达国家的3%相比,新疆的年研发投入占产品总值的比重不足1%。造成出口企业不仅创新能力差,对知识产权的利用态度也不积极,尤其对专利的应用和保护态度淡漠。导致目前新疆专利申请不仅数量少、质量不高,而且增长速度慢,据乌鲁木齐海关统计新疆5000家外贸企业中,仅有6家企业和两个自然人申请了17项商标专利知识产权海关保护。另外,新疆出口企业向海关申请知识产权保护备案的企业却寥寥无几,截至2009年底,新疆本土企业在海关总署只有35件申请知识产权保护备案,其中已经失效的有13件,即将失效尚未续展的有4件;备案内容不详实海关无法提供保护的有6件,这些低质量备案占到总数的65.71%。这些都说明了新疆外贸企业缺乏知识产权保护意识。严重遏制了新疆出口企业对高新技术产品的发展空间。
(二)缺乏知识产权保护协调管理机制
在中亚贸易中出现大量侵害知识产权的行为,侵权假冒商品大量充斥中亚市场。这不仅严重侵害了企业的合法权益,也严重损害了我国商品的国际信誉。其主要原因:一是由于各个相关管理部门职能归属的限制,导致各管理部门间工作协调差,造成在执法中存在取证难、查处难、执法难的问题。二是由于在侵权案件中,相当一部分当事人是来自中亚各国,而我国新疆与这些国家的海关和执法部门缺乏合作和沟通,给案件的查办造成诸多困难,给予不法分子可乘之机。三是,由于海关、工商、国检、质检等执法部门缺乏知识产权保护的整体观念和协调机构,各自为政,不能及时对有关事件进行协调处理,使进出口企业在遇到一些国际知识产权纠纷时,不能及早采取有效措施,最终酿成重大损失。
(三)知识产权保护战略措施缺乏针对性
一方面,新疆政府由于缺乏与中亚各国在知识产权方面的联络、对话、合作、交流,无法全面了解掌握中亚各国知识产权政策法规和信息,导致政府在制定相关中亚贸易中的知识产权保护政策法规时,缺乏针对性和有效性。造成新疆出口到中亚各国的商品侵权假冒案件增多(见表1)。另一方面,新疆知识产权保护机制对激励新疆民族特色产品出口与发展的力度不够。相关部门在管理过程中,更多的是对国家知识产权管理的方法和措施生硬照搬和模仿,使有些管理办法和保护标准与新疆实际脱离,未能突出新疆特色。例如新疆是个农业大省,地方土特产品极为丰富。地理标志是新疆一项具有重要经济价值的知识产权。但目前在新疆,地理标志的授权却仅有14件,以新特的文化历史和物产优势为地理标志证明商标的开发利用还远未充分挖掘。
(四)出口产品附加值低,自主品牌少
近些年来,虽然新疆政府出台了一些扶持新疆外贸企业的优惠政策,对拥有自主出口品牌的外贸企业给予了资金支持,也出现了一批具有一定国际影响力的名牌。但由于新疆出口企业起步晚、规模小,基础弱、底子薄,加上受其经济发展水平和体制机制等因素的制约,出口企业自主创新和发展自主品牌的动力不强。出口产品的品牌状况并不乐观。出口企业缺乏自主品牌,更缺乏世界级品牌。据统计,新疆仅有约30%的出口产品是本土产品的自主品牌,另外高达70%的出口商品,都是沿海产品品牌,或是贴牌出口。仅2008年情况来看,新疆出口产品近7000余种,其中,自主品牌出口产品仅有103种,其出口额仅仅约占出口总额的5%。其中新疆著名商标和中国驰名商标数仅占品牌数量的13.6%。新疆的很多出口企业虽然生产能力强,对外贸易量大,但是由于没有叫得响、打得硬的优势品牌,多年靠贴牌生产,长期扮演了发达国家“制造车间”的角色,造成出口商品品牌附加值较低,使出口商品缺乏竞争力。不利于提高新疆地产品在中亚市场地位。
三、加强新疆在中亚贸易中的知识产权保护的对策思路
(一)增强新疆各界在中亚贸易中的知识产权保护意识
新疆地方政府,应该在保护国内知识产权的同时,按国际惯例办事,打击侵害国外知识产权的行为;应由新疆商务厅牵头,通过商务厅网上宣传和定期举办学习班等多种形式相结合,宣传我国对中亚有关知识产权保护相关法规法律及新疆地区政府出台的相关新政策,正确引导外贸企业做好有关知识产权的风险防范和救济工作;政府相关部门在审批和核审外贸企业中,应形成一项制度,要求新疆各外贸企业内部建立知识产权管理的专业机构,配备专门知识产权管理人员,全面提升外贸企业知识产权管理水平。切实增强对外贸易经营者的自我保护意识。
(二)完善新疆知识产权地方立法机制并使其突出地方特色
完善新疆知识产权地方立法机制,是保护新疆进出口企业知识产权利益的法律基础。新疆一方面要围绕国家知识产权战略的各项要求及新疆经济长远发展需要,积极制定和出台一批有关知识产权的新疆地方性法规和行政规章。另一方面,还要突出新疆民族文化、地源优势和资源优势等特色,根据国家对遗传资源、传统知识、民间文艺和地理标志等方面的立法情况,因地制宜地制定相应的并突出新疆特色的地方性法规和规章,以保护新疆众多历史悠久的民族特色产品。确保新疆特色产品在对外贸易竞争中的优势地位。
(三)加强对国际惯例和中亚国家知识产权法律法规的研究
新疆相关政府部门应在建立知识产权预警机制的基础上搜集和了解有关知识产权方面的国际惯例和中亚各国的相关法律法规和实际做法,在进军中亚市场之前,对竞争对手所拥有的核心技术、主要品牌等应进行充分知识产权调查和检索。在详尽而完备的知识产权检索后,可以请律师事务所出具不侵权的法律意见书。以防止新疆外贸企业出口时无意中成为知识产权侵权者。即使将来的外贸出口会遇到侵权指控,该法律意见书也可在一定程度上作为非“恶意”侵权的初步证据作用。同时,还应加强出口知识产权监控,注重知识产权登记注册管理,跟踪知识产权的登记、许可、变更等以维护出口企业的知识产权保护的合法权利和经济利益。
(四)建立新疆与中亚各国的知识产权保护合作机制
新疆应加强与中亚各国知识产权的合作。一方面,建立知识产权的双边、多边谈判机制,加强与中亚各国关于知识产权主动沟通、交流和磋商。通过与中亚各国签订多边及双边消除知识产权壁垒区域性的协定,为新疆产品出口到中亚市场及投资创造有利的条件;加强与中亚各国在工业标准制和法规制定领域的合作,在制定工业标准制时,应当以我国的核心技术为中心,促进双方在标准、技术法规和合格评定程序方面的技术合作,必要时建立标准战略联盟。另一方面,强化新疆与中亚各国知识产权海关保护的合作,加强双方海关之间的知识产权信息交流、资源共享、单证核查和案件跟踪调查,依法联合开展打击跨境知识产权违法行为,构建高效严密的跨境知识产权保护体系。
(五)建立具有协调职能的知识产权管理机构
新疆各级政府要在现有知识产权行政管理体制基础上,改变过去不同的产权行政管理部门各自为政的局面,建立知识产权保护的整体观念;研究、创新符合新疆地方实际的知识产权行政管理协调机制,针对新疆过境货物尤其是出口商品的监管,制定出一套包括知识产权局、人民法院、司法局、科技局、新闻出版局、海关、工商、商检等相关执法部门的协调职能方案。明确各自的职责,互相配合,形成监管合力,使新疆外贸企业在对外知识产权遇到问题时得到及时解决。同时还应会同海关、商检、外汇管理局等部门制定一套对进口货物的知识产权保护的监督管理办法和措施,加强对进口货物知识产权的保护力度。
参考文献:
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[2]闫慧.经济与法.广东企业国际贸易中应对知识产权壁垒的对策研究[J].法制与社会, 2007.7.
如何贯彻实施国家知识产权战略意图，适应经济发展要求，是海关知识产权执法工作面临的一大课题。本文结合香港海关在知识产权法制体系、执法机制和创新合作等方面的先进做法，联系我国内地海关保护知识产权的实际，提出了我国内地海关如何借鉴香港经验的具体路径和措施。
一、香港海关知识产权保护制度特点
香港海关（customs and excise department，ced）是中华人民共和国香港特别行政区保安局辖下的机构，负责办理海关各项相关工作。香港海关的工作内容主要围绕保障合法贸易、保护知识产权、征收税款、查缉毒品、维护公民权益、本港信誉和国际义务等七大使命开展，其中在知识产区保护工作方面处于世界领先地位，从立法到执法，香港皆拥有其独具特色的体系，并有一个庞大的海关知识产权执法队伍，采用强有力的执法行动，打击知识产权犯罪。香港海关为在港经商活动营造了一个公正自由的交易环境，先后获得了“全球反冒牌奖”、国际商业软件联盟颁发的“数码冠军奖”和美国娱乐软件协等全球权威知识产权管理和维护组织颁发的一系列奖项。
香港海关知识产权保护的基本流程是：（接受）进口申报必要时的物理审查（主要针对单证、票据，电脑完成初选）查验货物（有重大侵权嫌疑）调查、认定（充分听取权利人与进口人的意见）放行或没收。在启动环节，权利人发挥了至关重要的作用。海关在接受进口人的申报后，可以通过必要的审查筛选涉嫌侵权的货物。权利人掌握侵权信息的，也可向海关递交申请或情报，还可以提出检查样品的申请，但要提供真假产品的鉴别、对比资料，以方便海关立即鉴别合法货物和非法货物。在调查、认定环节，海关充分听取权利人和进口人的意见，当发现涉嫌侵权的货物进口时，海关将启动认定程序，并通知权利人和进口人。在收到海关通知后，在规定期限内进口人和权利人有权提交相应的证据材料证明各自主张。在疑难问题的处理环节，及时咨询专家与专业部门的意见。海关接受对货物审查的申请后，在网站上公布并通知进口人并听取进口人的意见。例外的情况是：涉及到不正当竞争的，从经济、贸易与工业部听取意见；涉及专利、实用新型的，从特许厅听取意见；涉及植物新型的，从农林渔业部门听取意见。根据认定结论的不同，海关处理涉嫌侵权货物。海关认定结论后，应当告知权利人和进口人，不侵权的货物将予以放行。认定货物侵权的，如进口人在有效期内没有提出反对意见或不主动申请处置侵权货物的，海关将没收侵权货物。
（一）公正透明的优良执法环境
香港的知识产权保护可以追溯至19世纪，经过100多年的发展，香港特区已经建立起了一个同国际标准完全一致的、广泛全面的知识产权保护法律体制。为了及时适应社会和技术变化的步伐，香港海关还经常地审议知识产权法律法规。比如在处理一桩造假案件过程中，香港海关首次启用了《有组织及重大犯罪条例》，在知识产权执法工作中取得了突破性的成果，捣毁了一个出口假冒服装的犯罪集团，并成功地查没了大约2200万港元的犯罪所得（大致280万美元）。此外，香港法例第60章《进出口条例》规定，必须领有海关发出的许可证，才可进出口光碟母版及光碟复制品的制作设备，极大地方便了海关跟踪和追查盗版光盘的来源。
香港海关是香港特别行政区唯一负责对版权及商标侵权活动进行刑事调查及检控的部门。海关其中一项任务是维护知识产权拥有人和正当商人的合法权益。为履行这项任务，海关执行香港法例第528章《版权条例》、第362章《商品说明条例》及第544章《防止盗用版权条例》的规定。香港除了知识产权立法比较完善之外，还适用一些主要的国际知识产权条约。譬如，适用于香港的有关专利方面的国际公约主要有《保护工业产权巴黎公约》、《专利合作条约》以及《与贸易有关的知识产权协议》，这些国际公约适用到香港，成为香港专利法的一部分。此外，保护文学艺术作品的《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护唱片制作者禁止未经许可复制其唱片日内瓦公约》等都在香港适用。为标志香港海关维护知识产权的决心及历年来在这方面的努力和成果，海关设立了“知识产权执法工作展览馆”，展出不同年代的翻版及冒牌物品，包括用以制造翻版光碟的生产线，并设置了模拟侵权罪案场景供公众参观。
（二）务求实效的专家人才队伍
香港海关致力于知识产权保护还体现在建立了一支本地区最强大的队伍，大约有400名海关人员，专门负责打击知识产权侵权的工作。另外，还单独成立一个情报局，配备200名官员，承担情报支持职能。除此之外，还有大约2000名海关官员，分驻在各海关检查站，预防进出口违禁物品，包括盗版假冒商品。2007年备受关注的“网线监察系统”在香港海关正式启用，这在香港海关的知识产权保护史上具有里程碑意义。香港海关关长汤显明对该系统的启用给予了高度评价。同年，“青少年打击网上盗版大使”秘书处、“反互联网盗版队”联合办公室也同时启动。“网线监察系统”由香港海关与香港大学合作研发，得到了香港特区政府25万港元的支持。该系统能24小时自动监察网上bt侵权活动，协助执法人员进行调查及搜捕工作。系统利用电脑高速运算的特性，快速扫描网上读者讨论区，识别新bt种子的“播种人”。系统有能力在讨论区内侦测出首粒侵权种子出现的时刻，并锁定该目标网页及上载者，从而展开深入调查。
在知识产权业界的支持下，香港海关引入了多种奖励机制，加强了情报来源，提高了执法效果。为了应对互联网盗版的新挑战，香港海关成立了2个专门打击互联网盗版工作组。它们肩负着全天候24小时监视互联网侵权活动的任务，并采取后续行动，打击通过互联网销售知识产权侵权作品和借助点对点文件共享网络分销版权作品的作为，分别从供应及零售层面打击盗版及冒牌货活动。在供应层面上，致力从进出口、制造、批发及分销层面打击盗版及冒牌货活动；在零售层面上，在各零售黑点持续采取执法行动，以杜绝街头的盗版及冒牌货活动。
（三）多维度的联合执法手段
执法机关与知识产权拥有者之间的合作对打击涉及知识产权罪行的活动至关重要。带着对合作互利的期望，香港海关一直与知识产权业界保持密切的工作关系，从而能有效打击涉及侵犯版权和商标的刑事罪行。为进一步推广这种战略伙伴关系，以及更有效保护知识产权，香港海关与知识产权业界共同发起成立了“保护知识产权大联盟”（大联盟），这对由香港知识产权署推行的“正版正货承诺计划”也起着支援作用，有助推广香港销售正版货品。
大联盟还推行了“青少年打击网上盗版大使计划”、“拍卖以诚、除伪守正计划”和“快速行动计划”3个子合作计划，鼓励知识产权业界的不同组别和成员建立起更紧密的合作关系，共同构建健康美好的商业环境。在打击知识产权侵权犯罪过程中，香港海关同版权和商标所有权人建立了战略合作伙伴关系。工业知识产权界给予海关巨大的支持，包括提供情报，查获品辨识和检查，出庭作证以及其它技术援助。根据海关与企业合作开发的电子拍卖诚信计划，参与电子拍卖的交易场经营商都已经设置了监视系统，对在其交易场中挂牌拍卖的货物进行监视。而在珠宝诚信计划中，则鼓励珠宝经营商在珠宝和钻石零售活动使用明白清楚的商品说明，并在产品说明中标注公认的行业分级标准，进一步加强香港海关与知识产权业界，以及各类商业中介组织的合作。
为协助政府保护知识产权，知识产权业界设立了五项举报奖赏计划，由海关负责管理，任何人如向海关提供资料，导致成功制止侵犯知识产权罪行，并且检获若干数量的盗版或伪冒货物，便可获赏金。该五项举报奖赏计划为：反盗版奖赏计划（由版权业拨款资助）、反冒牌药及假药奖赏计划（由香港科研制药联会拨款资助）、打击非法复印书本及期刊奖赏计划（由香港版权影印授权协会拨款资助）、打击非法复制报章及杂志奖赏计划（由香港复印授权协会拨款资助），以及打击公司使用盗版软件奖赏计划（由bsa软件联盟拨款资助），香港海关对所有提供线索和情报人仕的相关信息资料皆承诺予以绝对保密。
总的来说，香港海关一直把保护知识产权放在海关工作计划的重要位置，每年都与国际刑警组织、世界知识产权组织、内地海关开展多次专题培训，并承办高级别研讨论坛会议，以进一步严格落实各项执法行动，携手打击各种盗版假冒活动。
二、内地知识产权海关保护工作存在的问题
（一）进出口企业对知识产权保护认识不足
据统计，18年来内地海关共查获进出口侵权货物案件万余起，案值12亿多元人民币。尽管海关在知识产权权利备案、查询方面的服务越来越完善，但各地企业对于备案还存在诸多认识上的误区，对知识产权保护认识不足。因此，企业必须要清醒地认识到，知识产权海关保护制度是我国知识产权保护法律体系中的重要一环，它为企业发展创造公平、公开、公正的竞争环境起着极为重要的作用，不容忽视。《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》（海关总署令第183号）明确规定：进出口货物的收发货人或者其人应当在合理的范围内了解其进出口货物的知识产权状况。实际情况是，报关企业在知识产权审核义务的履行上一直不到位，甚至可以说是处于空白状态，把监管的责任全部推给海关。
（二）现场关员对知识产权保护的关注度不高
目前，海关监管的重点仍集中在监管证件和关税征收上，对知识产权的关注度仍然不高，这一方面由于海关征收关税的任务较重，大部分监管资源投放在传统职能上，另一方面由于进出口贸易量在逐年增长，给海关监管带来巨大的压力，无法在知识产权保护上投入充足的资源。譬如，近年福州海关查获的1563张盗版光盘，是由该关驻邮局办事处在4个寄往以色列的出境邮包中查获，类似这样的版权侵权案件，每年均在数十起以上。
（三）权利人主动维权的作用发挥不明显
知识产权是智力成果的创造人依法所享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法所享有的权利的总称。我国民法确立的知识产权有：著作权、专利权、商标权和其他科技成果权。而根据《知识产权保护条例》的规定，知识产权海关保护的权利是有一定范围的，拥有知识产权的权利人并不当然地成为知识产权海关保护的对象，只有在海关总署登记备案的商标权、专利权、著作权才受到海关的保护。从这一点上说，备案是海关知识产权保护的必要条件。知识产权的私权性决定了海关没有义务也不可能必须主动地查扣货物，权利人如果没有在海关备案，即使发现侵权货物即将进出境，也无权要求口岸海关予以扣留。
（四）知识产权海关保护的执法力度不够
《知识产权海关保护条例》虽规定了海关对权利人知识产权的保护，但在程序上没有建立起一套统一透明的执法制度，尤其是对采取中止放行或者扣留措施后的方式期限等问题没有明确规定，对合法的贸易流通会造成障碍而放弃海关的行政救济途径，加之邮递渠道侵权出现的以下新的特点，使海关执法难度加大，这些新特点有：一是采取少量多批次“蚂蚁搬家”手段连续邮寄，规避海关有关规定；二是利用伪报物品品名或夹藏手段，企图“暗度陈仓”；三是采用晚间进行通关的手法，妄想蒙混过关；四是断号使用邮件详情单，运用 “遮眼法”通关；五是网络销售侵权物品进出境已成常事，邮寄侵权物品出现新变化；六是发生多起邮局揽货员为完成业务指标，违规为寄件人提供假地址、假企业名称的事情；七是多家民营快递公司揽取、中继业务，给海关查找邮寄侵权物品真正所有人增加了难度，尽管海关有权依据条例进行处罚，但是由于行邮渠道的特殊性，在一定程度上造成处罚工作难以落实到位，知识产权保护工作难度进一步加大，执法效果不尽理想。
随着中国海关不断加大对进出口侵权货物行为的打击力度，不法分子为逃避海关监管和制裁，所采取的侵权方式日益多样化，并且具有较高的隐蔽性，有些还具有较高的技术含量。根据海关总署近年来公布的查获侵权年度十大案例来看，违法分子主要采用伪报品名、藏匿不报、遮盖侵权商标、化整为零、伪造授权文件、使用近似商标等手段达到侵犯知识产权的目的，技术含量越来越高，使海关难以有针对性地采取监控措施，一些疑似侵权案的鉴别给海关执法带来较大的挑战。学习借鉴香港海关的做法，对我们进一步优化海关管理意义深远。
三、内地海关借鉴香港经验的具体路径探析
（一）强化风险分析和后续管理工作
香港海关的高效、廉洁在很大程度上得益于其比较成熟的风险管理体系。内地海关应当考虑对重点口岸、重点航线、重点商品加大风险分析，结合近年来侵犯国内企业自主知识产权案例和关区出口货物特点，积极与权利人建立长效联系机制，了解企业产品特点及商标备案情况，确定监管重点，发现案件线索。以某沿海业务海关为例，该关根据“pila”商标权利人提供的线索开展风险分析，对出口到尼日利亚的灯泡进行重点监控，连续查获2起出口侵犯该品牌商标权的灯泡案件，分别查获灯泡24万只和32万只。海关的知识产权案件以出口侵权为主，占到全部案件的98%以上，因此今后应当重点查处国内外知识产权权利人反映强烈、价值高、技术含量高的侵权违法行为，加强对侵权高风险企业和轻工、电子、服装鞋帽、工农具等侵权问题较集中的出口商品的重点监控。
（二）有针对性地开展专项执法行动
现阶段我国各个直属海关在空运及行邮渠道查获了大量金额较小的侵权案件，但是案件的处理程序却和一般货运渠道案件没有区别，要联系权利人，并查找收件人，为此耗费了大量的办案力量，也增加了海关的处理难度。香港海关对小批量侵权货物处理的简易程序给了我们一些启发，借鉴这一做法，可以加快内地海关小批量侵权案件的处理速度，将主要办案力量集中在大要案的处理
上，按照“严查、快处、重罚、深挖”的原则，开展好“全国海关打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动”等执法专项工作，力争查处一家，规范一片。
（三）加强与知识产权权利人的交流
目前，我国大多外经贸企业协会以及qpbc（优质品牌保护委员会）都是比较成熟的权利人组织，我们可以尝试扩大与这些组织的合作范围，在广泛调研的基础上，结合我们的工作实际，借鉴香港海关的做法，在侵权货物认定、仓储及查扣侵权货物处置上开展更深入的合作，实现双赢。每年应当在“4.26”知识产权保护宣传周期间进一步开展好大规模的普法教育活动，开展专项法制宣传，向进出境旅客及进出境物品携运人及其人宣讲相关法规政策，对所查获案例和采取的典型措施在电视台、报纸和宣传栏等新闻媒体进行报道，树立海关严厉打击侵犯知识产权违法行为的良好社会形象，优化海关外部执法环境。
（四）加大打击力度，提高侵权违法成本
必须加大对侵犯知识产权案件的打击力度，提高侵权企业违法成本，让企业不敢侵权、不愿侵权，形成有效威慑力。为此，企业备案注册部门应当建立健全企业授权预核制度，记录口岸合法授权企业信息，对进出口货物的知识产权状况预先做出判断，对企业拟接受定牌生产的授权书进行审核；报关企业在报关后，应要求委托人提供合法的知识产权授权文件，进一步明晰报关企业在知识产权保护工作中的权利、责任与义务。
（五）培育知识产权专家人才队伍
截至2010年底，WTO共受理了29个涉及与贸易有关的知识产权协议的案件。通过分析这些案件的具体情况，其有如下一些特点：（1）至今没有相关案例涉及到工业设计和外观设计方面的知识产权。（2）涉及专利权的案例最多，其次是版权和商标权。（3）美国作为申诉方的案件有17个，作为被诉方的案件有4个，因此，WTO涉及与贸易有关的知识产权案的72%以上与美国有直接关系。说明自WTO达成了与贸易有关的知识产权协议后，美国更多地选择通过多边机制解决与其它贸易伙伴的知识产权争议。（4）发展中国家作为申诉方的案件不多，只有针对美国和欧盟的三个案件。作为被诉方的案件有8个。其中，中国作为被诉方的案件有两个，一个涉及版权和商标权（DS362）、一个涉及未披露信息（DS372）。具体情况见表1。
表1 WTO涉及与贸易有关的知识产权案情况
二、涉及中国的与贸易有关的WTO知识产权案分析
（一）涉及版权和商标权的案件
1. 美国的诉求
2007年4月10日，美国以中国相关法律不符合WTO《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）相关条款为由，提起WTO争端解决机制项下的磋商。磋商的内容包括刑事程序和刑事惩罚的门槛问题、海关对没收侵犯知识产权商品的处理问题、中国不给予未获批准出版发行的作品以版权及相关权利保护问题以及对于仅从事未经授权作品的复制或发行的人不能适用刑事程序与刑事惩罚的问题四项。由于中国最高人民法院和最高人民检察院在2007年4月通过了第二个《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，美国删去了第四项诉求。
2. 裁决结果
2009年1月，中美知识产权WTO争端案专家组在充分考虑美方的诉求和我国的应诉报告的基础上，向WTO成员公布了裁决报告，对三项争议分别作出裁决。
关于刑事处罚的门槛。我国相关法规规定，销售盗版光盘等盗版产品达到一定数量将受到刑事处罚，美国认为这一数量门槛儿的设置让盗版产品销售商很容易逃脱刑事处罚。专家组裁定：美国没能证明中国有关刑事门槛儿的规定不符合WTO的《TRIPS协定》。
关于海关措施。专家组认为，虽然海关对进口冒牌货仅摘除非法标志的处置方式不符合《TRIPS协定》，但美国没能证明捐赠给社会公益机构、卖给权利人等处置方式不符合《TRIPS协定》。原《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（以下简称《海关保护条例》第二十七条第三款规定，“被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖”。而《TRIPS协定》第四十六条规定，“海关处置没收的进口的假冒商标货物，除非例外，仅仅将侵权商标清除不足以使其进入商业渠道”。WTO专家组裁定认为，根据《海关保护条例》第二十七条的规定，进口假冒商标货物在清除侵权商标后就被允许进入商业渠道，而没有按照《TRIPS协定》的规定将其限制为“例外”的情形。
关于中国著作权法方面的问题。在依法禁止出版传播作品的著作权保护问题上，专家组报告尊重了中方关切的问题，尊重了中国文化的独立性，报告也仅仅就《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）个别条文的表述提出了意见。专家组认为，虽然对未能通过审查的作品及通过审查的作品中被删除的部分不提供著作权保护，不符合《TRIPS协定》和《伯尔尼公约》，专家组还强调，其裁决不影响中国的内容审查权。由于中国《著作权法》第四条第1款和《TRIPS协定》第9.1条不符合，导致在执行保护著作权过程中，中国的上述规定也违反了《TRIPS协定》第41.1条关于行之有效的执法。
美国主张的中国对盗版经销者等的刑事追究标准不够严格的观点，由于证据不足没有被认定。
（二）涉及未披露信息的案件
1. 欧盟和美国的诉求
欧盟和美国2008年3月3日分别通过WTO向中国提出磋商请求。与美国不同欧盟提出的诉求不仅涉及对金融信息服务贸易提供者方面的限制措施，还涉及到了有关未披露信息方面的知识产权问题。2008年3月14日，欧盟和美国又在同一时间提请加入对方向中国提起的磋商程序并被WTO接受。2008年6月20日加拿大也向中国提出了与美国相同内容的磋商请求。
案件涉及的中方主要限制措施包括2006年9月10日中国颁布的一项针对外国通讯社的严格规定，即《外国通讯社在中国境内新闻信息管理办法》（以下简称《2006年办法》）；新华社通过其下属的经济实体推出“新华08”，作为金融信息服务提供商参与商业市场的竞争；2007年10月颁布的《外商投资产业指导目录》中对禁止投资行业的规定。对外国金融信息服务提供商来说，上述规定等于限制了其在中国市场的参与程度，极大地影响了这些外国机构在中国可能获得的重大商业利益。另外，根据有关规定，新华社作为市场的参与者还兼有对外国新闻通讯社和外国金融信息提供者进行监管的身份。
《TRIPS协定》在关于“对未披露信息的保护”一节中的第39条第2款规定：自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用。欧盟认为，中国现有措施无法保证金融信息服务提供者有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用。
2. 案件的结果
2008年12月4日有关各方通知WTO已签署了《关于影响外国金融信息服务提供者措施的谅解备忘录》（以下简称《备忘录》），使这一争议在磋商阶段即得到了解决。美国和加拿大在磋商请求中虽没提到有关未披露信息方面的知识产权问题，但在《备忘录》中明确提到了有关外国金融信息服务供应商具有商业价值信息的保护问题。
《备忘录》的主要内容包括：设立一个新的金融信息服务监管机构；2009年4月30日前制定遵守中国《入世议定书》承诺的新办法取代《2006年办法》；新措施将允许外国金融信息服务供应商不再需要通过任何或中介机构提供金融信息服务，服务消费者不再需要许可证及类似的审批就能够获取外国供应商的金融信息服务；新监管机构将依法采取必要措施以保护外国金融信息服务供应商提供的信息，并且仅以监管为目的使用这些信息，不会对任何未经授权者披露相关信息。
三、案件的影响
案件的主要影响包括：（1）两起知识产权纠纷的解决直接影响的主要是我国相关法律和行政法规有关内容的修改、制定和实施。例如，《著作权法》第四条、《海关保护条例》第二十七条第三款内容的修改和《金融信息服务管理规定》的出台。前两者对贸易的直接影响程度是有限的，对国外企业的经营也没有什么直接影响。这两点内容的修改更多的是有利于我国市场经济正常秩序的建立。（2）《著作权法》第四条内容的修改并没有改变中国有关行政机构对作品内容的审查制度，只是为知识产权权利人提供了更基础的法律保障。（3）《海关保护条例》第二十七条第三款内容的修改重点是对海关拍卖侵权货物的行为规定了条件，从而也进一步保护了知识产权权利人的利益。（4）《金融信息服务管理规定》的出台不仅改变了国内金融信息服务管理的体制，还约束了我国相关行政监管机构对国外金融信息服务企业知识产权的保护。
另外《金融信息服务管理规定》的出台对金融信息服务贸易的促进作用表现地更直接，《金融信息服务管理规定》的出台改善了国外金融信息服务企业以商业存在形式向我国出口金融信息服务的贸易竞争环境。目前，我国在这一领域发展还比较落后，而对这一关系到我国经济安全的领域的保护，只能是出于谨慎的目的（即不能有经济需求测试或许可数量的限制）和反不正当竞争方面的法规。
四、案件的经验和教训
当前的《TRIPs协议》是在发达国家的主导下制定的，有些方面偏向发达国家，通过积极参与磋商加深理解有利于我国团结广大发展中国家积极参与知识产权国际规则的制定和修改，联合其他发展中国家共同致力于与贸易有关的知识产权规则合理化。争端的处理和解决，应坚持平等磋商，双方应避免代价昂贵的贸易大战耗费大量的人力物力和财力。双方应该在可能的情况下寻求更好的方式解决争端。从案例一分析可以看出，尽管中国政府和企业已能够采取一些措施应对中美之间的知识产权摩擦，但由于中国企业现有自主创新能力较弱，中国在知识产权保护的立法和执法方面还存在缺陷，中国的知识产权保护意识、制度和水平还有待提高。
关于未披露信息的案例，争端解决的结果是欧美各方的要求几乎全部得到满足。客观地讲，从世界金融运行轨迹和我国金融产业发展现状看，欧盟的诉求及理由确实有一定的合理性，国民待遇和市场准入也的确是我国加入世贸组织时的一揽子承诺。如果我国政府仅仅从世贸规则出发加以回应，能驳斥欧美诉求的充分理由是非常有限的，在争端解决谈判中作出让步就是不可避免的。但金融信息服务事关国家经济安全，理应适当地加以限制。因此我国政府部门需要转变思维，加强金融信息服务业反垄断监管。国际金融信息服务市场，经过多年市场竞争，已呈现出很高的市场集中度，而且还在不断增强。政府部门必须借助金融当局的专业力量和信息优势，充分运用金融反垄断制度加以有效应对。
我国知识产权制度和知识密集型的金融服务业相对来说还很不发达，这从两个案例的处理结果就可以得到证实。面对知识产权和金融服务业的贸易摩擦，政府应该高度重视、积极应对和争取主动。
一方面，为了履行我国加入世贸组织的承诺和国际义务，制定的知识产权法应该要与《TRIPS协定》所规定的最低标准相一致，在最低标准的基础上，要结合我国发展中国家的客观实际和具体的国情。在加强知识产权保护的同时，也要逐步完善与保护知识产权有关的反垄断法。在知识产权保护中，过度地维护权利人一方的利益，会使知识产品使用者的利益在无形中受到损害，进一步影响知识成果的传播与应用，从而使社会福利降低。当前一些主要的核心专利技术还是掌握在一些发达国家和基于发达国家的跨国公司手中，他们在客观上具备知识垄断的前提条件。这就需要中国学会应用反垄断法为自己争取相应的利益。
另一方面，要充分利用国际公约的选择性条款和权利限制条款，积极利用《TRIPS协定》等国际规则的弹性条款，寻求对我国有利的规则解释；作为最大的发展中国家的中国，要积极主动地参与国际知识产权规范的制定、修改、完善，以确保在国际知识产权领域的公平秩序，打破发达国家对全球知识产权国际流动的垄断和控制。随着知识产权贸易的不断发展，更要注意在平衡发展中国家与发达国家利益冲突的基础上，根据我国的具体情况，在多边国际公约制定中争取更大的话语权，在国际贸易交往中保护我国的合法权益。
参考文献：
[1]世界贸易组织网站[DB/OL]省略/english/tratop_e/ dispu_e/dispu_agreements_index _e.htm?id=A26#selected_agreement
[2]杨荣珍，中美知识产权争端评析[J]，国际贸易，2007（11）
