中图分类号:F2
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)23-0103-02
改革开放以来,广东省的经济发展一直维持在较高水平推进,为我国的现代化建设贡献颇大。2009年广东省GDP更是达到39081.59亿元,比上年增长9.5%,全国排名第一。
广东省的经济建设成就是在传统发展道路上取得的,长期以来依靠物质投入和外延扩张的“资源消耗型”增长方式已经呈现出难以为继的局面。同时,随着工业化的进一步发展,在过度依赖国际市场的发展方式主导下,外贸依存度居高不下。在金融危机的冲击下,其不足之处日益显现,严重影响了广东经济稳定和持续的发展。此外,各种资源、环境以及人力资源方面的压力也已成为广东经济快速发展的瓶颈。基于此,尽快转变经济发展方式成为促进广东在未来时期是否能实现经济的持续快速增长的进入了经济发展方式转变的重要时期。
1广东经济发展方式转变的内涵
国际金融危机带来的巨大冲击,从表面上看是出口订单大幅下降,实质上则是传统的发展模式,依靠不计能源资源消耗、不计环境代价、不计劳动力成本换取竞争优势的粗放发展之路已然走到尽头。虽然我国的贸易规模近年来迅速扩大,但主要以数量扩展为主,出口产品核心技术含量很低,我国商品所占国际市场份额比较大,但核心竞争力不强;我国企业加工能力较强,但是研发和营销能力较弱。目前,我国出口商品的核心竞争力是低价格。出口商品的低价格不是因为消耗低、生产率高,而是以低要素成本取得的,相当一部分产品的竞争力来自于低工资、低资源成本。单纯依赖低成本进行价格竞争虽然在短期内可以取得成效。但从长远看,不计成本追求出口规模增长的模式并不利于对外贸易的持续发展和效益的提高。
基于这样的认识,广东在危机发生后大力加快产业结构的转型和升级,全面提升产业的国际竞争力,实现产业竞争力和自主创新能力的“双提升”和经济社会“双转型”,经济转型的总体方向是要从过去的资源主导型经济转向创新主导型经济。
2经济发展方式转变背景下企业知识产权保护面临不同困境
我省创新型企业和以传统加工贸易为主的制造型企业所面临的知识产权保护困境不尽相同。
近年来,我省十分注重创新型企业的培养和发展,涌现了深圳华为、中兴、比亚迪、迈瑞、珠海格力、广州迪森、金发科技等一大批拥有自主知识产权的创新型企业。2008年,根据国家的新标准,全省重新认定高新技术企业1831家,2009年重新认定了3366家高新技术企业(含深圳市),新认定的216家大企业中,包括TCL、创维、明阳风电、信利半导体公司等创新能力强的行业龙头企业。
在加工贸易方面,1978年以来,广东加工贸易一直保持快速发展,在经历辉煌和挫折之后,2008年,广东加工贸易进出口总额4170亿美元,占全省进出口总额的61%。2009年,为促进这些企业加快完成转型,提升企业核心竞争力,广东省财政新增10亿元专项资金,帮助当地加工贸易企业加快升级转型步伐。
2.1创新型企业的知识产权保护困境
总体而言,无论是创新型企业还是加工贸易型制造企业在知识产权保护和重视的程度方面均显不足。就创新型企业而言,主要存在以下的问题:
2.1.1创新企业研发投入低于世界平均水平
中国企业评价协会副秘书长李春伟在2008年中国企业自主创新评价报告会上向记者表示“我国企业的自主研发经费占销售收入比例平均值仅为3.8%。发达国家的经验表明,当企业的研发经费占到企业销售收入的5%以上时,企业才有竞争力,研发经费占企业销售收入2%的企业只能够勉强生存,而占销售收入1%的企业则很难存活。”据博世公司的2008年度“全球创新1000强”研究,整体而言,中国企业和其他跨国公司相比在研发投入上相对较少。据统计,目前全国规模以上企业开展科技研发活动的仅占25%,研究开发支出占企业销售收入的比重仅占0.56%,其中大中型企业为0.76%、高新技术企业平均为2%,只有0.02%的企业拥有自主知识产权。
2.1.2创新型企业更易遭遇技术标准的阻击
“一流企业定标准,二流企业做品牌、三流企业卖产品”。这句流行语深刻地揭示了目前企业参与市场竞争的不同层次和境界。实施技术标准战略,加强自主知识产权保护,已成为我们参与国内外竞争,提升企业竞争能力的必然选择。技术标准,一种企业参与市场的游戏规则,是企业竞争的新利器,谁参与制定这一游戏规则并主导这一规则,谁就掌握着话语权,就掌握主动权,谁就将成为市场竞争的领导者,反之就只能沦为跟随者。一方面,创新型企业较一般加工贸易型企业更易遭受技术标准的阻击,另一方面,创新型企业应当勇于担负起提升创新能力、参与技术标准制定的社会责任。
我国政府和企业已经深入认识到技术标准对国家创新能力和企业核心竞争力的重要作用,在通信、微电子等多个领域开展了相关研究工作。但是,技术标准的竞争是残酷的,在国外跨国公司的阻碍下,我国政府和企业投入大量资金自主研发的WAPI无线局域网标准被无限期推延。这一方面显示了技术标准战略的巨大威力,也显示了我国企业已经具备了研发技术标准的实力。一旦我国创新型企业能够在国际市场上掌握一定的话语权,我国的经济实力和核心竞争力必将大幅提高。
2.1.3跨国公司滥用知识产权来遏制中国企业的创新和竞争
近几年来,发达国家的跨国公司通过知识产权来打压中国企业和中国产品,使中国企业陷入了“生产-跨国公司专利限制-巨额专利许可费以及侵权费的支付-再生产”这样一种恶性循环之中。此类案例已经不胜枚举,教训也格外沉重。在这些案例中,不排除发达国家滥用知识产权的可能,我国企业需要奋起直追、努力学习掌握知识产权战略运作的经验,从提高创新能力入手提升企业的核心竞争力和知识产权保护能力。21世纪初期,6C联盟集体向我国DVD企业收缴专利使用费的风波就是我国企业缺乏应有知识产权战略意识、缺乏创新成果的典型案例。只有加大研发投入、锐意创新,才能避免悲剧的重演。
2.1.4中国企业商标在国外屡遭抢注
国外商家恶意抢注中国企业的商标,进而遏制中国产品进入本国市场的情况屡见不鲜。在每年超过100起的商标国外抢注案件中,涉及化妆品、饮料、家电、服装、文化等多个行业。国际炒家、个人、国外商,已经成为中国品牌在海外的3大威胁。中国企业在国外要取得商标保护,一个非常重要的渠道就是通过国际商标注册。
2.2加工贸易型制造企业的知识产权保护困境
以加工贸易为主的制造企业是我省中小型企业的典型写照。就其而言,知识产权保护主要存在以下主要问题。
2.2.1大部分的加工贸易企业缺乏自主研发的技术实力
从加工贸易作为一种贸易形式的角度来看,加工贸易是国际分工深化的产物,发展中国家利用自身的劳动力优势,承接中间产品和零部件的制造、产品的加工组装等生产活动,融入国际分工体系。在出口贸易中居主导地位的机电产品及高新技术产品,也主要从事中低端的加工装配,产品附加值和整体技术层次较低。
2.2.2大部分的加工贸易企业没有自主品牌
大量产品依靠贴牌代工的生产方式来维系企业的生存和发展。国际分工中.我国企业因缺失自主知识产权名牌的有效支撑,只能跨国公司的产品价值链中的生产阶段,以致企业陷入产业低端锁定的困境,制约了企业进一步的发展。
3转变经济发展方式下知识产权保护的不同侧重选择
在转变经济发展方式的宏观背景下,应当考虑到不同类型企业的特点和所面临的知识产权困境差异,有针对性的选择保护模式和保护重点。
具体而言,创新型企业知识产权保护重点应集中考虑以下几个方面:
3.1以创新为导向,充分重视知识产权文献检索和价值评估工作
知识产权文献集中了现代科技发展的90%以上信息资源,可以节省60%的研发时间和40%的研发投入。创新型企业尤其需要重视文献检索工作。在建设创新型国家的目标指引下,企业的知识产权文献检索工作应当成为一项贯穿于企业经营发展的主旋律。无论是在决定投资生产新产品之前,还是在产品或技术的更新换代之时,抑或是企业面临侵权诉讼时,都需要将知识产权检索工作视为一项长期的发展策略予以实施。企业通过及时、有效的检索工作,不仅可以及时掌握竞争对手的研发状态和技术的未来发展趋势,掌握产品最新技术,从而在研发中进行专利回避设计,降低研发风险,提高投入产出比。避免无意识侵权行为的发生,还可以通过阅读专利文献,最大限度获取灵感,借鉴其它专利技术的创意和观念改进现有技术从而获得改进专利甚至基础专利。
企业所拥有的知识产权是一项具有经济价值的经营资源。长期以来,我国许多企业忽视知识产权的价值含量,在技术引进和对外合作中曾有过极为深刻的教训。在转变经济发展方式的今天,企业应当牢固树立知识产权的价值观,明晰自我所拥有的知识产权的价值含量,以运用资源的方式来运用和保护知识产权,促使企业的增值和保值。
3.2加大研发投入,加快参与行业技术标准制定
科技研发是产生知识产权的有效途径。创新型企业以科技成果为其竞争力的主要来源。因此,企业应从加大研发投入入手,通过卓有成效的知识产权管理工作促使更多的知识产权得以创造或形成。对于有实力的企业或标准化协会应当尽可能参加国际标准的制修订会议,根据市场需求的不断变化和顾客对产品的使用功能要求,加快新产品、新标准的开发,不断创新原有技术标准;及时了解业内技术标准的最新动态。配备相关级别的知识产权管理人员进行相应的知识产权规划、挖掘、完善和申报工作;建立健全知识产权管理制度来刺激专利数量的增加和质量的改善,促进技术标准的形成。
3.3掌握知识产权诉讼规则
在国际市场上,跨国企业倚仗国家强势的经济和科技背景,利用自己掌握的知识产权,以及对各国知识产权制度的透彻理解和对知识产权战术的熟练运用,对竞争者频频发难,意欲维护或抢占市场份额。如今跨国公司筑起的专利壁垒越来越高,形式也越来越复杂,给正在成长中的企业带来前所未有的压力和威胁。在这场没有硝烟的战争中,知识产权诉讼已经远远超出了其法律价值,成为国外企业开拓市场的商业工具。面对竞争日趋激烈的市场和国外企业频频发起的知识产权诉讼纠纷,我国的企业已经无从躲藏。惟有掌握知识产权诉讼战略才是知识经济时代企业的生存之道。相较而言,掌握知识产权诉讼规则对于创新型企业具有更重要的意义。如果说,本世纪初备受瞩目的DVD企业遭受国外专利联盟的诉讼中所显示的我国企业知识产权诉讼策略不足的问题尚可被社会理解和接受的话,那么在加入WTO的后TRIPs时代,这类情况不应再有发生的可能。创新型企业应当将掌握知识产权诉讼规则作为参与市场竞争的基本法律“门槛”,通过不断提高自身的法律意识,抵制跨国公司滥用知识产权,运用知识产权诉讼规则维护自身的合法权益。
3.4重视品牌建设,做好商标的注册和维权工作
尽管恶意抢注商标的主体身份不同和表现形式各异,但是从企业内部来深究原因,还是我国企业对知识产权保护意识的薄弱。具有一定知名度的商标不仅可以给企业带来丰厚的利润,而且它本身就是一种商品。商标作为一种无形资产,其所蕴含的价值是无比巨大的;商标抢注实际上是通过抢在原商标所有者之前,在某国注册该商标取得商标专用权,从而获得在该国经济利益并遏制竞争的商业行为。对于恶意抢注商标的行为,企业可以通过《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的有关规定,通过诉讼等司法程序来保护自己的商标权。在维权的过程中,还应当充分发挥各级政府与有关主管部门的作用,发挥商标中介组织、行业协会的优势,建立有效的商标国际争端维权信息联络机制,畅通海外维权投诉和救助渠道,鼓励企业积极应对海外商标纠纷,运用当地法律和国际规则制止恶意抢注商标抢注行为。
加工贸易型企业知识产权保护重点与创新型企业略有不同。总体而言,加工贸易型企业应当做好企业定位,针对企业普遍缺乏研发经费和技术实力的现状,可以把引进、消化、吸收、再创新作为主要创新和转型的实现形式。原始创新成本高、成功概率低,囿于企业的资金实力和研发资源,加工贸易型企业很难实现原始创新。基于此,加工贸易型企业可以借鉴其他国家的发展经验,走引进、消化、吸收、再创新的发展模式。该模式是发展中国家向发达国家引进先进技术,在较高起点上实现科技与经济的跨越式发展的一种简易模式。它既缩短了创新时间又相对降低了创新风险。
当然,这种模仿创新模式比较容易遭受发达国家的专利攻击,所以引进技术的本土化是至关重要的。在技术本土化过程中,政府制定并利用知识产权制度来干预和扶持民族工业的作用是关键性的。对技术引进中的再创新成果要及时有效地进行知识产权保护。从法律上划分我国企业获得的改良创新成果与引进技术之间权属的界限,这样既免除了跨国公司侵权;也有利于引进消化吸收再创新的成果迅速实现产业化,创造经济效益,积累原始资金和技术,最终走向原创性的核心技术创新。
另一方面,加工贸易型企业还需要树立品牌意识,逐步建立自主品牌,促使经营方式从0EM向ODM再到OBM转变,实现产业价值链向纵向延伸。日本、韩国会和香港的加工贸易都曾走过这样的发展之路。不过,从0EM向ODM再到OBM,绝非一蹴而就的发展道路。OEM、ODM、OBM是产业发展壮大过程中的三个阶段,三者是一个有机的联系体。不排除个别企业没有经过OEM,直接从ODM开始,但是从整个行业来讲必然会经过这样的三个步骤。
有效运用OEM将大大缩短企业品牌化的时间。一般而言,由代销产品或模仿产品起步,运用营销等经营手段进入市场;逐步提高自主品牌知名度,宣传具有代工背景,培养消费群体;资金原始积累后,再加大研发投入,已销售自主品牌产品为主,达到服务名牌到自主知识产权的蜕变。
综上所述,对于创新型和加工贸易型企业,知识产权是企业资本的重要经营资源,无论应对国内或国外竞争,知识产权的保护都是十分重要的。在广东新的经济发展方式下,针对不同类型企业选择不同保护重点的发展模式,继续寻求化解知识产权危机的有益方法,不失为一种促使知识产权保护更好的服务于创新型国家总体建设目标的新思路。
参考文献
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1 的时机对专利授权的影响问题
现行高校的科技管理模式，由于管理制体缺乏强制性，教师和科技工作者的科技研究开发成果可以选择，也可以选择申请专利。时下，教师和科技工作者作出研究和发明创造成果以后，通常是抢先以论文形式发表，往往忽略了将成果以知识产权的法律形式保护起来的时间。一般情况下，如果在专利申请之前，该论文的发表对专利申请的审查会带来负面影响，即与专利申请同一主题的论文，在专利申请日之前一旦发表公开就会破坏之后的专利申请的新颖性，导致因该专利技术失去了新颖性而不能取得专利权，从而失去了了本应能得到，应得到且也想得到的权利。常忽略的另一个问题是也有些教师和科技工作者不大清楚自己的研究开发成果就是发明创造，只知道抢先一步，尽量做到及时、准确和完整，不知道申请专利，从而因“拱手奉献”与他人共享―而丢失了可以法律形式明确、本来属于自己的权利。
2 与申请专利的关系问题
受著作权保护形式的限制，一项研究和发明创造完成后，如果先以论文形式发表出来，获得的法律保护仅仅是论文所表达的文字，即他人不能去复制该篇论文，而论文中所描述的技术内容不受著作权法保护。我国著作权法规定，按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于复制行为。也就是，著作权保护的是从平面到平面的复制，不保护从平面到立体的复制。因此，先以论文形式发表时，如果没有及时申请专利，则该论文所披露的技术内容便进入公有领域，成为任何人都可以使用的公开技术，也由于失去了新颖性而不能再申请专利。
3 与专利申请的时机和立题角度的选择
根据现行《专利法》的要求，虽然在专利申请前对专利申请有负面影响，但按《著作权法》的要求，申请专利并不影响申请后论文的在后发表。从专利新颖性的角度考虑，正确选择论文的发表时间，只要论文的发表时间在专利申请之后，即申请专利在先，在后才是权宜之计。因为这样做专利的新颖性和创造性不受影响，也避免了实用新型(不实审)专利授权后被别人提出无效请求的可能，使科研论文成果得到著作权和专利权的双重保护。再就是，如果论文的确急需发表，而来不及申请专利的话，为避免问题的发生，可以让论文内容不要和专利保护方案重叠。其论文可重点对成果进行理论分析和取得的应用效果上进行科学的总结，回避专利将要保护的结构和方法内容。也就是说，只要论文立题的角度和专利保护方案不发生重叠，也可先，后申请专利。因为在先发表的论文内容不影响在后专利申请的新颖性，专利申请也会因符合专利法的要求而授权。
4 选择申请专利保护方式的利与弊
一项研究和发明创造成果选择申请专利的好处在于：一旦申请被授予专利权后就享有了独占性的权利，在专利权有效的地域与时间范围内，“仅此一家，别无分号”，除法律另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得以生产经营为目的制造，使用，许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法以及使用、许诺销售，销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。从理论上讲，专利保护的力度较强。这也就是近年来各单位将研究和发明创造技术成果转向以专利为主要保护方式的原因。因为，专利毕竟是市场经济条件下全世界保护发明创造的主要方式，当今全世界gO％以上的新技术都可以在专利文献中找到。但一项技术成果申请专利往往也有一些负面影响：一是要向全世界公开技术内容；二是要支付有关费用，申请专利时需要支付专利申请费等，授予专利权后每年还要支付专利权年费：三是要冒不被授予专利权的风险，假如既公开了技术内容，又交付了申请费用，结果却没有被批准授予专利权，岂不是“赔了夫人又折兵”，四是专利权保护有明确期限，我国发明专利权保护期为20年，实用新型和外观设计专利权的保护期限为10年，保护期满后即进入公知领域，人人均可无偿使用；五是专利权保护有地域性，在哪个国家授予了专利权就在哪个国家得到保护，在未申请和不授权的国家得不到保护。
5 和专利申请应注意的问题
实践中，不管是还是专利申请都涉及保留技术秘密的问题。两者均要公开进入公共领域，会被公众所利用，因此，基于知识产权战略和商业秘密两方面的考虑，可在适当保留技术秘密的前提下对其成果进行公开。当然要在使发表的论文具有独创性或申请的专利能授权的基础上再进行战略性的取舍，这是广大教师和科技工作者应该重视的问题。
一项研究和发明创造成果选择技术秘密保护也会带来很多的利益，其好处在于：只要有效保密，就一直拥有权利，永不过期。例如，美国可口可乐公司一百多年来对其拥有的可口可乐主要配方从未申请过专利，而是作为技术秘密严格进行保密，使该公司一百多年来一直拥有对其配方的知识产权。另外，技术秘密不必公开，不用交费，无地域性。但一项技术成果作为技术秘密保护也有它不利的一面：一是法律保护的力度不强，不具有抵抗第三人独立研制和以正当方式取得相同或者类似的非专利技术成果的法律效力；二是技术秘密拥有者必须采取保密措施且技术内容应为能够保密的，一旦不慎被他人知晓，或者因人员流动造成技术泄密，即不成为技术秘密，三是界定较难，举证困难，发生侵权诉讼时，要由法院来判定是否为技术秘密，而不是由拥有者自己陈述：四是技术秘密内容往往不被他人所知，难于以技术贸易方式为权利人取得更大的经济效益；五是管理成本高，因为大部分技术在研究开发和产业化过程中涉及许多环节，包括小试，中试。生产、外包加工、采购供应、仓储管理等等，稍有不慎难免疏漏。要全面保密，制度的制定和实施会引起很高的管理成本，甚至会缺乏可操作性。
在实践中，一项研究和发明创造成果是选择专利保护的手段，还是选择保留技术秘密的保护手段，通常应考虑以下四方面因素：
5.1 应考虑研制开发或发明此技术的难易程度
如果他人很容易研制或发明此技术，则一般应及时申请专利，求得专利法保护，反之，如果该项技术即使未申请专利而公开，其他竞争对手亦难以仿制，则可以不申请专利。
5.2 应考虑此技术作为技术秘密保护的可能性
如果发明人利用其发明大量制造产品，而其他竞争对手通过产品，包括通过“反向工程”也无法掌握其发明的技术奥秘的，则可以不申请专利，仅将此发明技术作为技术秘密保护起来。在实践中，这种技术秘密是大量存在的，大到波音747
飞机制造技术，小到可口可乐的配方。尽管利用这些技术生产的产品已经遍布全球，但其技术内容仍难为他人知晓。
5.3 应考虑到技术被盗后能否被发现和制止
当一项技术因申请专利而公开后，如果有人非法利用这一技术，专利权人能较容易发现，则宜申请专利保护。并采取有效的措施予以制止。如果很难发现，或虽然能发现，但难以提出充分的论据，采取有效的措施制止这种侵权行为，则一般不宜申请专利，而采用技术秘密的保护形式。
5.4 应考虑到此项发明的技术状况
如果此项技术的生命周期较短，更新的速度很快，在获得专利审查批准之前可能已被新的发明技术所取代，则可考虑不申请专利。
总而言之，对于那些适销对路、量大面广，市场前景广阔，经济效益大却又容易被他人“破译”和仿制的非隐性技术和产品，应该考虑尽早尽快申请专利保护：而对于那些可以严格保守秘密，又不易简单仿制的隐性技术和产品以及申请专利后不易发现他人侵权的技术应该作为技术秘密保护。
6 选择申请专利和技术秘密结合的保护方式
在实践中，专利权人在申请专利时，往往把发明中最能取得经济效益的部分，或“最佳实施方案”保留下来，保留下来的这部分将来作为“Know―how”附加在专利许可证上。其目的在于更加充分地保护其发明创造。尽管按照多数国家专利法的规定，一项发明在申请专利时必须“充分公开”，并将此作为获得专利的先决条件，但“公开”到什么程度才算“充分”，法律并没有明确的具体规定。实践中各国专利审查机关通常以“同专业一般技术人员能据以实现”为准，而“一般技术人员”的实际判定完全取决于专利审查员自身的水平。所以，专利申请人在提出专利申请时，一般仅以“充分公开”得以获得批准为原则，对不影响获权的核心内容尽可能地保留下来。这种专利与技术秘密结合的保护方式已经成为技术发明人有效保护其发明创造的最佳选择。其保护方式和选择策略大致有下述六种：
6.1 先以技术秘密保护，后采用专利保护的策略
对于有些发明，可先以技术秘密的形式暂时加以保护，待时机成熟或者认为有必要时才转而采用专利保护。如将其中容易泄露或易被泄密的那部分采用专利保护，同时保留一部分技术秘密。一旦选择了用专利保护，就不可能倒过来再选择技术秘密的保护，二者是不可逆转的。如果是合法掌握同一技术秘密的其他人抢先申请了专利，没有提出专利申请，技术秘密持有者虽然不可能再以技术秘密为保护手段，但如果已经做好生产实施的准备工作，仍在特定的范围内享有一定的在先使用权。先以技术秘密保护，尔后转为专利保护，可以随着技术的不断改进与更新而反复更替，即每当取得技术上的新突破，都先以技术秘密保护，然后再择机申请专利。
6.2 以技术秘密为主，专利为辅的保护的策略
技术秘密通常为一整套的独成体系的技术。发明创造者可以就发明创造的大部分内容选择技术秘密保护，而就配套技术的某一个环节或某个配件申请专利。其目的在于防止技术秘密一旦泄露，他人仍不能完全应用此发明技术生产出成套完整的产品。既有技术秘密，又含有专利技术的发明创造较之单纯的专利保护或单纯的技术秘密保护要更为有效，故受到人们的普遍采纳。
6.3 以专利为主，技术秘密为辅的保护的策略
这是指一项发明创造的大部分内容采用了专利保护，而其中一小部分作为技术秘密加以保护。被作为技术秘密的这部分技术并不是必不可少的最关键技术，而往往是最佳的实施例，也可能是整个发明创造中。根据受让方技术水平的高低及其需求，而可供选择的具有最先进水平的那部分技术，还可能是可以用其他技术替代的技术。
6.4 以专利保护为轴心的技术秘密保护的策略
所谓以专利保护为轴心的技术秘密保护，是指在整个发明创造中，将其中最关键或最核心的部分申请专利，而将大部分技术内容作为技术秘密。这种情况常见于使用公开的这部分专利技术可以生产出某个产品的主件，该主件本身可以单独成为产品，但如果不掌握技术秘密的内容，仅依专利生产出主件，市场极为有限，甚至毫无市场。其优点是即使技术秘密被他人设法攻破，专利仍可成为第二道保护防线。
6.5 以技术秘密为轴心的专利保护的策略
传统知识是发展中国家的宝贵资源。如何利用知识产权制度有效保护传统知识越来越受到发展中国家的重视。所谓的传统知识通常认为是指由某一特定群体基于本民族的信仰、准则和实践，仅在某些特定的区域、群体或活动、仪式中产生并存续，在长期生活中创造积累的并经世代相传保留下来的资源。这些知识不符合现代技术标准与法律标准，通常没有固定形式，只是知识的集合或片断，基本上只是为了满足自身的需求而开发的并维系下来的，和开发者的群体生活密切相关。传统知识的产生和发展不是靠单个成员完成的，而由其群体甚至是相关联的多个群体在长期的生产与生活活动中共同完成的。因此没有任何一个单个的成员可以对其主张“创造者的权利”。它主要包含“民间文学艺术”和“地方传统医药”两大部分。
一、保护传统知识的宗旨
传统知识的保护有别于其他知识产权的保护。它不是一种旨在独占和排他的保护，而是立足于保存和可持续利用，侧重于使客体本身得到维持和传承。在保护传统知识时，我们应该转变观念，变消极的静态保护为积极的动态的保存与利用。保护传统知识并不是仅仅使那些古老的知识不至于消灭，也不是为了阻止现代人利用它们的价值，而是为了更好的更积极的使用这些知识，充分挖掘他们潜在的文化和生产价值，使其为现代文明服务。传统知识的保护对象也不应局限于静态事物，其意义和价值也不在于 “文物”性，而在于其对人类文化多样性的贡献及可能的实用性。因此，在所有的制度设计和司法实践中应该体现弘扬和鼓励发展，而不是限制传播和利用，并且需要用动态的眼光来指导传统知识的保护，以传统知识的保存和可持续利用作为立法的基石和目标。
1.保护传统知识的主体
由于传统知识往往是一个群体共同创造的成果，没有一个个体成员可以当然的主张权利，因此它一般被认为由某一民族集体共同拥有，所以承担保护职责的也只能是该集体的某个组织。一般认为这种组织有两种形式，即官方的和非官方的。采用官方组织保护传统知识的主要是一些单一民族且人口较少、土地面积较小的国家，通常由国家通过立法或行政程序指定一个政府机构或准政府机构来负责传统知识的保护。对于一个地广人多的多民族国家而言，由于不同地域之间的文化差异非常明显，由政府统一保护传统知识的成本较大，因而一般由非政府的民间组织来保护。这种组织是依法代表相关传统知识创造者或拥有者或其中的大多数人的利益，并依照法律规定的标准或原则设立的专门组织。由民间机构来保护传统知识更符合市场经济的规律，因而被更多的采纳。但是非官方组织作为保护主体，不等于说排除了国家对于传统知识保护的职责。鉴于传统知识保护的特殊性及传统知识自身的脆弱性，即使建立了以私权或群体公权为基础的保护机制，政府依然要在传统知识的保护和可持续利用过程中承担至关重要的角色。政府应该在国内法律制度建设上重视传统知识的保护、为相关制度的实施创造合适的社会环境、制定并实施鼓励传统知识保护与可持续利用的辅助政策、对许可使用传统知识所获得的费用进行有效的监督，等等。
2.保护传统知识可用的法律手段
保护传统知识旨在保存和可持续利用，而现有的知识产权制度则立足于排他性的保护。因而，传统知识的保护思路与现代知识产权保护制度其实是相矛盾和冲突的。尽管在许多人看来，知识产权几乎已经成为可用来保护文化产品或智力成果的惟一法律手段，而且目前可以找到的研究传统知识保护的大多数文献也都局限在对于用现有知识产权法律体系保护传统知识的探讨上，但是实际上，当人们首次提出民间文学艺术表达保护这一问题时，已经认识到现行知识产权法无法为传统知识提供合理保护的这个现实；而一些国家之所以在其版权法或者其他知识产权立法中规定了对传统知识的保护，其实也只是一种无奈的选择。
二、对几种保护模式的回顾
1.通过现有知识产权制度保护
WIPO组织认为：“尽管在现有知识产权体制下保护所有种类的传统知识是非常困难的，但在某种程度，还是有可能通过现有知识产权体制保护某些种类的传统知识，至少，可通过现有知识产权制度保护它的表现形式或包含有传统知识的产品。有些现有知识产权标准可以用作这一目的，也可采用不同形式。” 如传统医学的一些成分可以得到专利保护，用于治疗目的的植物的组合物及其天然成分已可被授予专利权 ；用反不正当竞争法来防止一些有价值的传统知识泄露；通过对地理标记的保护来提高农产品、手工艺品和其他由传统知识衍生的产品的价值；版权和工业品外观设计权也可以应用于保护艺术品；有的国家直接在著作权法中规定对民间文学艺术作品给予著作权保护等等。笔者认为，单纯的通过现有知识产权制度来保护传统知识操作上难度很大。比如说，用著作权法保护作为传统知识的民间文学艺术作品作者问题无法说明，著作权归属难以确定；另外，知识产权保护标准通常要求作品具有一定载体。传统知识中的民间文学艺术大多口头传诵，没有太多记录，这样大多数传统知识就会被现有知识产权保护排除在外。当然，我们并不否认用知识产权法保护传统知识的可能性，但这种可能性要想变成现实，必须对现有知识产权保护理论及相关的法律制度进行彻底改造，“使其不再是为‘正规的创新’提供动力的法律手段，成为合理平衡正规创新与传统知识拥有者之间利益的一架天平”。然而，这一目标显然不可能在短期内实现。
2.建立专门的知识产权制度保护
一些学者和非政府组织所强烈建议的方法是建立一种专门的知识产权制度，即为适应传统知识的本质和特点而为其专门设立 “它自己的”法律制度。在2001年4月欧共体提交给TRIPS理事会的关于TRIPS和《生物多样性公约》的关系的通告中，它也对开发传统知识保护的国际模式表示了支持。一些国家已经通过特别立法的方式对传统知识予以保护。如日本和韩国将其规定为无形文化财产并指定传承人进行保存；瑞典和加拿大通过建设生态博物馆来保护传统知识;印度和埃及设立专门的场所以集中培养传承人；美国则通过资金资助来弘扬传统知识。笔者认为，设立专门的知识产权制度立法复杂，并且实际上提出了很多复杂的概念或实践问题，如保护的条件、授予的权利（排除权，取得报酬权，防止盗用权）、获得权利的方式、保护年限和实施措施等等。由于传统知识形式的多样性，如果采纳制定专门法的途径，则需要考虑是要建立一种单一的、涵盖传统知识保护的各个方面的综合性制度，还是建立一系列不同的、适应各种形式特殊性的专门性制度。如果采用单一制度来保护，则较难对传统知识的各个主题的共同规则做出限定。因此，建立专门的知识产权制度来保护传统知识是一项长期的艰巨的任务。
3.通过实施现有的习惯法保护
根据世界知识产权组织收集的证据，在某些情况下习惯法保护了某些传统知识。举例而言，孟加拉“生物多样性和社区知识保护法”草案中有一项禁止侵犯“共同财产权制度”。该制度包括各种不同的权利、关系、体系和文化风俗习惯，不论是否具有法律的形式或者是否已得到承认。根据该制度，社区对生物和遗传资源有所有、利用和获取的权利。这种方法可能在民族国家内部引发远远超出保护传统知识这一问题的政治后果。因为在许多国家，土著居民与国家政府之间的关系仍存在诸多问题。
4.通过TRIPS协议保护
一些WTO成员过去曾建议在TRIPS中包括有关保护传统知识的规定，也有学者提出应将传统知识纳入TRIPs 保护范围，修改TRIPs 以适应传统知识保护的要求，“承认与生物多样性有关的传统知识的存在及其集体所有权性质，进而承认资源来源地居民对传统知识的自和利益分享权，从而解决各类传统知识所有权的归属问题，最终把传统知识完全纳入TRIPs 的保护，争取在WTO体制下解决TRIPs保护传统知识的问题。”然而，笔者认为，在现阶段， TRIPS理事会不是谈判保护传统知识这个新颖且复杂的问题的合适场所。WIPO知识产权、遗传资源、传统知识及民间文化政府间委员会正在对此进行广泛讨论，WTO的工作最好能建立在该工作的基础上。等到世界知识产权组织政府间委员会的工作有了一定的结果后，再来着手修改TRIPS协议比较合适。毕竟WIPO才是联合国负责在全世界范围内促进知识产权的发展的专门机构，从专业角度看，是处理传统知识立法保护的最适合的场所。
三、探索我国对传统知识的知识产权保护模式
[分类号]G350
1 引言
数字内容产品是伴随着数字内容产业的出现而诞生的一种新的产品形态。1998年,国际经合组织(OECD)在定义了内容产业的基础上,首次明确定义了数字内容产品的概念,并将“内容”界定为:①传统媒体,即一般意义上的多媒体视听和音乐内容,并具有物理维度,例如书本、音乐唱片以及以文本实体方式存在的研究报告等;②新媒体,即综合集成的数字化文本、资料、视听内容等多媒体服务,并主要依托数字终端或互联网进行传播、销售和发行,典型形态如电子书籍、MP3音乐文件、新闻、游戏。软件以及在线销售的研究报告等。从上述定义可以看出,所谓的数字内容产品,一般是指第二类“内容”。王萌等指出,数字内容产品是以创意为核心、以互联网等信息技术为载体的精神产品。数字内容产品作为一种以创意为驱动力、以网络为传播载体的特殊精神产品,其必然具有与一般精神产品乃至内容产品不同的内在属性:
首先,数字内容产品往往具有较强的互动性,依托于互联网的数字内容产品从其到最终消费的全过程无不伴随着各种各样的交互和协同工作属性。Mundoff和Bryant指出,交互性意味着从传统媒体的单向交流转向信息发送者和接受者之间的互换作用(Interchangeabie Roles),而这种作用既可以是人与人之间的,也可以是机器间的。
其次,数字内容产品的交互性,又进一步导致数字内容产品的价值无法孤立地批判,而必须在消费者与产品的互动过程中动态地生成和捕捉,这使得数字内容产品的侵权行为往往难以从价值增创或损耗的角度进行经济学意义上的量化判断。
第三,数字内容产品是一种交叉衍生生成的产品形态,往往需要依赖于数字内容产品的生产商和其它商家的全程合作,共同创造和分享利润。有的数字内容产品市场中甚至会衍生出二级市场,如在网络游戏中,虚拟装备交易市场的交易额迅速增长,这使得数字内容产品的侵权责任人和受害人的判定产生了一定困难。
第四,数字内容产品还具有高度的可分割性,由于数字内容产品的价值体现在它的信息内容,而信息内容一般都具有高度的可分割性的,因此数字内容产品可以被分割成不同的部分,并以不同的组合形式投入市场。这往往又进一步增加了对数字内容产品的侵权行为界定的难度。
正因为数字内容产品所具有的上述特性,近年来,数字内容产品的知识产权保护的问题得到了学界越来越多的关注。特别是2007年华东政法大学与澳大利亚昆士兰科技大学联合举办的第一届国际内容产业与知识产权研讨会的召开,更是引起了国内理论界对于数字内容产业知识产权保护问题的重视。然而,目前我国数字内容产业的知识产权保护尚处于立法落后实践的状态,与欧美国家的法律实践相比差距更是明显。
以美国为例,由于其拥有非常完善的法律体系,数字内容的知识产权保护法律行为拥有相当丰富的理论依据。按照David M.McGovern的分析,美国关于数字内容的法律保护可以依据5种具体保护理论:财产权、准合同或不当得利、明示合同、默示合同和信任(秘密)关系。而在实际法律运作中,也往往可以根据多条法理依据提出多种救济申请。例如在Dunn诉Paramount Pictures一案中,原告Dunn就向法院提出诉求著作权侵权,违反默示协议,违法干涉现存的利益关系,违反互相信任关系义务,违反信任和公平交易的默示合同,虚假指示来源和不正当竞争等6项救济。本文拟对美国数字内容产业知识产权保护的法律原理和具体实践进行系统介绍,以期对我国数字内容产业知识产权保护的立法与具体实践提供有益借鉴。
2 美国数字内容产品知识产权保护模式
按照美国数字内容产品的知识产权保护的理论依据的不同特点,本文将美国数字内容产品的知识产权保护实践划分为三种模式,即财产权保护模式、契约合同模式以及商业秘密保护模式。
2.1 财产权保护模式
财产权保护模式的主要理论根源来自信息产权理论。1985年,被誉为“中国知识产权研究第一人”的郑成思教授首次提出了“知识产权客体的信息本质”这一观点,成为信息产权理论研究的奠基人。20世纪90年代后,英美两国法律界逐渐认同了信息产权理论。理论界及司法实践认为,知识产权法是信息保护法,而信息具有共享性特征。报刊、书籍、电视、电影、广播等等媒介,是最广泛、最主要的信息源,根据产权保护模式,未经作者、出版社、电台、制片厂或其他有关权利人的许可,任何人都无权复制、翻译或者传播自己所得的信息。具体而言,数字内容产品的知识产权保护可以归人数字产品著作权保护的法律范畴。
在美国,法院承认数字内容拥有者的财产利益的前提是其内容必须是新颖的和具体的。如加里福尼亚最高法院在1950年的Golding诉R,K.O.Pictures,Inc,案和Stanley诉Columbia Broadcasting System,Inc,案中积极地给予数字内容以产权保护。法院认为,只要数字内容在没有被盗用之前是新颖的并且已经归纳为一个具体的形式,创意就可以像用合同保护一样用财产权理论来保护。
从制度经济学的层面来看,对于数字内容产品采取财产权保护模式的有效性在于,根据科斯定理,在交易成本为零且双方都愿意交易的情况下,采取任何规则都是无关紧要的。交易成本越高,适用侵权法保护个人信息越有效,反之,则适用财产权保护的方法越有效。在网络时代,数字内容产品的交易成本呈现不断降低的趋势,由此可见,采用财产权保护的方法,一方面可以降低消费者的利益保护成本;另一方面,也可以有效避免跨国案例中由于各国对于知识产权侵权行为的司法认定方式不同而造成的信息不对称问题。因此,有学者认为,利用财产权保护方法取代侵权法来保护个人对其个人信息商业价值的合法利益的做法正在成为一种趋势。
由于财产权模式是一种在著作权法框架内保护知识产权的方法,数字内容产品一旦获得著作权法保护,那么其获得的权利将是一种非常强大的权利。不过,这种知识产权保护理论其实施的难度也最大。
2.2 契约合同保护模式
从本质上说,以财产权保护模式保护数字内容,并赋予权利人产权,具有不可忽视的负面效应,最主要的就是这种保护模式会导致信息被排他独占,促进社会进步的思想观念被权利人单方所垄断,从而阻碍科学技术和创意产业的发展。有鉴于此,在美国法律理论界和司法实践过程中,引用契约合同模式,用一般只发生于特定的主体之间相对的合同关系保护数字内容,
从而弥补了财产权模式的知识产权保护的不足。
契约合同模式中的方法可分为明示契约与默示契约两种。明示契约合同是指当事人之间签订明确的契约合同,约定双方的权利与义务。默示契约合同则是指当事人之间并未订立明确契约合同,但是从当事人的行为过程中,可以推定双方当事人之间存在事实契约合同。
一般认为,合同方法是数字内容知识产权保护的最有效的方法。David M.Mc Govern指出,“明示合同提供了对创意人最好的最容易的救济,因为它不服从和准合同或财产权理论一样的政策考虑。对思想的垄断将预先排除科学和技术中的进步的恐惧在明示合同下是不存在的,因为合同仅仅约束当事人而使他人能免费使用该创意。”由于合同的相对性,合同仅仅约束当事人,而不会像财产权理论那样产生对抗第三人的强大效力,因此,用合同保护创意对第三人的影响较小。这也使得法院较为慷慨地使用这种方法保护创意人的创意。
在High诉Trade Union Courier Pub.Corp,案中,法院认为,被披露的内容也许是常识,然而如果受到合同保护,这种披露足够形成支付承诺的约因。在Aronson诉Quick Point Pencil Co.案中,法院认为,即使数字内容既不新颖也没有价值时它也可以成为一个合同的约因,并且“联邦专利法并不是这么一个合同的障碍”,从而原告的数字内容得到了保护。
不过正因合同的相对性,创意的合同保护方法也是有缺陷的。“合同创造的权利并不约束独立的第三人,因此,合同中的权利只有极小的价值。因为即使买方已经与创意创造者就创意的使用进行了磋商,如果没有较高的创意保护形式,任何一方对于之外的盗用人都不是安全的。未经授权的第三人的使用将毁灭这个交易,而原初的合同当事人将没有救济。”
2.3 商业秘密保护模式
欧美国家对于数字内容的法律保护模式,除了前述的财产权保护和契约合同保护两种模式之外,还可以运用商业秘密或反不正当竞争两种模式①。目前商业秘密已被有关国际公约列入知识产权的范畴。如20世纪60年代,国际商会首先把技术秘密视为工业产权,允许进行有偿转让。世界知识产权组织(WIPO)在其成立公约中则暗示技术秘密可以包含在知识产权中,该组织在其草拟的各种知识产权示范法中,把技术秘密作为一项内容写入关贸总协定1993年乌拉圭回合谈判文件之一的《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》,把未披露过的信息(指商业秘密)专有权列入知识产权的范围。日本也有学者持这一观点:“知识产权法另外还包括有关的专有技术及商业情报的商业秘密法等”。对创意产品进行商业秘密模式的保护已有了一定的知识产权理论及法律基础。在美国,以商业秘密方式保护数字内容产品和产业的法律依据则包括《侵权法重述》、《统一商业秘密法》和《反不正当竞争法重述》等一系列法律和相关法律案例。
商业秘密保护模式具有一定的优点,数字内容与商业秘密同样是一定的信息,数字内容一般总有一定的创造性,而商业秘密却不一定有创造性,数字内容一般属于企业的商业秘密的范围,在企业内部,商业秘密的范围比数字内容的范围要广。就传统知识产权保护而言,商业秘密保护无须事先法律确认,自动产生;无需把数字内容转化为实物,对其保护的时间范围可以从在数字内容产业价值链的初端直至终端(从数字内容产品的构思、创作、复制、生产、传播、交换直到最终消费者的使用或体验的全生命周期)。在法律保护原则上,数字内容只要是具备了一般商业秘密的特点,即价值性和保密性,就可以成为商业秘密保护的对象。因此采用商业秘密保护原则可以很好补充前文所述两种保护模式对数字内容产业保护的遗漏之处。但是,鉴于商业秘密保护模式的被动性,有关学者认为,采用商业秘密对创意产业的保护比前述两种保护模式是“较弱和不太确定的”。
2.4 三种保护模式的比较分析
上述三种数字内容产品的知识产权保护模式是目前美国司法界较为主流的三种模式。三种模式的逻辑基础,或者说理论前提都不一样,这使得三种模式的保护对象的适用范围各有不同,举例来说,财产权保护模式主要适用于数字内容在没有被盗用之前是新颖的并且已经归纳为一个具体的形式的情形;契约合同保护模式主要适用于当事人之间已经签订明确的契约合同或可以推定的事实契约合同的情形;而商业秘密保护模式则主要适用于具备价值性和保密性这两个商业秘密的基本特点的数字内容产品。
此外,上述三种模式都既有其优越性,也有其不足之处。财产权保护模式的保护强度最高,且有利于降低消费者的利益保护成本,但其所伴随的问题则是对于数字内容产品的财产权认定较为困难,同时有可能会对第三者造成不必要损害,导致很多时候法院无法明确判断;契约合同保护模式则能够避免财产权模式对第三者造成不必要损害的问题,契约关系较容易确定,有利于法院判定,但其实施需事先具备能够确认的法律效力,导致该种模式的适用范围较窄;商业秘密保护模式则不像契约合同保护模式那样需要事先法律确认,只要符合商业秘密的特点就可自动产生,但这种模式具有叫明显的被动性,相比前述两种保护模式较弱且不太确定。
表1从逻辑前提、适用范围、优点、缺点、法案等几个方面对财产权保护模式、契约合同保护模式和商业秘密保护模式进行了横向对比:
3 启示
上述三种知识产权保护的不同模式,共同构成了美国在区域或双边层次的数字内容产品知识产权保护网,并成为美国在数字内容产业发展中竞争优势的重要来源。从本质上说,知识产权是一种利益或利益工具。因此,数字内容产品的知识产权保护工作的绩效,最终一定会反映到国际竞争力的提高和巩固上来。作为发展中大国的中国,目前在数字内容产品知识产权保护问题上认识和实践的滞后都较为明显。不仅从数字内容产品知识产权保护的数量、质量以及知识产权对中国国际竞争力提升的促进作用等方面看,中国具有明显的劣势,而且从数字内容产品的知识产权保护的司法建设和司法实践的角度看,也存在很大的值得改进之处。为此,应当瞄准美国的知识产权战略,深入剖析自身问题,结合国情国力提出相应的措施,进一步提升我国数字内容产业的行业竞争力。
首先,要牢固树立数字内容产品的知识产权保护意识,在全国范围内广泛开展数字内容产品的知识产权的宣传教育,使数字内容产品的知识产权保护的有关知识深入基层,深入人心,使数字内容产品的知识产权保护的有关行动成为社会公众的自觉和广泛的行为。从而在全社会范围内营造出一种人人了解数字内容产品知识产权、人人尊重数字内容产品知识产权,人人维护数字内容产品的知识产权的良好氛围,努力营造有利于数字内容产品知识产权保护的市场环境,从而为数字内容产业的健康发展创造良好的条件。
其次,还要进一步健全数字内容产品的知识产权
保护机制,加大数字内容产品的知识产权保护力度。数字内容产品的知识产权的保护,固然离不开企业自身和中介机构的努力,但在某种程度上,则更加依赖于整个国家和政府层面的立法完善和行政司法保护机制的不断健全。为此,立法机关应不断吸收美国等发达国家的先进经验,积极寻求对原有法律的修订与解释,力图为企业数字内容产品的知识产权保护工作提供充分的权利基础。
第三,应该制定专门措施,帮助我国数字内容产业的各类企业建立并完善关于数字内容产品知识产权保护的内部制度,让企业善于运用数字内容产品的知识产权发展和保护自己。应当大力倡导企业多学习国内外优秀同行,特别是跨国公司在数字内容产品知识产权的管理和保护工作上的成功经验,尽快建立起适用于本企业发展需要的数字内容产品知识产权管理制度,并使知识产权管理工作纳入数字内容企业的研发、生产与经营全过程。
4 结语
21世纪头20年是我国大力发展数字内容产业,实现产业升级和经济可持续发展的关键时期。而知识产权问题,已成为当前我国数字内容产业发展中十分重要的问题。本文对美国数字内容产业的知识产权的保护模式和具体案例进行较为深入系统的分析,并综合比较了三种保护模式在逻辑基础、使用对象、优缺点等方面的不同。在此基础上,提出了对我国未来数字内容产品的知识产权保护的几点建议。希望本文的研究可以为我国数字内容产业中知识产权保护工作提供有益借鉴。
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我国2011年颁布实施的《非物质文化http://遗产保护法》属于典型的行政或者公法保护。该法的目的是加强非物质文化遗产的保护、保存。非物质文化遗产保护的工作是在县级以上人民政府及其文化主管部门的领导与支持下进行的，对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存，对非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人予以支持。该法的颁布与实施无疑为那些濒临丢失的民族传统文化、弱小的民间传承保护提供了强有力的行政或者公法保护。这种公法性质的行政保护是区别于私法性质的知识产权保护。正如，该法第44条中的规定，涉及知识产权的，适用其他相关法律的规定。显然，在保护民族传统文化主体经济权利、精神权利方面，行政保护是不足以保护的。例如，非物质文化遗产保护法规定，县级以上人民政府文化主管部门应采取相应地措施支持非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人开展传承、传播活动。而对于对于民族传统文化主体来说，其权利的保护只字未提。而且现实生活中，常有这样的现象发生：传承人的演绎创作作品侵犯了原权利人的权利。相反，知识产权作为典型的私权保护，主要是通过以事先许可为内容的专有权制度控制权利客体的各种使用行为，涉及明确的具有财产内容的经济权利、精神权利。
二、商业保护
我国民族传统文化的商业保护多是遵循着一条商业运作的线索。政府文化主管部门的牵引，企业、个人的投资，专家、群众的加入和参与，是商业运作过程中的重要环节。例如，《印象 ·刘三姐》的商业运作。广西文化厅的牵引，桂林广维文华有限公司的投资，张艺谋、梅帅元等导演、编剧的加入，当地民族群众热情的参与，使其不断发展为一个集现场演出、景区游玩、旅游休闲、图书光盘出版物销售等多种文化形式、多种媒体互动的综合经营项目，是典型的民族传统文化的商业运作。然而，这种商业保护模式只能从间接角度保护民族传统文化，直接保护的还是投资方的利益。现行知识产权法对此商业化作品也是有明确保护，对其中涉及的民族传统文化也是“爱莫能助”。而且其中的问题并非直接、间接保护那么简单，同时隐含着民族传统文化商业保护模式同样化、利益相关者利益平衡、民族传统文化产业发展问题。这些问题的提出对与我国构建民族传统文化特别知识产权保护制度而言既是一种挑战，更是一种考量。
三、特别知识产权保护
关键词: 知识产权/海关保护/私权/利益平衡 内容提要: 知识产权的私权性及利益平衡理论是知识产权的理论基石。TRIPS协议作为国际协议，要求成员承认知识产权的私权属性，且在平衡各成员利益基础上，构筑与贸易有关的知识产权保护的制度体系。知识产权海关保护制度具有不同于海关传统职能特点。其执法程序的诸多环节体现了知识产权私权属性，以及相关利益法律调整的平衡性要求的价值目标。 20世纪90年代以来，各国海关为适应形势的发展变化，纷纷掀起了改革与现代化的浪潮，其中调整海关管理职能，积极探索海关非传统职能，则是这一浪潮的核心。中国海关作为国际海关大家庭的一员，在全球经济一体化和中国对外开放不断深入的背景下，不仅仅在履行传统职能方面的任务更加艰巨、要求更高，同时也开始探索优化海关监管和服务的措施，创新了一些前所未有的、非传统海关职能和履行职能的方式和方法。知识产权的海关保护，即是诸项非传统职能之一。本文从知识产权法理论、TRIPS协议规定、海关执法实践的不同维度，对知识产权海关保护的私权性特点进行探讨和分析，阐述知识产权海关执法这一非传统职能，不同于以往海关传统职能的特点。 一、知识产权私权属性及利益平衡理论 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由封建时期的特别授权，到以法律形式承认其具有财产权属性的私权性的发展过程。在封建时期，属于这类特别授权的，如印刷专有权和产品专营权等，都是以君主的敕令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护（P.7）。到十九世纪，随着工业化的发展，过去更多的被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。直至进入资本主义社会后，这类特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为了一种新型的私人财产权。由于知识产权本质上反映的是产品创造者的人格和财产权利益的特点，使其与一般财产权利在权利属性上有着诸多本质性的共性，因而不论是产生知识产权制度比较早的西方国家，还是改革开放以来，我国的知识产权理论界及其我国的相关民事立法，都对知识产权的民事权利的私权属性确认无疑。 知识产权私权属性的特征可以归纳为以下几个方面：第一，知识产权强调其权利归属于私人。知识产权同物质财产权一样，表现为私人的权利，作为民事法律关系的主体的私人，与其他法律关系主体具有平等的法律地位；第二，知识产权权利的私有性。即知识产权是特定人享有的权利，而不是社会公众共同享有的公共权利；第三，知识产权权利的私益性，即是与公益相对应的个人的利益。权利人可以根据个人的意愿形成相互间的经济利益等法律关系。虽然知识产权具有与物质财产权利不同的客体，表现为非物质的特征，但知识产权在发展过程中，表现出来的上述与财产私权共同的本质性特征，使得知识产权关系的法律调整，能够适用于民法的基本原则和基本规则，使其最终纳入了民法的调整领域。正是对于知识产权这一非物质形式存在的私权的合理性定位，解决了为何给予知识产权专有权保护的本源性问题。 知识产权法的利益平衡是知识产权法律制度的又一核心理论基础。知识产权私权属性的确认，为知识产权法的利益平衡理论奠定了坚实的基础。法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益，有时法还是各种不同利益相互平衡和妥协的产物（P.54）。因此利益平衡机制应当被看作是知识产权法的内在价值构造。自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法的诸多原则和规则背后，反映了协调和解决知识产权人和社会公众之间利益冲突的思想。知识产权制度涉及的利益平衡的具体内容是多方面的，归纳起来包括：知识产权人权利与义务的平衡；知识产权人利益与社会公众利益以及在此基础上形成的公共利益的平衡；专有权保护与最终进入公共领域的平衡；公平与效率的平衡；权利行使的内容和方式与权利限制的平衡；知识创造与再创造的平衡；知识产权与物权的平衡等等。知识产权法正是通过利益平衡机制来协调不同主体间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标；通过相关主体权利义务的分配，来确立知识产权产品资源的正义标准、正义模式和正义秩序。 二、TRIPS协议有关知识产权私权属性界定、利益平衡表述及其内涵 知识产权海关保护职能源自于WTO的TRIPS协议，该协议在其序言中，要求各成员对整个协议的基本问题做出承诺，包括明确宣示知识产 权的私权属性和各成员有关知识产权法实施知识产权保护需要平衡的利益。此外，协议在有关贸易领域知识产权保护的执法部分，就执法各成员在执法措施采用中，各国应当承担的总体义务和采用的具体措施形式中的义务提出了具体要求。作为知识产权保护的第一个具有统一国际知识产权法典性质的知识产权协议，探析其知识产权私权属性的确认背景及因由，分析涉及的相关利益的平衡，有助于对知识产权海关保护制度的认知和具体制度的完善和实施。 首先，TRIPS协议在其序言中明确宣示：各成员承认“知识产权为私权”，指明了知识产权的私权属性。世界上多数国家将知识产权作为民法的保护对象，归入了私权属性的范围。我国改革开放后，知识产权的民事权利的属性在法律上得以确认，作为私人的无形财产权，纳入了民法调整和保护的范畴。就此而论知识产权的私权性似乎是毋庸置疑。如何理解TRIPS协议有关知识产权私权属性的宣示的意义，对此学者们从不同角度进行了分析。郑成思教授在其《WTO知识产权协议逐条讲解》一书中谈到：知识产权与大多数其他民事权利不同，它是由中世纪后期的“特权”演化而来的，并非一开始就是私权。此外，工业产权中的商标权与专利权，至今在一大批国家都要经政府批准才产生，他们仍与国际的公权力有密切的关系。为避免因这些理由而否认知识产权私权性质，所以在一开始加以强调，是必要的。还有学者则认为，WTO的TRIPS协议，强调知识产权的私有权属性，其隐含着发达国家和发展中国家在贸易领域的知识产权保护方面存在的不同利益和分歧，发达国家强调知识产权私有，强化对知识产权保护；而发展中国家则是主张淡化知识产权的专有性和排他性，限制知识产权的私有。因而协议中明确要求各成员承认知识产权为私权，更多的是体现了发达国家对于在贸易领域实施有效的知识产权保护的愿望和要求。冯晓青教授等在其《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》一文中指出，TRIPS协议强调知识产权为私权，其本意在于强调知识产权主体的平等性。即知识产权的权利主体不论是属于自然人还是法人、属于本国人还是外国人，其权利都是平等的。TRIPS协议强调知识产权的私权属性，意即强调在对待知识产权问题上，任何成员不能因为主体或者客体的原因而采取歧视政策等。归纳和分析上述学者们的观点可以看出，TRIPS协议有关知识产权私权属性确认的背景和意义，可以归纳为以下几个方面：第一，在WTO框架下，有关知识产权属性确认，有利于统一各国对知识产权属性的认识；第二，由于各国发展的不平衡，发达国家对于知识产权保护有更为强烈的愿望，确认知识产权私权属性，要求各成员给予知识产权充分的保护，则是更多体现了发达国家对于知识产权保护的强烈愿望和利益；第三，强调各国在知识产权保护中，对于不同国家的权利人，不同主体形式的权利人，以及权利客体给予平等保护，反对在知识产权保护上，在任何方面的歧视，这是国际贸易领域平等性要求，在与贸易有关的知识产权保护问题上的延伸和体现；第四，由知识产权的特点所决定，知识产权的私权保护，要求对这种专有权以适当、公正的保护，在私权保护不足和私权保护过度之间确定一个平衡状态。这即是知识产权法必须解决的问题，也是知识产权法上一个难题。 其次，TRIPS协议作为知识产权的一项国际保护的法律制度，涉及知识产权保护多方面的利益平衡。协议在其序言中明确宣示知识产权私权属性的基础上，要求各成员承认“保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”、“最不发达国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要，以使之能建立起健全、可行的技术基础”的权利。国际间贸易领域的知识产权保护的基础是各国在知识产权保护方面，缔约各成员间的利益平衡。因而对于这样一个能为国际上大多数国家接受的协议，其序言中强调的利益平衡要求，突出的是不同成员间的利益平衡。在与贸易有关的知识产权保护上，表现为体现发达国家要求对知识产权权利人对知识产权私权进行的充分有效的保护，从而维护发达国家成员的利益，与发展中成员发展和技术进步，特别要求各成员对最不发达国家，给予其知识产权保护上的最高灵活性的权利。上述两方面利益的平衡，是协议得以签订的基础。协议要求各成员承诺的内容，表面上看是私权利与公益间的平衡，但其实质上反映的是不同成员间利益平衡的要求，是成员间公益与公益的平衡。TRIPS协议除了序言中规定的反应知识产权保护的利益平衡要求外，在知识产权执法总义务的规定中，要求各成员执法程序的设置，要保证“能够采取有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行 为，包括及时防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济”、“执法程序应公平合理。不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的实效或无休止的拖延”，以及要求“这些程序的应用方式应避免造成对合法贸易的障碍，同时应能够防止有关程序的滥用提供保障”。上述规定，要求各国在对知识产权实施保护时，对作为私权的知识产权提供充分有效的保护，包括对即发侵权的救济和对侵权已经发生，防止其进一步蔓延的救济；在保护的同时防止对贸易效率带来障碍和权利人的滥用权利加以限制。表现了TRIPS协议作为与贸易有关的知识产权保护的国际协议，对知识产权保护法律关系调整中利益平衡调整的另一视角，即强调保护知识产权执法程序的设置，既要对贸易秩序加以维护，同时要防止其对贸易效率产生过度的影响，避免对合法贸易带来阻碍。TRIPS协议在执法过程中强调的这一利益平衡关系，从权益的属性上看，是另一角度的公益间平衡性保护的要求。知识产权边境措施，即知识产权海关保护制度，是TRIPS协议规定的实施知识产权执法措施之一，TRIPS协议在其具体执法程序的设置上，具体体现了上述与贸易有关的知识产权保护制度对利益平衡的要求。 三、知识产权海关保护制度中知识产权私权属性和利益平衡内涵的实证分析 为了保证贸易领域知识产权保护的有效实施，TRIPS协议在对知识产权保护的类别、范围等实体问题规定的基础上，进一步规定了包括民事、行政、临时措施、边境措施和刑事措施等多项执法程序。我国知识产权海关保护制度即是TRIPS协议规定的边境措施在我国实施的具体制度措施。20世纪90年代中期，我国根据中美知识产权协议构建了知识产权海关保护的制度体系。加入WTO后，我国在以往执法实践基础上，根据TRIPS协议的要求，在2003年修订了国务院制定的《知识产权海关保护条例》及其相关部门规章，从而使我国的知识产权海关保护制度得到了进一步完善。 （一）知识产权海关保护制度中知识产权的私权属性 知识产权海关保护作为对知识产权实施保护的一项具体行政执法措施，是在确认知识产权为私权前提下，构筑其保护制度体系，因而与海关以往的行政监管职能有着很大不同。其执法程序中体现有突出的知识产权私权性特点，表现为以下几个方面： 第一，向海关申请知识产权保护主体的特殊性和保护程序启动的被动性。海关对于进出口侵权货物采取的边境措施，其申请主体是知识产权权利人或其人。权利人认为进出境货物侵犯其知识产权的，可以向海关申请中止侵权货物的进出口。海关作为对进出境实施监管的机关，依法履行侵权货物中止放行的法定职责，采取依申请中止放行侵权嫌疑货物的做法。（注释1：知识产权海关保护中有依申请和依职权两套保护程序，依职权保护程序，相对于依申请采取保护程序，显现出主动执法的特点。海关对于备案的知识产权，在发现侵权嫌疑货物时，负有通知权利人的义务。但其实施中止放行货物仍是以权利人向海关提出申请为前提。因此，实质上仍然属于被动执法。）其监管程序确立的被动执法，体现了权利人私权保护的特点。 第二，知识产权备案程序由强制改变为自愿。我国在建立知识产权保护制度初期，对于知识产权备案采用了强制备案的措施。2003年在总结海关执法实践的基础上，在对《知识产权海关保护条例》修订时，将其调整为自愿备案制度。这一方面是考虑到原有强制备案制度的实际效用；另一方面也是考虑到海关保护的知识产权的私权性特点。即不能以权利人是否备案，对其权利保护有所区别。 第三，在知识产权海关保护执法程序中，海关调查权的有限性。知识产权海关保护制度有依申请和依职权两套程序，依职权是在海关备案的知识产权情况下，可以由海关对于监管中发现的有侵权嫌疑货物主动实施中止放行。而对于未备案的知识产权，海关不得实施主动性执法，体现了海关作为公权力的执行机关，对知识产权这类私权保护的有限性。且在具体实施扣货程序中，海关仅针对备案的知识产权，在相关侵权货物扣留后，直接进入行政调查程序，认定侵权并对其直接实施行政处理。对于海关依申请实施的扣货，海关没有主动对侵权货物进行调查的权力，仅执行中止放行的行政措施。接下来进一步的对知识产权侵权与否的事实认定和对侵权责任的追究和权利人的救济，要由司法机关具体实施。 第四，允许扣货期间权利人与货主和解。鉴于知识产权的性质属于私权，在海关总署2009年新颁布的《海关知识产权海关保护条例实施办法》中，规定海关对侵权案件的查处，应尽可能考虑知识产权权利人的意愿，鼓励当事人通过协商解决侵权纠纷，权利人与收发货人就海 关扣留的侵权嫌疑货物达成协议后海关可以终止调查。 此外，其私权性还体现在对扣留的认定为侵权货物的处理上。海关中止放行的扣留货物，经行政调查确认为侵权的，规定侵权货物由海关没收。其处理方式首先是用于社会公益事业或允许权利人收购。其次是消除侵权特征依法拍卖。在拍卖侵权货物的情况下，要求事先征求有关知识产权权利人的意见。显然上述处理方式，不同于海关查缉走私违法行为等传统执法行为对违法货物的处理。对于走私违法行为人偷逃国家税款、逃避国家禁、限制措施的违法行为，由于其损害了国家的对外贸易秩序，对其查处是由海关机关依法主动做出的，且对于违法、违禁的货物，全部由海关没收，依法处理。 （二）知识产权海关保护制度的利益平衡内涵 知识产权海关保护制度作为知识产权法律保护制度的组成部分，涉及到法律对调整的社会关系的平衡性要求。与TRIPS协议序言及知识产权执法有关总义务的相关规定相比，知识产权海关保护制度有着更加多维度的利益平衡内容。除了公益与公益的平衡外，还包括有私益与公益的平衡；私益与私益的平衡；公益与公益的平衡等。 知识产权海关保护制度中体现的私益与公益的平衡，强调的是在进出境环节对权利人的保护不能妨碍公共利益。因此，在海关的知识产权保护制度中，规定了权利人申请海关扣留嫌疑货物，必须提供相应担保。担保金的作用在于，对由于权利人的申请带来的货物收发货人的损失承担赔偿责任。从而避免权利人滥用权利，以维护正当合法的贸易秩序。 知识产权海关保护制度体现的私益性平衡，即知识产权权利人的利益和进出口货物收发货人的利益的平衡问题。权利人从保护自身的知识产权利益的目的出发，要求海关扣留货主的进出口货物，海关中止放行侵权嫌疑货物，将对进出口货物的收发货人的利益产生影响。知识产权海关保护制度，一方面要维护知识产权人的利益，履行知识产权边境执法的职责；同时在其制度设计上，要避免权利人利用知识产权海关保护制度，对合法进出口货物的收发货人的利益造成损害。对于这一利益平衡的要求，在知识产权海关保护制度中，规定了权利人和收发货人的平等的担保权，（注释2：在初期的知识产权海关保护制度中，权利人在申请海关扣留货物时，要求其提供等值担保，收发货人对于扣留的侵权嫌疑货物，可以提供双倍担保要求海关在未确定是否侵权的情况下，放行扣留的货物。新的《知识产权海关条例》对其进行了调整，规定权利人提供担保的金额为等值以下，收发货人仅在海关扣留货物为侵犯专利权货物的情况下，可以以等值担保要求海关放行货物。）即知识产权权利人在担保条件下，可以申请海关扣留侵权嫌疑货物；专利权产品的收发货人在向海关提供担保条件下，可以要求海关放行还没有认定为侵权的进出口货物。以及对权利人和收发货人提供证据的要求，即知识产权权利人在申请扣留侵权嫌疑货物时，要求其向海关提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据；进出口货物的收发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，应当向海关提出书面说明并附送相关证据。 知识产权海关保护制度体现的公益性平衡，即是指贸易秩序与贸易效率这一贸易管理中的根本性的矛盾的平衡问题。海关执行知识产权海关保护的职能，对侵权嫌疑货物进行查处，即是对知识产权权利人私人权益的保护，更重要的是防止侵权假冒货物的进出口，维护对外贸易秩序，这是海关的知识产权执法需要维护的公益的一个方面；此外，海关作为进出境监督管理机关，其对进出境的秩序进行监督管理的同时，应当避免因此带来的贸易效率的降低，是海关管理进出境活动，需要考量的公益的另一个方面。因此TRIPS协议有关知识产权边境执法程序方面明确规定了海关中止放行侵权嫌疑货物的时间期限。（注释3：Article 55 on TRIPS：If，within a period not exceeding 10 working days after the applicant has been served notice of the suspension，thecustoms authorities have not been informed that proceedings leading to a decision on the merits of the case have been initiated by a party other thanthe defendant，or that the duly empowered authority has taken pr ovisional measures prolonging the suspension of the release of the goods，the goodsshall be released，provided that all other conditions for importation or exportation have been complied with；in appropriate cases，this time－limitmay be extended by another 10 working days．）我国的知识产权海关保护制度，严格遵循TRIPS协议规定的扣留货物时间的要求，（注释4：知识产权海关保护条例》24条规定，在海关依申请扣留侵权嫌疑货物的情况下，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物；在海关依职权扣留货物的情况下，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。）从而避免对贸易效率产生过多的损害。 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由特别授权，到以法律的形式承认其所具有的财产权属性的私权的发展过程。其后随着近代的社会化思潮的蔓延，政府作为公权力的代表越来越多的介入到知识产权保护制度中来，使得知识产权保护，除了具有私权特点以外，出现了越来越多的行政权参与知识产权管理和保护的情况，公权力对知识产权保护的介入成为当代知识产权发展的一个新的特征，与贸易有关的知识产权保护即是一个明显例证。本文论及的知识产权海关保护，即是以公权立法的形式，构建的对知识产权行政保护措施。一方面，由其行政执法的性质决定，该制度与以往知识产权行政管理机关对知识产权的管理相比，具有更强的执行性，反映了知识产权作为私人财产权利保护的私法的公法化趋势。另一方面，由其执法对象的私权属性和特殊的利益平衡要求，使其具有与以往海关进出境货物监管、征税和查缉走私等传统执法职能明显不同的执法特点。 注释: 吴汉东主编：《知识产权法》法律出版社2011年版。 张文显：《法理学》法律出版社，1997年版。 吴汉东：“知识产权法的平衡理论与平衡精神——冯晓青教授《知识产权法利益平衡理论》评析”，载《法商研究》2007年第5期。
（2）考虑知识产权费用的因素。所谓费用是指取得、维持、保护知识产权的费用，即采取保护措施的费用，以及相关的申请费、维持费、审查费、诉讼费等等。在实施的过程中，专利的保护费用最高，其次是商标、技术措施、商业秘密保护。著作权因实行自动获得权利的制度，除了计算机软件外，一般不必支付任何费用。高新技术企业如果采用专利的方法保护知识产权，特别是申请量大的企业，费用也是不得不考虑的问题之一。
（3）考虑知识产权的保护期限。我国法律规定，商标权有效期10年，但可以续展保护且不限制续展次数。著作权则分著作人身权和著作财产权，除非作品消亡，著作人身权永远受到法律保护，而著作财产权的保护期限为作者终身加死后50年。[4]在专利保护期限中，发明专利为20年，实用新型专利和外观设计专利为10年。对于商业秘密来说，只要其技术秘密和经营信息不公开，维持秘密的状态，就将一直受到保护。高新技术企业采用何种方式保护企业的知识产权视当时内部情况和外部环境而定。
在诸多考虑的因素中，取得技术权利的排他性是最重要的因素，没有排他性就没有绝对的权利，也就没有所谓的知识产权保护。保护期和费用也是必须要结合考量的因素，同传统产业相比，高新技术更新速度和周期更快更迅速，呈跳跃式发展、超常规发展，一项高新技术可能在很短的时间内就会落后被淘汰，因此，对于一项发明专利来说，20年的保护期的意义也许仅仅是有限的和形式上的。同时，高新技术产业的另一个特征就是其高产出高回报率，高新技术企业可以凭借其手中的高新技术、知识产权在有限的时间、空间、投资的状况下，迅速崛起、占领市场，获得高额利润和回报，取得跨越式的发展，同高新技术企业的高产出高回报率相比，知识产权的取得、维持、保护费用还是较为低廉的。
因此，高新技术企业在寻求知识产权保护时，在取得技术权利的排他性、费用因素、保护期限的基础上，采用最佳的方案和手段，合理有效的加强知识产权保护的力度，并吸取国外先进的经验，根据技术发展和知识产权制度的趋势结合企业的具体情况加强和完善企业知识产权的保护，在推动企业自身提高完善的同时，从而带动我国高新技术产业的整体发展。
参考资料：
随着国际贸易的广阔发展和科学技术交流的日益频繁，知识产权已经与国际贸易紧密相连，其中知识产权的侵权问题亦逐渐演变为国际贸易中的突出问题。而我国已经加入世界贸易组织，保护知识产权，禁止侵权货物的进出口不仅是我国遵守TRIPS协议的一项重要承诺，也是我国维护国际经济秩序的必要措施。经过近二十年的发展，知识产权边境保护已经成为我国海关的一项日益重要的职责，相关法律法规日渐完善，海关执法成熟高效，查获了一大批的侵权嫌疑货物，成绩显著。但同时，我国知识产权边境保护制度也存在不足，研究如何进一步完善我国知识产权边境保护制度体系，提高海关执法效能，在中国提出知识产权战略纲要，号召建设创新型国家的今天，具有非常重要的意义。
本文为建立相对健全完善的知识产权边境保护制度体系，提高海关执法效能，将对欧盟、美国等外国特色的知识产权边境保护制度进行介绍，以期借鉴其成熟的制度措施，并在微观上对完善我国知识产权边境保护制度提出建议。
一、外国边境保护制度特色及对我国的启示
相比较美国、欧盟等发达国家和地区，我国的知识产权边境保护起步较晚，海关执法经验尚有欠缺，本文将对发达国家较有特色的知识产权边境保护制度予以介绍，对其进行分析，以期能对我国有所启示，最终提高我国知识产权边境保护的立法和执法水平。
（一）明确专利权保护的边界
专利权可分为发明、实用新型和外观设计，其中的实用新型和外观设计申请经国务院专利行政部门初步审查后没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。也就是说，专利权，尤其是我国的实用新型和外观设计专利权，其权利处于不稳定状态，随时有可能被宣告无效。同时由于专利权的专业性和复杂性，涉及较高的技术要求，且当事人的反复和争议较大，海关作为边境执法部门在处理这类争议时显得有心无力。国际上通行的做法是将专利权的保护由司法机关或其他具有专业力量的机构负责，普遍排除对专利权的海关依职权保护。美国海关对专利的保护有两种程序：一是执行美国国际贸易委员会对进口货物中的重大专利案作出的决定。美国国际贸易委员会根据337特别条款进行调查，对进口货物的重大专利侵权案件作出决定，由海关执行。二是根据权利人的要求，对进口货物进行专利监测。后者是根据专利权人的要求，对进口货物中的嫌疑的专利侵权作出的专利监控。监控期分为2、4、6个月，如果在监控期内，海关发现了涉嫌侵犯专利侵权的货物，将在1个月内报告专利权人，如无发现，则在监控期结束时报告专利权人。美国海关无权认定是否存在专利侵权，海关监控报告副件送至美国国际贸易委员会，只有美国国际委员会才能认定是否专利侵权，下达禁令，由海关执行。欧盟各国普遍接受TRIPS协议的观点，将专利保护排除在海关主动依职权保护范畴之外。日本海关对专利案件需权利人提出申请，且在认定期内，需就涉案货物是否侵犯专利权询问专利局意见。专利局在30天内反馈书面意见，海关应当将专利局的意见告知双方当事人。
我国现阶段的专利权边境保护制度使我国海关难以承受，而且保护效果也并不明显，据统计，目前海关查获的侵权案件中，只有不到1%的案件属于专利侵权案件，而且其中几乎全是侵犯外观设计专利或实用新型，发明专利侵权案件数量微乎其微。这与我国广泛存在的专利侵权现状是不相符的。因此我们应当参考外国海关的做法，适当调整专利权边境保护的制度。海关只在程序上对侵权嫌疑货物采取边境措施，不负责专利案件的调查和审理，将双方实质的争议提交相关机构解决，这既符合海关不介入当事人民事纠纷的原则，又极大地提高了海关对专利权边境保护的效率和质量。①
（二）为权利人维权创造条件并简化执法手续
美国、欧盟、日本等国的知识产权边境保护制度从权利人的申请、案件的执法及调查程序等方面都体现了简便原则，有利于当事人维护自身的合法权益，这非常值得我们国家的借鉴。
从权利人的申请方面看，有关国家的立法普遍规定当事人的申请是边境主管机关采取实质性保护措施的充分必要条件，如果边境主管机关掌握了货物侵权的证据而没有权利人的申请，主管机关依然无权对此货物采取实质性的措施。但我国的申请制度与国际通行做法有较大区别：我国规定知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请，而其它国家一般规定申请的有效地域范围是关境内的所有区域并对申请都规定了一定的有效期限。《欧盟条例》规定，权利人发现侵权货物正在进口、出口和存放于保税区等，可以向海关递交采取保护措施的申请。一旦申请被核准，该项申请的保护期限为1年，可以续展。在保护的有效期内，海关发现侵权货物的，应当予以终止放行或扣留，权利人无需就个案再次提出扣货申请，但在必要时海关可以咨询权利人的意见。英国法律规定有效期限分为1个月、3个月、6个月、12个月，权利持有人根据要求的有效期不同而分别缴纳不同的行政费用。日本规定申请的有效期不超过2年。美国跟其它国家有点不一样，其采取知识产权边境保护备案制度：《美国法典》规定，权利人要求海关保护其知识产权的，应当将有关知识产权向海关总署备案，备案申请一经核准，有效期为20年，可以续展。在备案有效期内，海关发现进出口货物涉嫌侵犯备案知识产权的，海关可以采取扣押措施。②
从以上规定可以看出，美国及欧盟、英国、日本海关对于知识产权保护的申请和备案本质并无区别，仅是有效期长短不同，且均为一次申请后无需再就个案提出申请。但我国知识产权边境保护制度中权利人必须针对每批货物向进出境地海关分别提出保护申请。因此实践中经常出现的状况是，如果侵权货物在不同的海关、不同的时间内分不同的批次分别进出，则权利持有人将在我国关境内向各海关分别多次提出申请，或者出现短期内权利人反复向同一海关提交申请的状况，非常浪费权利人的资源且效率低下。
从案件的执法、调查程序来看，《欧盟条例》没有明确各成员国海关对侵权事实进行调查认定的权利，仅规定各成员国应当根据国内法指定由某个部门启动对侵权事实的认定程序。但该条例设置了一个货物提前处置程序，即允许海关在扣留侵权嫌疑货物后10个工作日内，如果权利人和收发货人双方达成协议，同意不再需要依据法律规定对货物的侵权事实进行确定，货物可以在海关的控制下直接予以销毁。在上述10个工作日的期限内，若权利人未与收发货人就货物的销毁达成协议或成员国指定的侵权事实调查部门未启动调查程序，海关则放行货物。美国海关对侵权嫌疑货物有调查认定的职权，但实行侵权推定原则，即货物持有人不能提供足够的证据证明货物是经合法授权的，即推定为侵权。我国海关则对侵权事实具有调查和认定的权利，程序上通常先由海关对侵权事实予以认定，海关无法认定的，通知知识产权权利人，知识产权权利人再决定是否向法院申请财产保全或诉前停止侵权行为，最终借助法院的裁定来阻止侵权货物，可见程序不够简化。欧美制度关于案件执法、调查程序的设定，都体现了简便的原则，提高了执法效率，降低了执法成本和执法风险，符合海关边境执法的时效性要求。同时货物提前处置程序赋予当事人更多的选择权，从而更大程度上维护其利益。③
二、完善我国知识产权边境保护的建议
（一）关于保护的客体范围及执法模式
TPIPS协议在规定边境保护的最低义务标准是保护商标和版权的同时，也规定了各成员国可以将知识产权边境保护适应于其他知识产权。知识产权作为推动国家经济发展的重要动力，必须要得到全面有效的保护。海关保护作为知识产权保护制度的一个重要组成部分，对于国内法予以保护的各种类型的知识产权，在进出境环节予以保护，是建立完整的国家知识产权保护体系的需要。因此，建议借鉴欧美做法，考虑将原产地标志、集成电路布图、生物多样性、商号权等纳入知识产权海关保护的范畴。
对不同的知识产权，目前我国采取“三权合一”的执法模式，即对于商标、专利及著作权的保护均采取依职权和依申请的双轨制，除对专利权设置反担保放行外，对三权的保护几乎采用同样的标准、同样的程序，对于侵权的处罚力度亦未根据不同的侵权性质和社会危害性进行区分而统一采取没收并处货物价值30%以下罚款的规定。在执法实践中，以上的执法模式受到了较大的考验：一是基于利益博弈的必然选择，权利人对海关行政保护“过度依赖”，知识产权边境保护主要通过依职权保护的模式开展，即便权利人掌握进出口侵权货物的动向，其对比依职权和依申请两种模式的“投入回报”，必然会采取为海关提供情报，交由海关进行布控从而推动海关启动依职权保护模式；二是在我国知识产权保护的法律体系中，商标权、著作权、专利权分别适用《商标法》、《著作权法》、《专利法》及相关配套的规定进行保护，三者保护范围不同，保护的力度不同，侵权行为的社会危害性不同，国内法也设置了不同的行政处罚条款，但我国知识产权边境对三种权利的保护却几乎采用同样的标准、程序，设置同样的行政处罚条款，这种“一刀切”的做法过于简单和轻率。
针对知识产权海关保护的客体范围过小及执法模式“一刀切”带来的执法问题，笔者认为，首先应扩大知识产权海关保护的客体范围，将原产地标志、集成电路布图、生物多样性、商号权等纳入知识产权海关保护的范畴。其次应当打破目前“三权合一”的执法模式，根据知识产权的自然属性和法律属性，设置不同的海关保护模式。对于权利属性稳定、侵权事实明显的侵犯商标权、著作权的进出口货物纳入海关保护的双轨制模式，设立商标权及著作权的备案制度，体现海关知识产权边境保护的主动性。对于专利权，应尽量简化相关程序和手续，以增强可操作性为目标，海关只在程序上对侵权嫌疑货物采取边境措施，建议将专利权的海关保护模式设立单一的依申请保护模式，取消专利权的备案制度。最后，对新纳入知识产权海关保护范畴的原产地标志、集成电路布图、生物多样性、商号权等，考虑其自然属性和法律属性，均无须办理海关备案，采取依申请模式寻求海关保护。
（二）关于知识产权权利人的权利规制
如上文所述，虽然我国设置了依职权和依申请两种知识产权边境保护模式，但权利人如依申请模式启动知识产权保护，需向海关提供足以证明侵权事实明显存在的证据并缴纳相当于货物价值的担保，维权成本相对较高，但如果采取向海关举报，海关启动依职权保护的模式，权利人则不需要任何的成本，这直接导致了权利人过分依赖海关的行政保护，衍生了很多的问题：一是由于权利人采取向海关举报的模式无需任何成本，举报不实也不用承担任何的责任，这就导致了权利人“宁可错杀三千，不可放过一个”的泛滥性举报方式，这种举报方式往往命中率很低。如2011年，知识产权权利人采用举报的形式向广州海关提供线索经海关实施查验后核实，成功捕获侵权货物的仅有20%。这样低的成功率不仅大量浪费了海关的执法资源，且严重影响口岸的正常进出口秩序。二是权利人滥用权利，利用海关边境保护措施进行商业恶性竞争，打击竞争对手。为了在口岸截留竞争对手的货物，使其出现交货延迟、信用下降甚至合同违约等不利后果，权利人恶意举报某企业的进出口货物侵犯其知识产权，这样的情况屡见不鲜。
因此我们在强调海关对边境采取知识产权措施，保护权利人合法权利的同时，也应加强对权利人的约束，扭转其过度依赖海关行政保护或滥用权利的现象，实现知识产权的适度保护：
一是完善依职权保护模式下权利人的情报举报制度，增加权利人举报不实的法律责任。目前，权利人在向海关完成知识产权备案后竭力将所有案件向依职权保护模式靠拢，而向海关提供举报信息的零成本和举报不实的无责任，也成就了权利人运用此方式的随意性，这从权利人递交海关的情报捕获率极低可见一斑。建议对权利人与海关之间的情报举报渠道及情报运用方式予以进一步规定，对权利人通过情报举报渠道要求海关进行布控查验货物的形式要件及所需承担的法律责任予以规定，并对多次提供不实情报恶意打击竞争对手，滥用自身权利的权利人予以追究责任。
二是探索建立知识产权海关保护权利人信用评级制度。可以参照海关企业管理的成功做法，将备案权利人根据维权积极性、维权效果、与海关配合程度、信息完整性、是否存在权利滥用行为等条件，设置4个左右管理类别，对不同类别的权利人实施不同的程序设置和管理方法。如将维权态度积极、能够及时负责地对海关确权通知予以回应，积极联系海关进行知识产权培训并及时完善维护备案信息，合理行使海关知识产权保护权利，无恶意举报行为，并确实多次遭到知识产权侵害的权利人划为A类，对其备案的权利实行重点的积极保护，并在总担保或行邮渠道总申请、免担保等方面实施优惠便利的措施；对于备案后查获案件不多，但慎重运用海关行政保护措施，维权态度主动的权利人划入B类，允许其享受总担保等便利措施；对于多次对海关确权通知不予回复、不及时维护备案信息造成海关执法局面被动、拒绝备案许可生产企业名单、滥用权利给他人造成损失或浪费海关执法资源的，划入D类企业，对于此类企业可以设置保护冷冻期直至撤销其备案并对其再次取得备案的权利予以限制；其他权利人可归入C类，按一般政策予以管理。④
注释：
①林少俊，《我国知识产权边境保护法律制度研究》，中山大学硕士学位论文
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）27-0316-02
一、少数民族传统知识和技艺法律保护的现状
传统知识和技艺是非物质文化遗产的核心内容，是传统部族在历史过程中创造的知识、技术、诀窍的总和，一般具有经验性、整体性、与环境要素的兼容性、另类科学性及描述形式等特征，同时具有权利主体的群体性、权利客体的公开性、历史性以及经济利益未实现性等法律特征。
传统技艺是否构成商业秘密，知识产权法是否可用来保护传统知识，学术界和司法界尚存争议。否定论认为，知识产权法不足以保护传统知识，知识产权概念与传统部族的实践和文化存在冲突和不相容。肯定论认为，知识产权法与传统知识和技艺保护没有冲突，可以知识产权法保框架护传统知识。从专利制度看，肯定论认为传统知识只要被创造或发明出来，就可以用专利法来保护，专利保护延伸到传统知识是最直接的保护办法；从商标和地理标志角度看，肯定论认为集体商标、证明商标和地理标志可以授予传统社区的代表，从而使传统知识和技艺获得保护。专门法规《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》则存在立法位阶低、相关配套法律法规不足、统计指标体系不全、知识产权保护缺乏具体依据和可操作的保护措施等现实状况。
二、少数民族非物质文化遗产与知识产权法律体系的冲突
1.独创性认定。知识产权体系中，独创性与时间相关，时间推移，价值变小。少数民族非物质文化遗产中，这个趋势恰好相反，传承过程中不断改进、完善，内涵逐渐丰富，总体价值呈现随时间增大的趋势。
2.权利主体。知识产权体系中，有明确具体的权利主体，即特定的自然人、法人或其他组织。少数民族非物质文化遗产则是某一民族或某个区域中不特定群体持续创造的结果，在司法实践中较难确定具体权利主体。
3.权利性质。知识产权体系表现为私权救济。如果少数民族非物质文化遗产保护过程中，采取私权救济的方式，则效果欠佳，若采用公权保障的方式，又会出现权利主体的利益受到侵害或保护不完全的状态。
非物质文化遗产在现代知识产权保护体系中的困境，从法律文化认知的深层视角看，在于传统社会和现代社会在科学认知和权属规则上的不同。差别主要有：对知识的认知不同，现代文明秉持的普适知识的理念与东方文化背景下推崇的地方性知识和观念存在对立；对科技的认知的不同，现代科学所建立的依靠实验得出科学的论证和东方国家盛行的经验式、感受式的知识观念和技艺相冲突；财产属性和法律确认不同，现代财产观念和制度保护基于知识创新而形成的私权利，在知识产权保护的时间维度上主要限于代代际以内，东方财产观则注重对历史沿袭的传统知识的传承和改进，认为传统知识是集体权利，具有社区共有和公共权属的特征，注重非遗保护的历史传承性质和超代际的永久时限保护[1]。
活态流变是非遗文化中传统知识和技艺的显著特征，目前非遗法律保护途径，主要是行政手为主的公权利保护方式和以知识产权制度为主的私权利保护方式。同时应该看到非遗知识产权保护是一项综合命题，涉及法律问题，对知识的认知和评价，对科学的分类和评价，以及对财产性质和主体在认识上的突破等。立法方面，完善非遗的地方性立法同时，需重视少数民族习惯法保护传统知识技艺方面的作用。
三、少数民族传统知识和技艺法律保护的建议
构建本土化的非物质文化遗产体系，主要基于三个层面的探索：一是理论层面，将非物质文化遗产研究从译介、移植、反思转向实质性的理论建设；二是学科层面，建构本土化非物质文化遗产的理论体系；三是实践层面，将社会需求、政府决策、民众实践与理论研究整合，将遗产事业与遗产知识体系相统一。
商标权保护模式意味着非物质文化遗产的保护由静态保护向文化效益的合理开发、利用模式转变，与其他民事权利保护相比较，其综合优势在于：有利于促进非遗开发和经济效益的实现，产生更直接的经济利益；基于非遗的活态文化特征，通过商标注册，可以保护非遗自身的活态性；可以有效解决非遗的保护期限问题，商标权保护模式下，不存在因非遗年代久远而无法申请注册的情况，且注册商标续展制度可以为非遗提供长期的有效保护。
少数民族传统知识和技艺中，可以大致分为已公开的内容和尚在保密状态的内容。二者的法律保护有所区别，构成商业秘密的传统技艺，很多通过口传身授的师徒制传承，保密措施有限。注重个体经验的总结和体验式的传授学习，具体传承的方式是家族祖传、师徒相传、自我学习和寺院式的教育。其中民族医药知识和技术的传承，少数民族的风俗习惯、民间宗教对其传承影响较大，知识技艺和诊疗方法的保密状况比较复杂。受各民族文化传统影响，少数民族医药的传承更为注重亲疏关系的不同，许多秘方只传授给直系血亲，部族、家族和社区的极小范围口授身教式的传播方法，在民族地区现代化进程和现代传播方式的冲击下，面临的困境更多[2]。
传统知识和技艺的所有权归属问题，以及何者是法律和经济意义上的真正权利人，一直是非遗保护的普遍性难题。非遗知识产权保护的法律规范化进程中，可以借鉴西方国家的优异经验，同时应该看到，如果只停留在对非遗保护法律规范的形式移植上，并不能有效解决传统知识和技艺传承面临的困境，通过公权保护可以对非物质文化遗产的利用行为做出规范，防止过度商业化，非遗保护的价值目标，在于保持这些知识和技艺的生活场。重视本土资源的挖掘与整合，进行分类分级数据库建设，在专利申请、审查时应对非物质文化遗产进行查新，对于影响重大的非物质文化遗产，应作为国家机密，受国家保密法的保护等。
传统知识与技艺在内的非遗文化开发，核心在于建立合理的利益共担机制。理想形态是行政保护和民事保护的双支撑模式。知识产权制度除了保护最新成果外，还应对智力源泉的保护和利用给予一定的空间。传承人是非遗文化中重要的活态载体，有其脆弱性和不确定性。需要建立和完善非遗传承项目档案和非物遗杰出传承人档案。档案载体的多样性特点对于非遗文化的保护具有特定价值和意义，使传统知识和技艺的表现更为直观、具体和全面，传承人与传统知识和技艺的发源地能够从商业开发中获得合理利益份额，也有利于保护和传承。
非遗产能否进行商业开发已不是问题，关键是如何开发，发时应注意哪些问题。发展特色旅游产业的过程中加强商业开发机制，发源地充分参与，提供法律咨询、技术咨询和公共信息平台，加强当地能力建设，提高发源地的传承、保存、保护、开发与创新能力；融入大区生态文化旅游圈，通过非商业性开发发挥促进区域经济合作的综合社会效益；遵守对非物质文化遗产用途和转让的限制，履行发源地和开发者的义务，尊重当地居民和传统社区的生存权利和文化权利等共商条件，最大限度保护发源地的利益，实现非物质文化遗产资源的可持续性利用。
自然人是非遗的载体，是非遗保护中重要因素。对非遗保护制度，落实到对相关主体的权利安排，关键是对代表性传承人的保护，以免出现权利的悬置、虚化和孤化。目前的知识产权法律体系中，传统知识和技艺因由来已久，源头无法溯及和求证，被归入不受保护的公有领域，或是归入现有技术体系。而利用传统知识和技艺产生的新成果，做适度改良和市场化运作，可以较易获得知识产权保护。有保护价值的信息脱离其原始的载体和环境被复制的现象，在现代信息技术背景下，也容易做到 [3]，对原住民族聚居地群体的传统知识资源和技艺造成非公平侵害，应该建立防御性、低门槛的全面保护体系，非物质文化遗产的权利不同于知识产权等相关权利的取得，权利主体是传统知识和技艺所在地的社群、原住民以及传承人，权利主体往往是集体概念。主体可以通过法律注册取得权利，但未经注册或不能成功注册，并不影响主体的实际权利，只要满足法律规定的基本要件即享有相应的法律权利。
对非遗保护措施的完善建议：一是利用民族地方立法权限的制度优势，推进传统知识和技艺保护的地方立法体系化，并提高立法的可操作性和可检验性；二是具体制度设计上，借鉴地方立法的有益经验并提高行政保护的效能；三是探索少数民族民间文化产业发展知识产权战略联盟等途径，加强区域间的非遗保护合作，促进地区民族团结。
参考文献：
中图分类号:DF6文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)24-0107-02
科技的发展也导致了新型经济犯罪的发生,随着中国经济的高速发展和网络技术不断进步,网络环境下侵犯知识产权的犯罪日益增多,严重侵害了知识产权权利人的合法利益,影响了网络环境的正常秩序。而立法的空白、惩治的不力是导致侵犯网络知识产权犯罪案件屡屡发生的重要因素,尤其是刑事法未能有效的发挥其保障法的功能,未能有效遏制犯罪分子对网络知识产权的侵害。
一、侵犯网络知识产权犯罪的含义与构成特征
侵犯网络知识产权犯罪,是指以互联网为工具而实施的严重危害他人知识产权的行为。如果某项知识产权的载体仅仅存在于网络上,则侵犯网络知识产权犯罪也包括以承载知识产权的网络为攻击目标的犯罪活动。从广义上讲,侵犯网络知识产权犯罪既是工具犯又是对象犯,但更主要的是工具犯,在形式上属于传统犯罪的网络化。
侵犯网络知识产权犯罪因其调整的范围有所不同,具有区别于传统侵犯知识产权罪的构成特征[1]:
1.客体特征。侵犯网络知识产权犯罪的客体是复杂客体,一方面侵犯了知识产权权利人的利益;另一方面侵犯了知识产权管理制度和市场经济秩序。除此以外,侵犯网络知识产权犯罪还侵犯了国家对网络的正常管理秩序。网络的发展要求国家建立相应的管理制度,规范网络活动,进而保护数据,便于人们进行正常的信息交流,以保障正常的经济秩序。国家通过制定有关网络管理方面的法律法规,形成对网络活动的管理制度,违反这些规定必然扰乱市场经济秩序,在网络上实施侵犯知识产权的行为破坏了国家对网络的正常管理秩序。
侵犯网络知识产权犯罪的犯罪对象是与受国家法律保护的他人依法所享有的知识产权有关的科学技术及其他知识成果。
2.客观方面特征。侵犯网络知识产权犯罪在客观方面表现为未经权利人许可,通过互联网侵犯其知识产权且情节严重的行为。除了经知识产权权利人许可或法律另有规定之外,其他任何人均不得享有或使用该知识产权权利,行为人未经权利人许可,在互联网上非法使用其权利的,如果行为的危害性具有严重性,就有可能构成犯罪。
侵犯网络知识产权犯罪与传统侵犯知识产权犯罪都不是行为犯,而是结果犯或情节犯。与非网络环境下的侵犯知识产权行为相比,侵犯网络知识产权的行为因其侵权方式发生了很大的变化,致使其产生的社会危害性要大得多,在司法实践中如何具体掌握网络环境下“情节严重”的标准,应当参照有法律解释权的国家权力机关或者具有适用法律解释权的国家司法机关所作出的解释或根据案件的具体情况,结合审判中的实践进行具体分析处理。
3.主体特征。侵犯网络知识产权犯罪的主体是一般主体,自然人和单位均可构成,其中单位包括网络服务商,这是侵犯网络知识产权犯罪与传统侵犯知识产权罪的又一不同之处。
4.主观方面特征。侵犯网络知识产权的犯罪多数是由故意构成,只有侵犯商业秘密的行为可以由过失构成。对故意犯罪而言,尽管不能排除网络上侵犯知识产权罪的贪利型目的,但与传统侵犯知识产权犯罪不同的是,许多侵犯网络知识产权犯罪的行为人主观上都不具有直接的营利目的。因此,“以营利为目的”不能成为该种犯罪的必要要件。
二、中国网络知识产权刑事法律保护的缺陷
目前网络知识产权作为知识产权的一种特殊形式, 在世界范围内得到了承认和保护。中国现行的网络知识产权刑法保护手段存在着一定的缺陷和不足, 体现在目前中国网络知识产权刑事法律保护立法模式存在着一定的弊端。我们应重视和完善中国网络知识产权刑法保护的立法,以适应当前打击网络知识产权犯罪的需要。
中国对侵犯知识产权犯罪立法采取的是集中型的立法模式,在这种立法模式下,维护法律的长期稳定性是必然的选择。但知识经济时代的重要特征就是世界科学技术的迅猛发展和经济全球化进程的加快,知识产权刑事法律保护中的新情况、新问题层出不穷,随着时间的推移,这种相对僵化的立法模式对新情况的反映能力不足,容易造成保护知识产权的刑事法律滞后于社会生活的变迁。
技术进步历来就是一把双刃剑,一方面为作品创作、传播提供了更有利的工具,另一方面也为未经授权侵犯作者权利的复制和传播带来了便利。因而,知识产权的刑事法律保护在给科技发展提供主要动力和坚强保护的同时,也必然不断地面临新技术带来的挑战。尤其是网络技术的飞速发展,信息传播市场的全球自由化更是使得知识产权刑事保护中的新情况、新问题层出不穷。例如,域名的刑事法律保护、网络环境中著作权的刑事法律保护、电子商务中知识产权犯罪刑事管辖权的确定以及刑事证据的取得等等。所以,应审时度势地对知识产权立法进行及时修改、完善。德国、法国等国结合刑法典和知识产权法规对知识产权犯罪行为进行刑事处罚的结合型模式,在维护刑法典的权威性与稳定性的同时,能够兼顾侵犯知识产权犯罪的新情况、新问题,及时对刑事法律的有关规定进行修订与补充,从而合理地组织对侵犯知识产权犯罪的刑事反应,无疑更能适应网络时代对知识产权刑事法律保护的要求[2]。
三、网络环境下知识产权刑法保护的立法模式
1.附随型立法模式及其完善。在互联网迅猛发展的形势下,现行刑法关于侵犯知识产权犯罪条款中的某些规定逐渐显现出不合时宜和无能为力,刑法典的更新速度落后于技术进步的速度,不利于对网络知识产权的切实保护。
为此应当在考虑刑法典稳定性的同时,使涉及网络知识产权的刑事法律规定适应社会变迁的步伐,重视采用特别刑法的形式规范侵犯网络知识产权犯罪行为,可以借鉴德、法等国结合刑法典和知识产权法规对侵犯网络知识产权犯罪行为进行刑事处罚的结合型模式,这样在维护刑法典的权威性与稳定性的同时,又兼顾了侵犯网络知识产权犯罪的新情况、新问题,能够及时对刑事法律的有关规定进行修订与补充,适应网络知识产权刑事法律保护的要求。
在目前的立法实践中,中国网络知识产权刑事法律保护模式应在坚持刑法基本原则的前提下,除在刑法典中以空白罪状、简单罪状的方式集中规定侵犯网络知识产权罪以外,还可以通过对专利法、商标法、著作权法等单行网络知识产权法规中与侵犯网络知识产权罪有关的附属刑法规范的修订,充分发挥附属刑法的作用,提高网络知识产权刑事法律保护的创新性和及时性[3]。
不过我们也应看到,附随型立法模式虽然能够起到提示的作用,但这种附随型的刑法规范是以刑法规定为前提和基础的,一旦刑法本身没有相应的条款,那么由于受罪刑法定原则的制约,附随型的刑法规范就会被束之高阁,无法具体适用[4]。
因此,采用附随型立法模式必须注意刑法典与各附随立法的衔接,由刑法典统一对侵犯知识产权罪的罪状及法定刑作出规定,而由附属刑法规定需要追究刑事责任的范围,即对于需要作为犯罪处理的,则规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。这种结合模式的长处是,既顾及了刑法典集中统一规定的优点,又考虑到了侵犯知识产权罪是法定犯的特点,避免了单一立法模式的不足。当然,必须说明的是,中国有关行政法规和经济法规中,通常没有如国外法律中有罪状及法定刑的规定,虽不是严格意义上的刑法规范,但仍然应看做一种立法形式。因为刑法所有规定的侵犯知识产权罪实际上均必须以违反专利法、商标法、著作权法等法律法规为前提,这是由法定犯原理所决定的。就此而言,对侵犯知识产权罪等法定犯不可能仅有刑法规定,而没有行政法的相应规定,否则也就不成其为法定犯了。
2.专门性立法模式的可能性。在不突破现有刑法语言含义的范围之内,部分侵犯网络知识产权的犯罪行为是可以在现行的刑法框架内被惩治的。但是,时代在不断的发展,新的侵犯知识产权犯罪形态、尤其是网络犯罪形态还在不断的涌现,刑法注定面临着需要不断完善的过程,否则便无法有效地对知识产权进行保护,也无助于刑法正义理念的实现。
针对侵犯网络知识产权犯罪,中国并没有一部专门的刑事法律予以规定, 目前的立法形式由于没有考虑到侵犯网络知识产权犯罪的特殊性,并不能对网络知识产权给予充分的保护。在2004年的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题》的解释司法解释中触及到了网络知识产权,但也只有一款提到了网络知识产权,这对于遏制日益猖獗的侵犯网络知识产权犯罪无疑是力不从心的。
虽然侵犯知识产权犯罪集中立法模式有利于充分揭示侵犯知识产权犯罪的共性特征,便于综合比较分析各种侵犯知识产权犯罪之间的区别与联系,从而实现侵犯知识产权犯罪罪刑设置的系统化,增强刑法的威慑力,但是对网络知识产权个性的忽视可能会导致对侵犯网络知识产权犯罪的放纵,实践中网络知识产权的新领域如域名、网络著作权的刑事法律保护等新情况、新问题在现行的刑罚框架内并不能得到充分有效的解决[5]。
为此,有必要考虑网络知识产权刑法保护形式的改革,在时机成熟时,制定专门规范侵犯网络知识产权犯罪的特别刑法,以加强对网络知识产权的保护力度。
参考文献:
[1]陶月娥.论侵犯网络知识产权犯罪[J].辽宁警专学报,2005,(6):50.
[2]田宏杰.论中国知识产权的刑事法律保护[J].中国法学,2003,(2):147.
关键词：
国际贸易；知识产权；知识产权保护
知识产权是一种法律权益，当个人或者一个组织在某方面具有创造性的成果时，这个个人或者组织就具有知识产权。知识产权是无形的，并且它只归将其研制出的一方所有。根据我国相关法律的规定，我国对多项成果实施了知识产权保护，例如：版权、专利权、发明权等。知识产权的保护与我国的经济水平息息相关，知识产权能够刺激我国科技的发展，使我国拥有更多的科技资源，并加快我国的现代化国际化建设。
1知识产权保护与国际贸易的关系
在国际贸易中，知识产权是保护国家利益的基本途径之一。知识产权的保护是对一个国家知识和国际关系的保护，也是新时代经济发展过程中必须存在的一种权益保护形式。在国际贸易进行过程中，许多发达国家为了获取更加有利的国际地位，获取国际贸易的主动权而故意将物质部门所提供的产品价格压得极低，而提高与知识产权有关部门的非物质部门的产品价格，由此可见，知识产权对一个国家发展具有十分重要的意义。
1．1知识产权保护对国家发展的重要性
随着国际科技的整体发展，个人或组织所研制的商品和服务项目中的含金量越来越高，知识产权在这些服务和项目中占主要的比例，在国际贸易交流中，知识产权所占的比例只会越来越多，而不会变少。自从我国实施了改革开放政策之后，我国从发达国家吸取了先进的经验，并引进了发达国家的科学技术，而我国之所以能够使用这些技术作为我国发展的动力，也有赖于知识产权制度的全面普及。可以说，知识产权制度是对个人利益和国家利益的双重保护，只有在知识产权有所保障的环境中，国际贸易才能顺利开展。
1．2知识产权保护对发展中国家的影响
在国家工业发展过程中，往往会经历四个时期：首先，国家创造出新的产品，产品生产后流入国内市场；当该产品生产过量后，国内市场进入了饱和状态，该产品或许会销往其他国家，走进外国市场；国内企业对外国投资，向国外的制造单位提品和原材料；国内市场受到外国市场冲击，产品多由进口流入。从国际贸易角度看，当国内市场受到冲击，一种产品的占有率逐渐被进口产品所取代时，国家和企业就会转而进行该产品的知识产权保护，以保证该产品在原本生产国家的地位，从而改变原本工业发展的时期变化。但知识产权只能保护拥有技术国家的利益，而对于还需要从发达国家引入技术的发展中国家来讲，这种知识产权的保护让发展中国家无法抢占外国市场的先机，导致发展中国家和发达国家之间的差距越来越大。
2我国国际贸易中知识产权保护的问题
2．1知识产权保护意识不足
由于我国知识产权保护体系建立较晚，因此，许多企业还认识不到知识产权保护的重要性。每年我国都有大量的科技成果产生，但申请专利和其他形式的知识产权保护的人或单位却很少。企业的发展不应该只把目光集中在有形的资产上，还应该着眼于无形资产。目前，我国缺少详尽的知识产权保护体系，而我国已有的知识产权大多集中于文化类的产权保护方面，而在经济方面的产品知识产权保护方面，知识产权的保护制度松懈导致了在最近几年中我国总有知识产权被人抢注的事件发生，造成了许多损失。因此，知识产权保护意识必须被人重视，加强知识产权的保护机制能够推动企业发展。
2．2知识产权人才缺乏
在发达国家中，知识产权保护一般会设立专业部门并聘请专业人士进行知识产权的保护，或提供知识产权的咨询服务，而在我国却并无设立这样的组织，同时，我国专门学习知识产权的人并不多，在专利的申请、商标注册以及知识产权保护法律方面都精通的专业人士更是少之又少。所以，当企业在国际贸易交流过程中一旦涉及到知识产权的部分，很大程度上就会处于被动的位置。
2．3知识产权保护相关法律不够完善
理论上，知识产权相关的法律是利用法律的武器对个人和组织的研究成果进行的合法的垄断，而许多跨国企业却不能接受这样的垄断规则，因此，他们会利用我国知识产权法律的漏洞来改变其垄断的地位。对于这种非法行为，许多国家都制定了应对反垄断体系的法律政策，但我国虽然曾经跟随国际大潮流改变过我国的知识产权法律，但我国的知识产权保护法律中关于反垄断的条款却少之又少，而且仅有的条款可操作性也很低。以这种情况来看，我国在国际贸易中如果遇到钻知识产权法律漏洞的情况，我国只能处于尴尬的位置，无法及时解决这类问题。
3加强我国知识产权保护的对策
3．1我国知识产权保护策略
3．1．1国家政府颁布更多福利政策
要想对知识产权进行保护，首先在制度上就要表现出对知识产权的保护。国家可以对此颁布更多知识产权的福利政策，扶持高新科技的发展，也鼓励我国大型发明和专利技术的研制，让更多的学者们认识到他们的付出有回报。同时，知识产权的保护政策能够让我国在科技上能够拥有自。政府也可以为知识产权的保护设立多种基金，扶持有发展前景的项目，使更多个人和组织认识到保护知识产权能给自身带来利益。
3．1．2完善我国知识产权相关法律
良好的法律体系会给我国知识产权的发展营造良好的发展环境，创造中国式知识产权法律体系，我国知识产权法律意在鼓励科技创新脚步，使我国从科技角度能够和国际发展接轨，我国应该重新修订或完善我国有关知识产权的法律，并从我国曾经发生的侵权案例中寻找保护知识产权的办法。同时，我国应该完善我国的知识产权执法程序，在国际贸易交流时若是发生知识产权纠纷，那么就可以及时有效且公平公正的解决知识产权纠纷问题。我国还应在法律方面进行国际交流，加强与国际组织的对话，提升我国知识产权在国际上的地位，增加我国相应专利应在国际上享有的权利。可以说，从法律上重视知识产权才能真正意义上改变我国知识产权的现有情况，避免侵权现象的发生。
3．1．3重视知识产权相关法律人才的培养
在国际竞争中，专业人才是竞争的核心，拥有更多的人才意味着竞争力的提高，国际贸易中也具有更多的优势。在我国改革开放后，国际跨国企业数量逐渐增多，由于我国在开放初期并不重视人才的聘用和培养，导致了大量人才流失到外国企业中。如果中国仍然不重视人才的利用，那么中国企业的发展就缺少了动力，尤其是在知识产权保护方面的人才，他们能够解决企业内部和企业之间的知识产权纠纷，若企业配备这类人才，企业就能提升整体知识产权工作认知水平，提升企业市场竞争地位。
3．1．4利用发达国家经验发展中国特色知识产权保护系统
国家知识产权拥有国家知识产权的特色，拥有国家特色的知识产权往往能让国家有特色发展的方向。在最近几年，美国逐渐加大打击盗版的力度，大力维护本国知识产权，美国的媒体盗版作为知识产权侵犯现象最严重的一项最先受到了整治。同时，美国也对此加大了惩治的力度，所有与媒体盗版有关的个人或组织都受到了严厉的惩罚，无一例外。中国也应当实施这种严格的知识产权维护机制，对我国现有的知识产权资源进行保护，还可和其他国家合作进行联合保护。3．2我国企业知识产权保护策略
3．2．1利用企业品牌进行知识产权保护
在知识产权拥有极高含金量的今天，企业的品牌建立所蕴含的的价值甚至超越了产品知识产权的含金量，因此，企业应该在保证知识产权不被侵害的前提下，以企业的品牌为宣传噱头以增加其在市场中的竞争力。知识产权是企业建立品牌的前提，所以，企业只有拥有知识产权的保护意识和侵权的应对方案才能保证企业的品牌在市场中屹立不倒。在国际贸易交流逐渐变得密切的今天，知识产权的保护战略应该与国际资源市场结合，利用跨国企业建立知识产权保护体系。我国国内许多老牌的知名企业由于早期不懂得知识产权的保护，因此在走出国门发展的过程中受到了极大的阻碍，所以，保护企业知识产权，建立企业特色品牌，能够保护企业的基本权益不被侵害。
3．2．2建立知识产权保护部门
从我国加入到国际贸易以来，我国因知识产权引发的经济纠纷就给我国造成了数以亿计的损失，为了保护我国的知识产权不被侵害，我国应该多层次多角度地看待知识产权保护问题。首先，我国应当建立知识产权保护部门，收集知识产权相关信息，关注国际知识产权变化动态，并为企业和个人提供咨询服务，对企业有关产品知识产权的部分进行归类划分管理。每年国际上大多数专利发明都可以利用文献检索的方式找到，知识产权保护部门可以针对这些文献比较其相似程度，以发现这些专利发明之间是否存在侵权现象。另外，我国还可以放宽专利的申请条件，提升专利申请的通过概率，政府也可设置专利申请的网站，方便有科研成果的组织或个人提交专利结果。通过这两种方式，个人或组织能够更加积极配合我国知识产权保护体系的发展和完善，也能够推动我国高新科技的研制和诞生。
3．2．3利用知识产权提升企业创新效率
企业知识产权的建立需要一个体系，但过少的知识产权并不能建立一个完善的体系，因此这就需要知识产权的产量增加，让知识产权成为企业日后发展的主要体系。在企业建立知识产权体系时进行知识产权相关知识的普及，让企业领导层和基层员工认识到知识产权对企业的重要作用。同时，企业应该以专利技术建设为中心，开发新型产品，以此引入更多人才辅助企业的发展，充分发挥企业在国际上的作用。另外，企业应当加强和其他企业和科研部门的合作，借助外界的力量提升企业的总体实力，以此提升企业新技术开发的效率。
4结语
在国际贸易交流逐渐密切的今天，在这个崭新的时代，中国的企业面临着更加残酷和激烈的四场竞争，而知识产权保护作为提升企业在市场中竞争力的方式具有十分重要的意义，知识产权的保护关系到企业和国家的共同利益。在法律方面，我国应当加大力度将保护知识产权的优点进行大范围宣传，从而让更多人意识到保护知识产权就是在保护自身。同时，我国对侵犯他人知识产权的现象应当给予严厉的惩罚。如此一来，我国在国际贸易中会占据主动地位，取得其他国家的尊重。
作者：王静 田海霞 单位：佳木斯大学经济管理学院
参考文献
1武欣欣．知识产权保护对我国高新技术产品出口的影响研究［D］．合肥：安徽大学，2014
