时间：2023-06-01 08:56:03
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根据《房产测绘管理办法》，房产测绘应由房屋权利申请人、房屋权利人或者其他利害关系人自行委托具有测绘资质的测绘单位进行。房产测绘行业面临着由集中统一测绘逐步向市场放开转变或在已经市场化的前提下结合登记职能的调整重新洗牌。这一转变，将会打破政府集中统一测绘时，对相关技术规范理解、建筑部位面积计算、共有面积分摊掌握的一致性。必然会出现不同测绘单位对同样建筑部位测绘方法不同、面积不同、共有面积分摊不同的局面。这种情况相对不动产登记职能分工，由于测绘项目所在区域不同、同一项目不同楼测绘单位、登记时间不同，加之登记人员对建筑部位具体的面积计算方法不够了解，使得其隐蔽性极强，登记过程中极难发现，从而给登记带来风险。这种乱象影响登记机关形象、侵害购房人权益，同时会引讼、，并且因为房产测绘共有面积分摊的特点，“面积一户错、户户都要修改”，加之已登记房屋可能存在抵押、查封等情况，造成更正登记的难度巨大。
2.建成房屋与规划审批图纸不一致带来的房屋登记风险
探讨这个问题之前，有必要先对目前的房产测绘方法进行介绍。根据《房产测量规范》（GBT17986-2000），房产测绘要实地逐户量取边长尺寸。根据《房产测绘管理办法》，房产测绘成果资料应当与房产自然状况保持一致。但在目前的实际操作中，大量存在着建成房屋与规划批准图纸不完全一致的情况，考虑到不动产登记机构仍要以房屋的规划批准文件对合法建造的房屋进行登记，在政府集中统一测绘条件下，测绘单位往往会要求建设单位补充提供与房屋现状一致的规划变更图纸，从而确保满足登记合法性、安全性的同时，符合规范、规章对于房产测绘现场实测的要求。当然，这种后补规划变更图纸的做法，因其办理程序并不通畅，也存在着建设单位申请办理房产测绘、登记的难度大、购房群众不能及时取得所有权证书的尴尬。
登记职能下放、房产测绘依法走向市场后，测绘单位要求建设单位提供规划变更图纸的局面将不复存在，房产测绘成果资料将在法规和实际操作层面真正意义上实现“与自然现状保持一致”。尽管《不动产登记暂行条例》中提出“不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当查验不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致。不动产登记机构可以对申请房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记的不动产进行实地查看”。但是鉴于逐户查验难度巨大、登记从业人员对房产测绘专业技术不甚了解、登记机构对测绘单位技术“把关”的思维意识短期内尚不能完全消除。按现状测绘导致的与规划批准不一致或未经审批的房屋建筑部位被误登记、设定他项权的风险将给不动产登记带来新的考验。
3.规划审批房屋面积与房产测绘面积计算依据差异给不动产登记带来的登记实质风险和行政不作为风险
目前，用于建设工程规划许可审批和规划验收的房屋面积数据各地多数依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T 50353-2013）。而用于不动产登记、房地产开发利用、交易的房屋面积数据均依据《房产测量规范》（17986-2000）。两规范在房屋面积计算的相关规定上存在诸多不同之处。规范的差异和不同人员对技术条款理解的差异，造成规划许可面积与房屋预测算面积不同、规划验收面积与房屋登记测量面积不同。
但是，在新形势下，因不同管理行为所需的房屋面积时常是不同测绘单位、甚至是建筑设计单位进行计算，对复杂的技术规范理解和掌握程度不同，不动产登记机构实际操作中很难核实哪些面积差异是由规范条款不同造成的所谓“合理差异”。这些将可能造成实际超规模建设房屋，甚至是规划未批准的房屋部位被正常登记的实质风险 。而对于核实出不属于规范不同造成的差异，在部门间协调配合、数据共享、政策支持尚在改革进程中的当下，解决处理存在一定难度。一头是购房群众急于办证、一头是开发企业绞尽脑汁东撞西碰，不动产登记机构也忙于部门间左右研究协调，给产生行政不作为风险埋下了隐患。
4.房屋登记测绘成果与房屋面积预测算成果差异性给不动产登记带来的风险
房屋面积预测算成果是用于商品房销售的重要属性数据，因其作为房屋价值、各种税费等的衡量载体，关乎购房人切身利益。房屋登记测绘成果作为不动产登记的重要属性数据，是对预测算成果的确认和修正，在房屋销售、登记信息系统中起到不动产登记单元前后衔接、建立关联、数据匹配的关键作用。房屋登记测绘成果与房屋面积预测算成果面积上的差异处理，虽然在商品房买卖合同中已有约定、在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》里也有阐述，但诸多购房群众因涉及补缴房屋差价仍对此十分关注。在政府集中统一测绘条件下，房屋面积预测算和登记测绘均由一家测绘单位完成，登记测绘是基于预测算成果结合变更图纸和房屋现状的修正，面积计算方法、共有建筑面积分摊方法前后基本能够取得一致。因设计变更产生的前后面积差异也有依据可循。测绘单位基本能够应对购房人关于前后面积差异的咨询、、诉讼。在多家测绘单位介入房产测绘情况下，房屋面积预测算、登记测绘不可避免地出现不同测绘单位对面积计算方法、根据服务范围确定的共有面积分摊，甚至是影响分摊的功能区划分均存在不同认知、更不可能去对比分析预测算和登记测绘户室面积差异大的原因，这将会给前后面积差异引入放大的可能，且无论是预测算还是登记测绘面积错误，或是都不违反规范的前后做法差异造成的面积差异一律都会变成购房人对不动产登记数据的不认可，咨询、、诉讼也都将剑指登记机构。
二、规避风险的措施
1.政策层面
根据《建设部办公厅关于建筑面积计算标准问题的复函》（建办标函〔2001〕403号），“房屋产权登记面积测算应当依据GB/T17986-2000《房产测量规范》。该规范适用于房产测量，主要为房地产产权、产籍管理服务。关于规划管理中有关面积计算问题，应由各地规划主管部门负责确定。1995年12月颁布的《建筑面积计算规则》是编制工程预算、确定工程造价的依据”。目前，建设工程规划许可审批和规划验收的房屋面积计算普遍依据的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T 50353-2013），是对《建筑面积计算规则》的修订。
因此，笔者认为政策层面可统一商品房销售许可、不动产登记、建设工程规划许可审批和规划验收关于房屋面积计算的依据为《房产测量规范》（GB/T17986-2000）。同时，为更好的适应房地产发展的需求、避免规范条款的认知差异，应对《房产测量规范》（GB/T17986-2000）进行修订，简化房屋附属建筑部位面积计算方法、进一步明确共有面积分摊规则。
2.房产测绘成果监管层面
根据《不动产登记暂行条例》，不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当查验不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致。不动产登记机构可以对申请房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记的不动产进行实地查看”。根据《房产测绘管理办法》“用于房屋权属登记等房产管理的房产测绘成果，房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。审核后的房产测绘成果纳入房产档案统一管理”。不动产登记机构可设立房产测绘成果审核机构，负责结合上述风险点，研究制定房产测绘成果审核内容；负责结合房产测绘项目实际，不断归纳总结和统一新建筑形式面积计算方法；负责结合经验做法修订当地的《房产测量规范》实施细则；负责制定和统一房产测绘成果样式。只有将不动产登记审核工作做实，强化测绘成果的监督管理，方能更好的规避不动产登记风险。
纵观欧洲大陆，采公证前置审查的国家不在少数。其中，自14世纪便开展公证的法国其不动产登记采意思主义模式，其物权登记并不具备公信力，故而决定了登记机构无须进行实质审查。其公证前置审查皆因其发达的公证制度及优良的公证传统所致。因公证制度在物权契约真实性和合法性审查中发挥了作用，使得交易的风险被极大地降低。而这种传统和其登记意思主义模式皆是我国无法复制的。
德国作为大陆法系的典型，其不动产登记审查历经了实质审查至形式化“窗口审查”的发展历程，而其中介入不动产登记，替代不动产登记机构进行“前置审查”的恰是公证机构。公证贯穿于不动产交易至登记的整个过程，可谓深入每一个毛孔，自引致物权变动的债权契约，至达成物权变动合意的物权契约以及利害关系人同意转让的声明，其往往会现于同一公证书之中。此种前置审查模式，极大程度上保障了物权变动的合法性和真实性，又最大限度地减轻了登记机构的审查负担和责任风险，同时因德国公证较强的证据效力，又尽可能地减少了因物权归属及利用而引致的纠纷，降低了申请人的救济成本。德国的模式也一直被诸多学者所推崇，被视为登记审查的最佳模式，为登记机构与公证机构完美契合的典范。然而不可忽视的是，德国的这种公证与不动产登记契合模式亦是经历了一个阶段的发展，并不断通过立法强制赋予公证机构审查职责进而起到前置审查以规避风险之目的。德国模式的发展，包括法律的强制规定，同时亦存在民众对于公证预防成本的正确认知，这些都与公证在不动产登记中所发挥的作用是分不开的，其必然经历了推广、不认同到逐步发挥其作用而得到认可的过程。而基于我国不动产登记的现状，其一，无立法支持。我国采法定与自愿相结合的原则，强制公证鲜有法律规定，加之指导不动产登记的规章及规范亦无强制要求。且《不动产登记操作规范（试行）》中多处明示原本实务中多采公证的可以不经公证，更造成了公证与不动产登记契合的阻碍。其二，现阶段民众对于公证之预防功能尚不具备足够的认识，且有些公证义务的预防成本要大于救济成本，那么便使得公证形同鸡肋，“前置审查”也就成了可望不可及的美好愿望。
二、公证之于不动产登记中的定位――补充辅助，逐步指引
既然无从以德国、法国的公证“前置审查”为模式，那么我国公证在不动产登记中究竟处于何种位置？面对实务中较为迫切的现实、强制公证思路的摒弃、舆论的关注、申请人的频繁咨询，使得登记机构不得不思考公证之外登记机构的出路。笔者认为，公证虽不做强制要求，但公证在不动产登记中仍应作为有效补充适用，盖因其在证据效力及减轻登记机构压力及风险方面的作用仍是十分明显的。登记机构在实务中应坚持不引导、不强制、明利害、晓责任的原则。
不引导即不积极引导群众继续针对特殊事项进行公证。比如较为复杂的继承案件，倘若申请人咨询业务或提出申请便建议并引导申请人进行公证，一则剥夺了申请人之选择权，二则容易误导申请人之判断，加重申请人之负担。引导作用应由“法”来发挥，此处之“法”应为广义的“法”，其不仅涵盖《物权法》《公证法》《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》及其操作规范，还包括其他与不动产登记相关的法律法规、规章及规范性文件等。通过此广义的“法”明确登记之严肃性及提交真实合法资料的义务来引导申请人作出有利自己的选择，逐步凸显公证之预防作用，发挥“法”的引导作用。不强制便是不得以任何形式明令要求必须公证，否则便不予受理。此做法不仅存在行政违法而涉诉风险，同时有违方便群众及依申请原则。登记机构应向申请人表明登记申请的利害，其物权公示的效力及作用，以期使申请人知晓提交真实材料的义务及提供虚假材料的责任，从而使得申请人在登记时自主做出判断，涉及法律关系复杂、纠纷风险重大的登记类型，相信通过“法”之引导及利害责任的知晓，自愿选择公证预防风险的比例会得以上升，不动产登记机构亦会减轻负担及风险。
三、“后公证时代”登记机构的工作开展
随着公证在不动产登记中地位的日渐淡化，在“后公证时代”登记机构面临的主要问题实为由外部审查转由自主承担一部分实质审查职责的问题。如先前实务中多经公证的继承业务及自然人委托，不经公证后，其审查职责便自然而然地落到了登记机构身上。笔者认为，不动产登记审查自审查主体而言，可分为外部审查和自主审查。采公证前置为外部审查模式，由登记机构审查则为自主审查模式，在外部公证审查模式淡化的前提下，通过开发新的外部审查模式及强化自主审查，尤其是实质审查能力，以降低风险、平衡预防和救济成本是不动产登记机构应予以考虑的出路之一。
首先，公证的淡化、特殊类型业务强制公证的废止并非坏事，通过登记机构的自我挖潜，强化不动产登记机构的软硬件资源，优化各种外部条件，基于自身对不动产登记业务的熟悉，相信对相关业务，尤其是特殊业务进行实质审查是极具可行性的。从软硬件资源来讲，包括但不限于强化登记人员素质，推行不动产登记员制度，强化登记机构的行政职权，优化登记设备设施。优化外部条件，加强与其他部门之间的信息互通共享，扩展对于审查所需资源的掌握范围，以期最大限度地保障审查的准确性和真实性。
不动产登记作为民事产权变更和公示的主要方式，广泛存在于各国立法之中，在我国2007年的《物权法》中也有明文体现。最早不动产登记源于明确产权的变动效力，法国在1804年的民法典中最先规定了该项制度。最初拿破仑成立的立法团队认为，不动产不经登记变更的，不发生物权变动效力，这无疑是对不动产产权交易中安全风险的最佳控制。不过，草案一出，很多法国贵族阶层非常反对，因为登记制度很可能会触及到权贵产权公示、增加额外税收负担等问题，所以，最后拿破仑皇帝在颁布民法典时做出妥协，对不动产交易中的登记只作为“对抗”条件，而非必要条件。法国这样的立法对后世影响深远，一定程度上解决了不动产交易风险问题，但是，却因登记“非必要条件”使得效果大打折扣。
后来，统一不久的德国也颁布了民法典，长期战乱使得该国产权非常不明确，因此，德国首先确立了不动产交易变更必须登记，不登记的不发生无权变更效力。这样一来，在德国首先确立了不动产统一登记制度，这对德国日后经济发展起到很大的积极作用。
我国对不动产登记在物权法上的效力属于德国式立法，即不登记的不动产交易变更，不发生物权效力。对机动车等物权变动沿用法国式立法，即不登记的机动车交易，不发生对抗第三人的效力。虽然这些在我国物权法中曾有明确规定，但是，实践中不动产登记制度在全国范围内仍然缺乏整齐划一的制度保障，登记存在地区差异和立法空位，导致交易存在的风险依然很大。同时，我国不动产统一登记制度又作为国家调控、房产征税、征信制度等一系列制度的起点，如果不确立统一的登记制度，不仅会影响到不动产交易安全，而且还会影响到其他政策和调控的落地实施。
既然统一不动产登记制度立法势在必行，那为什么立法却姗姗来迟呢？主要有以下几方面原因。
第一，纵横交错的法律相互冲突难以协调。我国目前尚未有统一的民法典，民事法律体系中很多法律法规涉及不动产登记制度，例如《土地管理法》、《房屋登记办法》、《房地产管理法》、《草原法》等，各项法律立法和监管部门都不一样，如此一来，登记机关的选择、立法主导、登记收益、错误登记责任等问题就相互交织在一起，错综复杂，要理清其中主线，辨清权利义务关系实属不易。可见，出台一部统一的登记制度，实际是牵一发动全身，演变成部门之间利益的博弈。
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）04-0110-02
一、不动产登记错误赔偿责任概述
法律概念是构建法律制度的基础，然而关于不动产登记错误赔偿责任的概念则在不同国家、因不同学者而有不同概念。由于概念的差异，不动产登记错误赔偿责任的性质自然亦有所不同，但其最终归宿却均应为维护不动产物权变动、交易秩序及安全。
1.不动产登记错误赔偿的含义及类型。在界定不动产登记错误赔偿责任时，首先应当明确登记错误的含义。关于登记错误，理论界有广义说、狭义说及折中说三种观点。广义说认为，登记错误是指登记簿上所记载的事项与原始实时状态不符的现象，产生这些现象的原因既包括登记机关的错误及遗漏，又包括物权合意的瑕疵，还包括有效登记完毕后的一些法定原因，如继承、合并或者法院的判决。狭义说认为，登记错误是指基于有效的原因而为的登记，因登记错误或遗漏所致的，登记不上的内容与登记原因文件所记载的内容不符。折中说则认为，登记错误产生的原因不仅包括狭义登记错误产生的原因，还包括因登记原因瑕疵导致的错误登记。持广义说的典型代表国家为德国，狭义说以中国台湾地区为典型，折中说以瑞士为代表。根据《物权法》第19条：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿所记载的事项错误的，可以申请更正登记。”第21条第2款：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”可见，《物权法》采取了折中说，因此，不动产登记错误赔偿责任的含义可以概括为：当事人或登记机构在不动产登记中造成他人损害时，依法应当承担的赔偿责任。根据这一定义，可以推出不动产登记错误赔偿责任包含如下特征：第一，其产生原因包括虚假登记与违法登记；第二，其责任主体是登记过程中的当事人及登记机构；第三，其形态既可以为侵权责任也可以为违约责任。
根据不动产登记错误赔偿责任的产生原因，可以将不动产登记错误赔偿责任分为三种类型：即当人事的赔偿责任、登记机构的赔偿责任及多数人侵权的赔偿责任。当事人的赔偿责任是由于虚假登记产生的，指申请不动产登记的当事人提供虚假材料，造成他人损害，该当事人依法应当承担的责任。登记机构的赔偿责任则是因为登记机构没有尽到应有的审查职责进行了错误的登记，给他人造成损害而应承担的责任。多数人侵权的赔偿责任包含两种类型，第一种是虚假登记的当事人与登记机构工作人员恶意串通而进行的共同侵权；第二种是虚假登记当事人及登记机构构成无意思联络的数人侵权。第一种责任无疑是共同连带责任，第二种责任则是各主体承当的与其过错相适应的责任。
2.不动产登记机构赔偿责任的性质。基于虚假登记当事人的错误造成损害的，当事人应当承担的为民事赔偿责任。但是基于登记机构错误登记造成他人损害的，其应当承担的赔偿责任究竟为何种性质，理论界有两种观点：即行政赔偿责任说和民事赔偿责任说。一种观点认为，此赔偿责任为行政赔偿，登记机构的赔偿责任属于国家赔偿责任中的行政赔偿责任。其理由有两个：其一，登记机构为国家行政机构；其二，登记行为为行政行为。另一种观点认为，此赔偿责任为民事赔偿责任。理由如下：第一，虽然登记主体为行政机构，但本质上，登记行为为物权变动行为，具有私法性质；第二，若将此责任界定为国家赔偿责任则不利于保护受害人的合法权益；第三，中国以《国家赔偿法》来确定国家应当承担的责任，然而此赔偿责任不在其范围内。
对以上两种观点分析比较，可见其争议的焦点在于登记行为的性质是公法行为还私法行为，笔者认为，不动产登记兼具公私法双重属性，而不得单独将其归为公法行为或者私法行为，但行为性质并非决定赔偿责任的性质，保护当事人合法权益是承担赔偿责任的最终落脚点，鉴于中国不动产登记现阶段的具体情况，行政赔偿更有利于保护当事人的合法权益。
3.不动产登记错误赔偿责任构成。行政赔偿责任的构成要件包括以下四个：责任主体、损害事实、违法行为以及违法行为与损害事实之间的因果关系。在不动产登记错误赔偿责任中，其责任主体应当是国家机关及其工作人员；损害事实即错误登记而引发的当事人权益损害的客观存在；国家机关或其工作人实施了违法行使职权的行为；国家机关或其工作人员实施的违法行为是造成当事人权益受损的直接原因。当然，行政赔偿的实现具有一个不可忽视的前提条件，即当事人已经穷尽其他救济途径而无法获得实际赔偿。
二、不动产登记错误赔偿模式
1.德国的赔偿模式。在德国和瑞士等国家，由于登记错误致使当事人权益受损害的，赔偿金由国家负担。在德国，登记收取的全部费用上缴国库，因此其赔偿金由国家负担。《瑞士民法典》明确规定，各州对不动产登记过程中产生的损害负赔偿责任。这种由国家负担赔偿金的机制其出发点有两个：首先，登记行为为公法行为，登记公信力来源于国家的强制力，登记体现了国家意志，在整个登记过程中，登记机关起着主导的作用，体现登记公信力的登记簿也是由登记机关制作颁发，因此，当由于登记机关及其工作人员的违法或失职行为造成登记错误而给当事人造成损害时，将这一责任视为不动产登记制度本身的责任，国家承担赔偿责任。其次，国家负担机制是公共负担平等理论的产物 [1]。这种理论认为，不动产登记这一国家行为其目的在于维护公共利益，因此，其费用应当有全体公民共同负担。登记费用由国家机关收缴，登记错误造成损害而产生的赔偿金便理应由国家财政来负担。国家负担机制的优点在于登记错误赔偿责任的承担主体是具有国家信用作保障的，实现的可能性较大，但通常情况下，国家赔偿适用“最小化”原则，即其赔偿范围非常狭窄，仅限于当事人因登记错误而受到的直接的、实际的损失，且寻求赔偿的程序烦琐，这些都不利于当事人权益的保护。同时，由国家负担赔偿责任，加重了国家财政的负担，偶然性的登记错误，会对国家财政的稳定性带来巨大冲击。
2.澳大利亚的赔偿模式。在采用托伦斯登记制度的国家，如澳大利亚、新西兰、美国部分州以及中国台湾地区，因登记错误而产生的赔偿金由登记机关建立的登记错误赔偿责任基金负担。中国台湾地区《土地法》明确规定，登记错误的赔偿金由行政机关支付，抽取登记费用的10%用作登记错误赔偿基金，专供登记错误赔偿所用。这一负担机制也叫利用者负担机制，即登记申请人在申请登记时缴纳一定的登记费用，登记机关抽取费用的一部分来建立登记错误赔偿责任基金，该基金只能用于支付登记错误赔偿金，不得用于其他用途。这种机制认为，登记申请人是登记的受益人，“按照受益原则，享受政府所提供的特定的公共物品或劳务的效益，当相应地为此支付一部分费用，即所谓谁受益谁出钱”[2]。因此，在这种机制中，贯彻着公平负担理论。这一机制的优点在于赔偿金来源的稳定性，但在实际操作中仍然会存在一定困难：其一，登记机关收取的登记费用较低，采用这种机制无疑会加重登记费用。其二，登记错误的出现具有偶然性，收取登记费用的多少比例能够满足登记错误的赔偿，较难确定。比例过高则加重登记申请人负担，比例过低，又不能弥补登记错误给当事人带来的损害。
3.英国的赔偿模式。在英美等国家，为了保证登记申请人的权利免受第三人的原因而造成财产性的损失，出现了私人经营的“产权保险公司”。这种公司通过审查投保人的资料，确定突然出现第三人来影响投保人权利的可能性的大小，根据这种可能性与投保人签订保险合同，收取保险费用。这种保险公司很早以前就出现了，在一定区域内垄断，掌握了大量的资料，其功能类似于德国的土地登记簿。在采取保险机制的国家里，登记不具有公信力，一旦登记错误造成损害，保险公司向投保人支付保险金来弥补损失。保险负担机制的优点在于登记错误赔偿的资金来源于商业化的保险公司，能够充分保证当事人的权益。然而，保险负担机制的实现需要完善的配套机制与之配合，才能发挥其功效。在中国保险公司很难掌握登记信息，也很难涉足不动产登记过程，这样，对保险公司来说，保险风险过高。
三、建立中国不动产登记赔偿基金
不同的登记错误赔偿机制只要找到适合其发展的土壤，均能充分发挥其效力。因此，在选择中的不动产登记错误赔偿模式时，应坚持从中国不动产登记现状出发，在此基础上，吸收各国家和地区的先进经验，寻找解决中国不动产登记错误赔偿责任的良方。
中国应当建立不动产登记赔偿基金制度[3]。其理由有如下两点：其一，建立登记赔偿基金有利于维护受害人的合法权益。目前，因登记错误受有损害的当事人只能通过行政诉讼的方式获得救济，费时费力，而在赔偿基金制度下，当事人可以直接申请赔偿，如登记机构拒绝，当事人还可以通过诉讼的方式解决，这样，其权益就有了双重保障。其二，建立登记赔偿基金制度，能够有效降低登记机构的赔偿风险，有助于登记机构职责的履行。不动产对人们的生产、生活都具有极为重要的意义，一旦登记出现错误，对当事人的影响是非常大的，如这种风险均有登记机构负担，无疑会降低工作效益，不利于不动产物权的流转，赔偿基金制度能够化解登记机构的风险。
参考文献：
作为物权法基本原则之一，物权公示公信原则使善意取得成为可能，也确立了善意第三人的优先性原则。即使登记的权利人非真正权利人，由于第三人之“善意”法律保护其基于公示外观的判断。基于此，真正权利人若想破除此种局面唯一的办法就是寻找到一把可以攻破“善意之盾”的矛，不让“善意”成为可能。不动产异议登记制度的立法目的便在于此。更正登记程序复杂，其要求也很高，需要一段时间来完成该程序，但是申请更正的权利人与异议名义人之间的争议是短时间内无法解决的，因此有必要在法律上确立一种照顾真正权利人利益的临时性保护措施。①
异议登记制度作为我国不动产登记制度中重要的一部分，有关该制度的相关立法却并不完善。继2007年《物权法》颁布，2008年接连出台的《土地登记办法》以及《房屋登记办法》初步确立了我国异议登记制度，但有关异议登记的法律规定的恰当性问题引起了很大的争议。将近10年过去，我国的房地产市场迅速发展，不动产的价值也不可同日而语，由此引发的争议更需恰当解决。本文以我国异议登记制度的立法目的为背景，试从异议登记期间处分的法律效力入手，提出自己的见解以及对完善立法的建议。
一、异议登记期间处分效力的相关立法及学说之争
（一）现有立法的相关规定
“异议登记击破登记簿公信力但不能登记簿的推定力”②目前已成为共识，而异议登记是否可以限制处分却争议不断。笔者考察我国的相关立法，《物权法》未明确规定，而在《土地登记办法》以及《房屋登记办法》立法者有了明确的态度：《房屋登记办法》规定房屋登记机构应当暂缓办理，《土地登记办法》规定不得办理土地权利的变更登记。
笔者又收集了几个城市的法规发现，我国几乎所有的关于不动产异议登记的地方性法规、规章都认为，登记机构应当暂缓办理甚至是不予受理登记权利人进行的房屋过户登记以限制其处分。我们不难看出立法采取的观点是，在异议登记之后登记权利人的行为构成无权处分，登记机构应当拒绝办理过户登记，异议登记期间应当暂缓办理，否则会增加登记机关的工作量同时还会造成交易秩序的混乱。③
（二） 学说之争
对于这个问题，我国学界目前有三种观点。
第一种观点认为异议登记并不会对登记簿记载的权利人的处分权产生限制。异议登记后登记权利人仍可以处分其财产。异议登记只是打破登记簿公信力，避免他人的善意取得而已。④第二种观点认为，异议登记后登记权利人虽未被剥夺或限制其权利，可以处分争议不动产，但是登记机构应当暂缓办理过户登记，由此造成不能及时过户，由登记权利人承担违约责任。⑤第三种观点认为，异议登记的直接法律效力就是对登记权利人的处分权进行了限制，使其在一定时间内不得处分争议不动产，以维护真正权利人的利益。⑥
第一种观点主张异议登记不能限制处分，被学界称为“允许处分制度”或“否定说”，第二和第三种观点的表述不同，但是对交易产生的实际影响是相同的，即限制了登记权利人的处分，学界称之为“限制处分制度”或“肯定说”。
二、 我国异议登记期间处分效力学说评析
笔者支持“否定说”，即异议登记不应限制登记权利人处分权，登记机构也不应拒绝为其进行过户登记，理由如下：
第一，异议登记不表征权利，一旦申请即限制实际上是对登记权利人权利的侵犯。限制处分的做法侵犯了公民的财产所有权。因为申请了异议登记并不代表申请人一定为真正权利人，换言之，申请人为真正权利人的概率为50%。登记具有公信力，登记簿上所示之人有权对名下不动产进行占有、使用、收益、处分，而限制处分、不办理过户登记等于是100%认为该不动产不属于登记权利人，登记之人却不能处分，这从某种程度上否认了登记的公信力，也剥夺了登记权利人的交易自由。限制处分的做法不管从逻辑上还是利益的分配上都是不合适的。
第二，异议登记期间允许处分可以实现异议登记制度设立目的。从立法目的角度来看，异议登记制度之本质在于给予真正权利人临时性救济，防止第三人因善意取得而完成交易取得财产。那么，只有限制处分才可以达到此目的吗？笔者认为并非如此。权利人在申请了异议登记之后，该不动产已然成为争议不动产，第三人在与登记权利人交易时有义务进行房屋权属情况调查，此时的第三人是属于“明知”不构成善意取得。在这一过程中，第三人的做法表明其自愿承担该争议不动产所带来的交易风险。可见，异议登记期间允许处分可以实现异议登记制度设立目的。
第三，从异议登记对现实交易的实际影响看，允许处分更有益于维持市场的稳定。从对现实交易的实际影响看这个问题，我们要考察两种学说哪一种更有益于市场的稳定。异议登记的存在已经对第三人有“震慑”的作用，明确的告诉第三人即将交易的不动产是存在风险的。那么，第三人知晓异议登记的存在后依然选择交易无非两种情况：一是对争议房屋的权属已有清楚的认识，有确实的证据可以证明该不动产属登记权利人所有；二是第三人自愿冒这个风险，属市场投机或其他原因。第一种情形下，若我们允许变更登记，第三人对房屋的产权归属是有把握的，现实生活中撤销该登记情况会很少。即使有，需要进行的也只是恢复交易前的状态，增加的是行政制度方面的成本。⑦限制处分反而会阻碍交易的进行，双方丧失了交易机会。现实生活中更容易出现的情况是因市价波动而使双方遭受损失。当房价上涨时，登记权利人会以更高价卖给其他人而损害第三人的利益，第三人只能请求承担违约责任的赔偿。当房价下跌时第三人可能会购买更低价房子而损害登记权利人的利益。综上，允许处分制度下增加了制度成本，但三方利益均未受损害；而限制处分却阻碍了交易，会给交易双方带来更大的损失，不利于市场的稳定。
第四，异议登记期间限制处分可能架空诉讼保全制度。在限制处分制度之下，异议登记和诉讼保全都具有限制处分的效力。根据《民事诉讼法》第100条和第101条的规定，无论是诉前保全还是诉讼保全，申请的条件非常严格，反观异议登记的申请条件非常宽松，申请人无需征得登记权利人的同意，单方即可申请异议登记。当事人当然愿意选择成本较低的异议登记来达到限制处分目的，但作为行政程序的异议登记申请不应与作为司法程序的财产保全制度有相同效力，限制处分极易架空财产保全制度。
三、我国异议登记处分相关立法的完善
基于上述分析，笔者认为无论是从异议登记制度之设立目的角度还是从促进交易维护交易安全角度以及与诉讼程序的对接上，都应当允许权利人处分该不动产。异议登记使得第三人知悉该不动产权属存在的瑕疵，提前向第三人发出了“风险预警”，第三人获得了“提前性保护”。此时，第三人在与登记权利人进行交易时有机会也有能力进行风险评估，其行为属于意思自治，在明知交易风险存在的情况下选择继续进行交易，责任自负的冒险行为也无需再寻求法律保护。在此基础之上，在没有损害第三人信赖利益的前提下，更正登记簿错误，真正权利人的利益得到回复，第三人的利益和真正权利人的利益均得到兼顾。⑧
综上，应尽快在《物权法》中确立不动产异议登记期间允许处分的制度，而地方性法规、规章采取的是限制处分，实有检讨之必要。
四、结语
“风能进，雨能进，国王不能进”这句有名的法谚道出了私有财产的重要性，作为私有财产中价值较高的不动产的归属自然是《物权法》中一个重要的问题。2015年3月，《不动产登记条例》已开始施行，中国的不动产统一登记制度即将建立，完善立法工作犹为迫切。相信未来立法必将对异议登记期间处分效力予以明确，以定纷止争。笔者相信我国异议登记制度会不断的完善和发展，理论界和实务界需要共同努力。（作者单位：西北政法大学民商法学院）
参考文献：
[1] 崔建远.物权法.北京：中国人民大学出版社，2009年版
[2] 王利明.物权法研究（修订版，上卷）.北京：中国人民大学出版社，2007年版
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[4] 范利平.我国不动产等级的理论与实践.北京：知识产权出版社，2012年版
[5] 程啸.不动产登记法研究.北京：法律出版社，2011年版
[6] 彭国元.独立的博弈：论异议登记在物权法中的重新定位――兼评物权法与房屋登记办法的相关规定.学术论坛，2011，（1）
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[8] 彭姣.异议登记效力和注销问题的再思考――以异议登记效力期间为视角.社会科学家，2015，（2）
[9] 尹飞、李倩.异议登记的本质与效力――房屋登记办法研讨之七.房屋登记办法论坛.2008，（10）
[10] 谢乃煌.物权法理论视野中的异议登记――兼评物权法第19条.求索，2007，（5）
[11] 刘保玉.异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择.法商研究，2007，（5）
注解：
① 程啸：《论异议登记的法律效力与构成要件》，载于《法学家》2011年第5期
② 彭姣：《异议登记效力和注销问题的再思考――以异议登记效力期间为视角》，载于《社会科学家》2015年2月第2期
③ 尹飞、李倩：《异议登记的本质与效力――房屋登记办法研讨之七》，载于《房屋登记办法》论坛2008.10期
④ 崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第64页
⑤ 王利明：《物权法研究》（修订版，上卷），中国人民大学出版社2007年版，第352页
资金监管，特别是全额资金监管，是降低交易风险的有效措施。在经过房源核验、卖方资格审查、购房人资格审查、购房人贷款资格预审、合同网签、不动产登记、贷款审核、贷款指定账户拨付、交易资金给付等流程后，买方的首付款、应得的后续房款可以保证不被挪用；如交易不能继续，卖方也能顺利追回首付款。
不动产统一登记后，监管所涉各方由原来房屋登记机构与银行、交易当事人变成了房屋交易、不动产登记、银行、交易当事人。格局的变化带来了流程的动，部分交易登记分设的城市，原监管机构无法独立完成交易登记事项，监管流程整合未能跟上，监管平台未能更新，导致二手房交易资金监管名存实亡。监管部门宜根据住建部《房屋交易与产权管理工作导则》要求，继续做好二手房资金监管工作，不动产登记机构应予以协助。
二、以不动产登记为抓手保护交易安全
以二手房交易登记为例，买方负有在一定期限内给付房款的义务，由于这个期限与登记时间不一致，必然导致登记与给付不同步。这种不同步便是交易双方风险的主要原因。从预告登记、抵押权首次登记着手，完善交易登记流程，可以有效避免风险。
首先，在交易双方签订房屋买卖合同后申请转移登记前，双方当事人可按照合同约定申请房屋所有权（建设用地使用权）预告登记。买方可根据《物权法》的规定，取得物权的期待权，防范卖方一房两卖。需要注意的是，预告登记的有效保护时间为自核准预告登记至能够进行不动产登记之日起3个月。因此，买方应督促卖方在合理的时间内完成登记申请。
其次，交易双方签订房屋买卖合同时，双方当事人可在合同中约定：买方取得房屋后，将该房屋作为给付后续房款的担保。双方在申请房屋所有权（建设用地使用权）转移登记时同时申请抵押权首次登记，不动产登记机构可以一并受理并登记。卖方可以了解贷款（抵押）的进度，防范买方将房屋恶意变卖或用于其他目的的抵押。需要注意的是，办理二手房贷款的银行可能会对此持有不同意见，不愿接受已设有抵押房屋作为抵押物，应加强协调。
三、加强二手房贷款资金流向监管
一般来说，银行对二手房贷款的审核包括贷款原因、贷款用途、贷款人信用、还款能力、抵押物有无瑕疵、抵押价值是否足够等，并不审查所贷款项的去向。
鉴于二手房交易的购房贷款中，贷款申请人明确贷款目的为购房，银行在审核阶段，可以接受拟用于抵押的房屋已为剩余房款的给付提供担保，具体可按如下流程操作：
1.交易双方签订合同；2.申请转移登记及余款给付抵押登记；3.买方申请贷款；4.银行、交易双方签订付款协议，明确贷款全部用于清偿房款，并直接拨付至双方共同指定的账户，钱款到达指定账户后，视为房款给付；5.银行审核；6.银行申请抵押权顺位登记；7.买方申请注销抵押权登记，银行拨付贷款；8.银行自动转为第一顺位抵押权人。
19:43 |浙江新闻客户端 |记者
余丽
为纵深推进不动产登记“最多跑一次”改革，进一步优化营商环境，实现全省不动产登记“一件事”全流程“最多跑一次”，近日，省委改革办（省跑改办）、省自然资源厅、省发展改革委、省公安厅、省民政厅、省财政厅、省建设厅、省市场监管局、省大数据局、浙江省税务局、浙江银保监局联合制定了《浙江省优化营商环境企业不动产登记“一件事”便利化行动方案》。
总体目标
围绕“减事项、减材料、减环节、减时间、减费用”，突出机制创新和技术引领，构建规范高效、便民利民的不动产交易登记“浙江样板”，持续领跑全国。
分类落实“五减”要求
实现一般登记4个工作日、抵押登记2个工作日内办结；一般商品房交易登记1个工作日内办结，提交的申请材料压缩至4件以内，群众办理环节压减至1个以内；异议登记、查封登记、抵押权注销、地役权注销、预告登记注销等事项实现“即时办理”。
全面推进不动产登记“网上办”
实现不动产登记事项100%可通过网上申请。建立银行抵押贷款与不动产登记协同办理机制，实现抵押登记全过程“网上查、网上办”“一次不用跑”，年底前实现“网上办”实际办结率达到50%以上。
进一步提高实体企业不动产登记便利化获得感
基本实现“标准地”供地的土地使用权首次登记1个工作日内办结，提交材料减少50%以上；已办理房地不动产统一登记客体无变化的厂房、仓库类转移登记纳入“即日办理”。
主要举措和亮点
（一）建立不动产网上（掌上）登记中心
完善浙江省政务服务网不动产登记“一窗云平台”，9月底前建立“不动产网上（掌上）登记中心”，在浙江政务服务网、浙里办APP提供“一网通办”服务，构建
“外网申请、内网审核”模式，实行网上查询、网上签约、网上申请、网上预约、网上预审、网上完税、网上缴费和网上开具电子证明等不动产登记“网上办”。
（二）深化不动产登记集成服务
加强部门协作，取消可以通过网上办理、数据共享实现的事项、环节，不再进行不动产交易合同的面签确认。
优化不动产登记、交易、税收集成服务，各地可以采用委托等方式，整合到一个牵头部门统一行使；已经划转或委托的，上级主管部门加强业务指导。
优化税费缴纳方式，在9月底前通过不动产登记共享数据先行进行查询核税。推进商品房转移登记与相关联的抵押登记等一并申请、一并受理与审核。
有条件的地区可以试行新建商品房首次转移登记“一证通办”，购房人凭身份证办理商品房首次转移登记，实现“零资料”办理。
（三）创新企业不动产登记服务
推动项目审批与公共服务数据共享，由投资项目在线审批监管平台通过省公共数据平台，自动推送企业用地不动产登记所需的材料和测绘成果。
12月底前，地名管理部门健全完善地名数据库，对非因企业原因发生的不动产坐落、地址变化需要办理变更登记的，经申请由不动产登记机构通过地名数据共享直接办理变更登记。
做好企业融资、转贷、续贷、变更事项等涉及的不动产抵押登记工作，通过与金融机构信贷数据的共享，减少企业抵押融资成本。
（四）建立银行贷款与抵押登记协同办理信息平台
建立健全自然资源部门与银行业金融机构协同办理抵押登记机制，12月底前建立不动产抵押登记协同办理平台，实现不动产抵押登记网络化的查询、登记、注销等功能。
将抵押登记服务场所延伸至银行网点，协作银行可以依法在线查询不动产权利人、抵押登记、预告登记、查封登记等不动产登记信息，提升银行防范和化解金融风险能力。
（五）拓展不动产登记延伸服务
12月底前实行不动产转移登记与关联公共服务事项联动办理，群众在申请办理不动产转移登记的同时，可以一并申请办理水、电、气等过户关联业务。
有条件的地区探索建立不动产登记和户口迁移联动办理机制，探索推进不动产登记与公证协同办理机制，有效提升不动产登记便利化水平。
（六）强化不动产登记数据基础
加快不动产登记存量数据整合与质量提升，形成完整的不动产登记数据库。基于省公共数据平台，建立部门间信息共享集成机制。
推进“综合测绘”，将房屋测绘成果审核与不动产登记机构职责整合，加强不动产登记权籍调查，实现不动产测绘成果统一审核入库。
组织保障
1.加强组织领导
各地各部门深刻认识这项工作的重要意义，切实加强组织领导，及时研究解决推进落实过程中的问题。
各市、县（市、区）结合实际落实分工，明确工作任务，精简优化环节，确保各项目标任务的完成。
2.加强统筹协调
各地在党委、政府的统一领导下，由改革办（跑改办）统筹，自然资源、发改、公安、民政、财政、建设、市场监管、大数据、税务、银保监等部门各司其职，加强协同，形成合力，建立日常协调机制，及时解决问题，稳步推进工作。
3.加强队伍建设
优化不动产登记机构设置和人员配置，提高业务创新能力，开展多层次、多形式业务培训，不断提升不动产登记人员的服务能力和服务水平。
加强不动产登记窗口建设，开展不动产登记窗口便民利民服务先进集体创建评比活动。试行不动产登记职业责任保险制度，有效化解不动产登记履职风险。
中图分类号:F832.39文献标识码:A文章编号:1007-4392(2008)01-0032-04
一、《物权法》中与担保物权相关的重要规定及对金融业的影响
(一)实施不动产统一登记和预告登记制度
《物权法》第10条规定“国家对不动产实行统一登记制度”。从制度上避免了因多头登记人为造成的登记效力冲突。第20条规定“当事人签订不动产物权协议时，可以申请预告登记，登记后未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。
我国企业融资难、融资成本高除了动产担保制度薄弱的原因外，现行抵押登记制度存在的不足也是一个重要原因。比如，登记机构分散、有些权利找不到登记机构、登记信息查阅困难、登记收费过高等。《物权法》在第二章第一节专门规定了“不动产登记”，确立了不动产统一登记制度，第13条和第22条还专门规定:禁止实践中出现的登记机构给登记设置门槛、乱收费等行为。统一、高效、低成本的不动产登记制度有利于当事人办理物权登记，降低双方的交易成本，提高担保的可靠性，保护交易安全和交易秩序。当然，物权法还只是对不动产统一登记制度做了原则性的规定，具体的内容有待出台《不动产统一登记法》明确。
物权公示是确认所有权属的一项重要原则。《物权法》规定，动产物权的公示形式为交付，不动产物权则以登记为公示方式。但现行的法律规定，不动产必须在不动产实际存在后才能到有关部门办理登记手续，这就导致在现实生活中经常出现的“一房多卖”、“多重抵押”等现象，给银行贷款管理带来了诸多麻烦。
针对这些问题，《物权法》设立了预告登记制度，规定当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权的效力。预告登记具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律效果，从而解决了“一房多卖”和“多重抵押”问题，也切实保护了银行的合法权益。
(二)允许约定实现抵押、质押权
根据《担保法》，只有在主债务人到期不履行债务时才能实现担保物权。《物权法》对此作了补充，第179条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”，第208条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿”，这些条款对债权人相当有利。规定发生当事人约定的实现担保物权的情形时，也可以实现担保物权。《物权法》的这一规定将实现担保权的条件留给当事人自己约定，将会使金融机构具有更大的自主性。
(三)扩充了抵押、质押物范围
《物权法》实施前，由于受法律制度和金融机构经营理念的约束，我国的融资担保一直过分依赖于不动产担保，这在一定程度上影响了经济协调发展。据人民银行2006年初步估算，由于担保法和登记制度的限制，我国约有价值16万亿元的企业和农户动产(主要是存货、应收账款、农业资产等)无法用于信贷担保。如果按照50%的贷款折扣率计算，这些动产原本可以担保生成约8万亿元的贷款，相当于我国金融机构三年的新增贷款额。与《担保法》相比，在《物权法》中，可用于担保的范围扩大了。主要体现在两方面:
一是由一般禁止修改为一般许可。1995年的担保法规定:依法可以抵押的其他财产才可抵押。这就意味着那些法律、行政法规既没有规定不得抵押，又没规定可以抵押的财产都不能抵押。而《物权法》第179条第(七)项规定:法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以抵押。也就是说只要是法律、行政法规未禁止抵押的财产都可以抵押。极大地拓宽了抵押物的范围。
二是应收账款可以质押。在世界大多数国家，应收账款是最重要的动产担保品，尤其是对中小企业。从我国经济生活的实际情况看，中小企业的实物财产，如房地产、机器设备等相对来说比较少，或者价值比较低，符合担保法规定的融资担保工具比较少。据报道，目前中小企业60%以上的资产为应收账款，法律不支持应收账款融资造成的沉淀资本高达5.5万多亿元。虽然，我国部分银行也尝试开展应收账款质押，比如出口退税质押。但由于担保法没有明确规定出口退税的权利是否可以质押，也没有明确相应的质押登记机关，使得银行的权利是否构成质押权缺乏法律根据，银行贷款安全存在一定的法律风险。虽然2004年最高人民法院以司法解释的形式肯定了出口退税质押的效力，但物权法的颁布使得这一质押形式具有了更高的、法定的效力。因此，物权法明确将应收账款纳入了担保物的范围，也就明确了在包括出口退税在内的应收账款上设定的质押权的合法有效性，这对缓解中小企业融资难将会起到很好的作用。
(四)创设动产浮动抵押
《物权法》第181条规定了动产浮动抵押制度。浮动抵押制度是英国首创的一种担保制度，是指企业以全部财产或部分财产为企业债务提供担保，该财产的总价值随着企业自由经营流转而增减，只有在合同约定或者法律规定的事由发生时，抵押财产的价值才能确定的一种抵押。它的核心就在于抵押财产价值的浮动性，而我国传统抵押制度的特性恰恰在于强调抵押财产的特定化。值得注意的是，物权法规定的动产浮动抵押制度，只是部分借鉴和引进了浮动抵押制度，与国外相比，有两个特点:第一，抵押物范围窄。抵押物只是动产，而且仅限于抵押人的生产设备、原材料、半成品和成品等动产，不包括其他动产、不动产、知识产权和应收账款等；第二，抵押人范围更广。国外法一般强调抵押人只能是公司，甚至是只能是股份公司。而我国物权法将抵押人的范围扩大为所有类型的企业(包括公司、合伙企业、个人独资企业、“三资企业”等)、个体户、农业生产经营者。扩大抵押人范围的主要目的在于解决中小企业、个人经营者融资难的问题。同时第188条规定，动产浮动抵押应办理登记，抵押权自合同生效时设立，未登记的不得对抗善意第三人。动产浮动抵押丰富了商业银行的担保类型，扩大了商业银行追索财产的范围，有利于金融机构开拓新的市场，优化信贷结构，降低信贷集中度。
(五)创设最高额质权制度
所谓最高额质押指出质人与质权人协议，在最高额限度内，以质物对一定期间内连续发生的债权提供担保。最高额质押的优点在于不必每次交易都设定质押权，不但手续简化，而且可以满足快速、安全办理业务的需要。所以在实践中，很多银行都希望办理质押贷款时能够采取最高额质押的方式。《物权法》规定，出质人可以协议设立最高额质权。这就赋予了最高额质押方式的合法地位，使一直困扰银行界“最高额质押”无法可依的问题得到了最终解决。最高额质押担保方式的确立，有利于简化质押担保手续，方便当事人，节约当事人成本，更好地发挥质押担保的功能，促进金融市场交易的发展。
(六)缩短抵押权存续期间
为督促抵押权人积极行使权利，《物权法》第202条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，改变了《最高人民法院关于适用若干问题的解释》关于主债权诉讼时效结束后2年内仍可通过诉讼行使担保物权的规定。
(七)取消保证人先履行抗辩权
《物权法》第176条关于“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，突破了《担保法》第28条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，使得债权人可根据实际状况，灵活选择清偿对象，最大限度维护债权。
(八)不通过诉讼也可处置抵押物
根据《物权法》第195条的规定，如果债务人对债权逾期未清偿的事实没有异议，只是就如何处理抵押财产与债权人未达成一致，债权人可直接申请法院强制执行，拍卖变卖抵押财产来偿债，无需对借贷行为提讼。
二、金融业面临的法律风险
尽管《物权法》中作了许多新的规定，对于金融机构的经营管理有着明显的促进作用，但是应当看到《物权法》在带来积极作用的同时也带来了较大的法律风险，主要表现为:
(一)动产浮动抵押的风险
《物权法》规定动产浮动抵押，对加快金融业务发展是一个良好机遇，但同时也潜含了不少的风险。浮动抵押的主要优点在于:第一，抵押物的浮动性扩大了抵押物范围，增加了抵押人的担保能力；第二，对于抵押人而言，浮动抵押使抵押人既能融通资金，又对其经营活动不产生任何影响和妨碍，抵押人实际上获得了双重利益；第三，浮动抵押的设定手续简便，只需要登记浮动抵押合同即可，无须也无法对抵押人用于抵押的财产分别做登记。比如，以全部财产抵押的，可以登记为“以现有或将有的全部动产抵押”；以部分财产抵押的，可以登记为“以现有或将有的机器设备、产成品抵押”等。但对这一制度的固有缺陷可能导致金融机构贷款利益受损的后果也应当高度重视:第一，只有在合同约定或法律规定事由出现时，抵押物的具体范围才能最终确定，这就给金融机构在签订抵押合同时预测抵押物的价值，确定相应贷款额度带来困难；第二，浮动抵押设定后，抵押人有自由处分抵押财产的权利，流出抵押人的财产就自动退出抵押物的范围，正如物权法第189条规定的那样:浮动抵押权登记设定后，仍不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押物的买受人。也就是说，在合同约定或法律规定事由出现前，抵押人卖出的财产都不属于浮动抵押物。这样的话，浮动抵押权的登记可以说是形同虚设，也很难避免抵押人故意通过处分财产逃避金融机构贷款债权。可以说，物权法规定的动产浮动抵押制度是一柄双刃剑，使用不当的话，很可能影响金融机构贷款安全。
(二)应收账款质押的风险
《物权法》中关于“质押”的规定相对于《担保法》，最大的亮点就是增加了“应收账款”可以作为质押的标的。但应收账款主要是一个会计学上的概念，在法律上包括哪些具体内容，物权法没有或者只有原则性的规定。且应收账款容易被当事人虚构贸易背景捏造出来，对金融机构甄别真实的贸易背景提出了较大的挑战。另根据《物权法》规定，并不是所有的普通债权都可以作为可质押的“应收账款”，质押的“应收账款”，要经过信贷征信机构办理出质登记后才成立质押权。
(三)诉讼时效缩短的风险
诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。可见，诉讼时效是权利人行使请求权，获取人民法院保护其民事权利的法定时间界限。它包含两层意思，一是权利人在此时间内享有依诉讼程序请求人民法院予以保护的权利；二是这一权利在此时间内连续不行使即归于消灭。
《物权法》颁布实施之前的主要法律依据是最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第12条规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。而《物权法》第202条则规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。上述规定确认了担保物权的诉讼时效为主债权的诉讼时效，不再有2年的额外时效，大大缩短了担保物权的诉讼时效。这就要求金融机构一定要在主债权的诉讼时效期间内行使担保物权，否则法院将不予保护该担保物权。
《物权法》还规定:抵押权人若不在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，法院便不予保护；出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，质权人应予以赔偿；若接受已预告登记的不动产为抵押物，而抵押人未在3个月内办理正式登记，抵押人就未得到不动产所有权，金融机构的抵押权也将面临落空的风险。
(四)异议登记的风险
《物权法》规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。异议登记的目的在于限制不动产登记簿上的权利人的权利，以保障提出异议登记的利害关系人的权利。
但目前我国异议登记制度还不完善。一方面实行异议登记后，登记的公示作用将会减弱，甚至权利设定和移转的登记因为异议登记的存在而降低了其应有的价值。另一方面，异议登记制度在实践中也不易操作。
在我国金融机构已经发放的贷款中，担保贷款的比重占到了82%，其中人保和物保平分秋色。在各登记机构记载的担保物权人，90%以上的债权人为银行。在目前我国异议登记还不够成熟的条件下，如果当事行在办理担保登记时，法律把关不严，稍有疏忽就有可能导致登记手续存在漏洞，利害关系人即可通过办理异议登记来削弱银行的担保物权。如异议成立，对于债权金融机构来讲，无疑就失去担保保障。
三、完善物权担保的相应措施与建议
(一)积极修订和完善现行的规章制度
各金融机构应以各类贷款合同和担保合同为清理重点，修改其中的无效条款，确保合同内容与《物权法》保持一致；要增加相应的债权保护条款，加快金融债权处置效率，最大限度减少风险。
(二)准确适用法律冲突规则
《物权法》是关于物权的一般法，但不是规范物权的唯一法律，其他法律有关物权的规定难免与《物权法》发生冲突，只有正确适用冲突规则，才不至于产生法律上的混乱，具体运用如下:
《土地管理法》、《农村土地承包法》等特别法与《物权法》冲突时，依据特别法优于一般法之规则适用特别法。
《担保法》与《物权法》冲突时，依据上位法优于下位法之规则适用《物权法》。
同阶位的《民法通则》与《物权法》冲突时，依据后法优于前法之规则适用《物权法》。
(三)及时行使抵押权
《物权法》规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，这与《担保法》的司法解释规定“担保权人在诉讼时效结束后2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”有很大的不同。
(四)密切关注其他相关制度的调整和出台
由于《物权法》的很多规定都属于原则性规定，具体实施细则和操作规程有待于其他法律法规和司法解释进一步细化和完善。因此，各金融机构应当密切关注《物权法》配套的法律机制建设，及时将这些互相联系和作用的法律法规作为一个法律整体来理解和把握。根据变化及时提出应对方案，调整和完善各项业务的经营管理。如《物权法》明确规定，不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法由其它法律、行政法规规定。且具体登记工作事关担保物权效力，而将要制定的登记规定与现行规定有较大差异，因此各金融机构应密切关注相关制度的起草工作，认真提出修订意见，出台后应及时学习，确保登记行为的有效性。
参考文献
［1］陈国支，2007:《浅析物权法地银行授信担保的影响及对策》，《浙江农主合作金融》第7期。
［2］张炜，2007:《物权法有关规定对商业银行的影响评析》，《中国城市金融》第6期。
［3］许睿，2007:《物权法实施后对银行信贷业务的影响》，《金融时报》。
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［5］谢问兰，2007:《关注物权法对银行的影响》，中国银行业监督委员会，《参阅信息》第118期。
不动产登记的审查模式,是指在不动产登记程序中行政登记机关应当依法遵循何种程度与范围的审查原则来对当事人的申请内容进行核查与认可。不动产登记的审查模式不同,体现了行政权对私权利的干涉程度的不同,同时其审查方式还涉及到登记的法律效力、登记的效率和登记错误的法律责任等问题,因而不动产登记审查模式是不登记行为的核心程序要件,也是不动产登记制度的核心问题。就目前国内学者对此问题的看法,主要有两种观点,即形式审查原则和实质审查原则。在这两种审查模式中,行政主体的参与程度、对登记后果的责任大小及其对登记审查的范围、事项、程度等都是不一样的,两者有很大的区别。
一、形式审查
所谓不动产登记形式审查系指不动产登记机关对当事人的不动产物权登记申请进行审查时,只对法律所要求的形成登记所需的形式要件是否完备进行审查,而不对这些要件的合法性与真实性进行甄别。因此,登记机关对于登记要件瑕疵造成当事人或第三人权益受损不承担责任。西方多数国家采取这种审查模式,这是因为一方面可以简化不动产登记程序,提高登记效率;另一方面,形式审查还有利于分清登记机关与当事人的法律责任界限。但同时也存在登记的公信力比较弱、登记错误率比较高的
缺点。
二、实质审查
实质审查是指不动产登记机关是在对申请人主张的物权变动事实进行审查时,既要对形成不动产登记所需的形式要件是否完备进行审查,还要对这些要件的合法性与真实性进行审查。所谓真实性是指登记所要求的身份、主张等要件必须符合当事人的真实意思表示,合法性是指登记要件要符合登记相对人和第三人之间的特定法律关系或承诺,即还要审查不动产物权变动的原因与事实是否相符、有无瑕疵,而不得损害第三人的权益。如果因登记有错误、遗漏等情况导致第三人受损,行政机关应当承担赔偿责任,这是因为根据实质审查作出的登记具有公信力,登记内容具有对世的可信效力,善意第三人的信赖利益因行政登记而受到保护。实质审查的优点在于保证不动产登记的真实性和合法性,减少瑕疵登记的几率,使得国家公信力得到维护,而不至于因瑕疵登记纠纷造成不动产登记制度公信力下降。当然这种审查方式也存在弊端:一方面,实质审查方模式与形式审查模式相比,其审查范围更广,审查程序要求更高,那么其行政成本也将会高于形式审查,有限的行政资源会被过量消耗;另外一方面,因为实质审查的标准是由行政机关掌握,所以,可能会导致国家行政权的过度干涉而滥用行政权。
三、我国应采用的审查原则
专家是指在某一方面有专门研究或独到技艺的人。对不动产（房屋）登记机构专家（分别指登记、档案、测绘三大业务专家）的定义，笔者参照大前研一的理论，结合不动产（房屋）登记管理的特点，认为应具有以下条件：一是具备较强的不动产（房屋）登记管理法律法规知识、专业知识以及创新理论与服务等其他相关能力；二是有一定的实际经验，以服务不动产（房屋）登记当事人为第一位；三是对工作充满激情、责任心、进取心；四是严格遵守各项纪律，具有较强的自我情绪管理和压力管理能力。
由此可以把专家型不动产（房屋）登记机构作如下定义：以专家小组为主体的专门从事不动产（房屋）登记行政管理与服务的组织。
1.专家型不动产（房屋）登记机构的专业组织模式
针对不动产（房屋）登记机构的主要特性，可以设计一种简化的 “双向互动”模式：即打破行政职务的界限，不动产（房屋）登记机构的领导层另行成立以具备法律专业背景及丰富经验的专家为核心，组成“专家小组”（登记、测绘、档案三大业务专家至少各一名），授权“专家小组”成员自上而下地定期专业指导、业务督察、培训技术人员，技术人员则自下而上地向“专家小组”成员专业咨询、业务请示、专题学习的纵向理论互动；“专家小组”成员不定期前台坐镇，专业技术人员后台辅助，专业技术人员前台接待，“专家小组”成员不定期后台把关的横向实践互动。此外还可以由“专家小组”对各类业务实行分级管理、规范自由裁量权；由“专家小组” 依法科学民主地会审复杂疑难、历史遗留等申请登记件；由“专家小组”协调变通处理业务交叉问题、破解实际操作难题、调研专业前沿课题；由“专家小组”成员定期向专业技术人员讲解会审意见、特殊案例等。
2.关于专家型不动产（房屋）登记机构的专业组织结构
设计以登记、档案、测绘三大业务人员与专家小组双向互动为重心，以登记业务为顶点，测绘楼盘表先行登记核准（审批表）档案后勤（登记簿）最后与测绘信息整和对接，形成快速联动、稳定而牢固、准确而有效、划分职权、明确职能的业务循环 “铁三角”结构（见图1）。
这种新型的组织具有“扁平化、咨询式、开放性”的特征，即扁平化――压缩组织层级、授权分权；咨询式――凸显专家作用、双向互动；开放性――打破交流屏障、通力合作。
创建专家型不动产（房屋）登记机构，具有以下五方面的意义。
第一，为优质高效实现不动产（房屋）登记机构职能，提供强大的学术支撑。
第二，为提升登记簿记载公信力和权威性，提供强大的专业保障。
第三，为防范行政登记赔偿风险，提供强大的法律咨询。
第四，为识别申请登记造假诈骗，提供丰富的经验帮助。
第五，为实现房地图档一体化管理，提供坚实的技术基础。
二、创建专家型不动产（房屋）登记机构的原则
1.渐进推动原则
专家型组织不可能一蹴而就，各地不动产（房屋）登记机构要视本身专业人才队伍现状，科学制定五至十年专业组织发展规划，导入人才竞争机制（如业务职位竞聘、竞选，学术理论成果竞赛等），激励专业人员脱颖而出，成为专家，循序渐进地推动创建工作。
2.宁缺勿滥原则
“专家”的称谓，既不是行政职务，也不是技术职称，是人才通过钻研和磨砺，以自身知识技能和以理论成果转化成实践绩效，自然而然获得业界和社会公认的。各地不动产（房屋）登记机构要让德才兼备的专家进入“专家小组”，防止任用伪专家。任用专家，应宁缺勿滥。
三、专家型不动产（房屋）登记机构同时又是活力型组织
专家型不动产（房屋）登记机构应是一种具备复杂性、正规化、低集权化结构的有机组织，应具有更强的适应性和应变能力。简单地说，充满活力的专家型不动产（房屋）登记机构应完成好三大任务。
1.创新理论和服务
我们正处在一个创新的知识经济时代，各业务专家应当把逻辑思维和创新思维有机结合，留意当前新技术的专业应用，创造性地开展工作，就测绘、登记、档案实践中出现的新情况、新问题，把新的行之有效的工作经验、专业手段、业务技巧、信息技术等，总结为理论成果，进而为制定法律法规提供理论支撑。更要创新服务模式、拓展服务范围、提升服务效能、提供人性化、个性化服务，着力打造有影响力的服务品牌。
2.跨界沟通与协作
专家型不动产（房屋）登记机构应积极与社会各界沟通，运用各界集体智慧，克服关乎民生利益的跨界职能程序障碍，灵活地服务不动产（房屋）登记当事人；加强与法院、公证、公安、民政、财税、规划等部门的协作，集合各自专业技术，共同消除不动产（房屋）登记风险。
3.信息化建设
不动产（房屋）登记机构的专家必须是既掌握专业知识技能又精通信息化技术的复合型人才，要高度重视信息化的规范建设，并为系统升级、程序设计等出谋划策。专家型不动产（房屋）登记机构要加强规范化不动产（房屋）登记信息系统建设，努力促进社会信息化发展；同时要顺应网络化的发展潮流，建立专有网站，提供如合同备案、登记预审、业务宣传、专家咨询、受理预约等信息化便利服务。
四、创建专家型不动产（房屋）登记机构的措施
1.强化创建学习型组织、着力培养高素质专业人才。
2.倾力营造学术探讨氛围、奖励员工发表专业论文。
3.依法规范行政行为、提升不动产（房屋）登记簿记载公信力。
4.理顺业务职能关系、提高工作效能。
5.对内简化业务程序及优化专业流程、对外加强沟通与协作及创新服务模式。
6.探索建立业务会审制度。
文章编号：ISSN1006―656X（2013）09 -0055-01
预告登记指的是请求权人为了保全将来发生的不动产物权变动，向登记机关申请而进行的预先登记。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这是我国对不动产预告登记制度第一次在立法上加以确认，是我国物权立法上的重大创新，填补了我国法律体系中该方面的空白。
一、预告登记制度在商品房买卖中的价值
（一）秩序价值
秩序是法的价值基础。从物权法角度看，法律的秩序价值主要是通过物权变动的公示和公信原则来体现的，物权关系通过公示的方式透明化并为广大群众知悉，进而成为人们进行不动产交易的参照。预告登记制度对维护不动产交易的有序进行有着及其重要的作用，预告登记通过公示债权人的债权请求权，赋予该债权物权性效力，引起他人对已经预告登记的债权的警示和尊重，维持不动产交易活动的有序进行。
（二）效率价值
法的基本价值是效率。一种法律制度的创设，效率都是其追求的目标之一，预告登记制度也不例外的体现出这一点，该制度通过对债权请求权的登记保全赋予该债权请求权物权保护的效力，保障不动产交易活动的顺利进行。在商品房买卖中，只要商品房买受人依照法律规定进行了不动产预告登记，其即以较低的成本付出保证了自己的权益最大化的实现，这正是预告登记制度效率价值的充分体现。
（三）公平价值
在不动产交易活动中，买卖双方的地位是不平等的，不动产出卖方因对不动产享有所有权而处于优势地位，而不动产买受方则处于弱势地位，不动产出卖方经常会因自己处于优势而单方面不履行合同，并与他人再次订立不动产买卖合同，侵害原房屋买卖合同中买受人基于合同而享有的期待利益。预告登记制度以为不动产交易提供公平的保护为目的，使买受人的债权请求权通过登记获得物权性质的保护效力。预告登记制度通过这种保护作用有力地保护了不动产交易中的弱者，使交易双方的地位处于平等状态。
二、商品房买卖预告登记的法律效力
预告登记制度在商品房买卖活动中的最主要的功能是对商品房物权变动的债权请求权的保全，其效力主要表现为权利保全的效力、顺位保全的效力、预警效力以及完全效力。
（一）商品房预告登记的权利保全效力
不动产进行预告登记后，不动产所有权人未经预告登记权利人的同意处分不动产的，不发生任何物权变动的效力。权利保全主要体现在两方面，一方面在于防止预告登记义务人在权利人不知情的情况下对不动产进行再处分，以充分保护预告登记权利人的权利；另一方面是排斥第三人善意取得物权，买受人的请求权通过预告登记得到保全以后，便拥有了对抗善意第三人的效力，其他不动产物权的变动一旦与预告登记请求权内容相冲突，则没有法律效力。
（二）商品房预告登记的顺位保全效力
预告登记的效力不仅能保全债权请求权，还能保全债权请求权的顺位。顺位保全的效力是指通过不动产预告登记所保全的债权转化为物权时，该物权的顺位以预告登记的时间为准，而不以该物权在不动产登记簿中登记记载的时间为准。预告登记按登记先后顺序将各个债权请求权予以排列，根据预告登记的时间确定物权的顺位。预告登记制度就是通过顺位制度来体现其所保全的债权请求权的优先地位。
（三）商品房预告登记的预警效力
通过预告登记将已经进行的不动产处分向社会公众公开，使公众充分知晓标的物上的权利情况，以此来消除交易中的风险。正是因为预告登记具有权利保全和顺位保全的效力，因此预告登记对第三人在对同一标的进行不动产登记前有预警的作用。第三人不得无视预告登记的存在，不知预告登记也不是第三人进行抗辩的理由，第三人从预告登记应认识到预告登记权利人日后为不动产登记的可能性。
（四）商品房预告登记的完全效力
完全效力又称为破产保护效力，是指预告登记后合同履行期限未至或者合同履行条件尚未成就时，预告登记义务人由于各种原因陷入破产、依法强制拍卖等履行不能的状态所发生的排斥他人，使自身请求权得以继续保全的效力。预告登记的完全效力在商品房销售中表现为债权人享有取回权，在房地产开发企业陷于破产时，预告登记权利人可以通过取回权的行使以实现房屋所有权的转移。完全效力是预告登记制度保全债权请求权使其具有物权性的集中体现。
三、我国预告登记效力存在的缺陷与完善
（一）对顺位保全效力、破产保护效力以及抗辩效力的界定模糊
根据《物权法》第20条可知，我国预告登记制度的效力仅仅体现在权利保全的效力，而没有明确规定顺位保全和破产保护效力。《土地登记办法》规定：“预告登记期间，未经预告登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。”《房屋登记办法》规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”以上法律规定并没有体现预告登记是否具有排除法律文书效力和对抗优先受偿权的作用，另外也没有对国家征收的问题以及预告登记义务人是否享有抗辩权等重要问题做出具体规定。
（二）预告登记效力的完善
首先，规定顺位保全的效力。顺位保全权是当事人的一种利益，逾越顺位必将损害顺位在先的人的利益，顺位保全效力对预告登记权利人利益保障是必不可少的。
其次，增加规定预告登记义务人享有抗辩权。《物权法》对预告登记义务人抗辩权没有规定，导致预告登记制度都无法解决实际生活中的许多问题。通过预告登记行为债权请求权虽具有了物权的某些特征，但当事人之间的基础债权债务关系没有变化，所以预告登记义务人对预告登记权利人所享有的抗辩权并没有消灭。
最后，增加破产保护效力。对债务人破产时，破产财产是否包括已经办理过预告登记的不动产，我国破产法以及其他法律并无明文规定。根据破产法和有关法律的规定，他人享有取回权和别除权的财产不属于破产财产，从这些规定亦可推知，破产财产不应包括经预告登记的不动产，经过预告登记的不动产债权请求权应具有对抗破产的效力。
商品房预告登记制度是商品房交易安全以及房地产法律制度基础，它能够有效维护买房者的交易的权利和利益，维持房地产市场的经济秩序，完善商品房预告登记制度对完善我国现行法律体系，促进房地产业持续、健康发展，维护交易双方的利益和安全意义重大。
参考文献：
[1]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京，法律出版社，2009.
