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2006年11月16日，南宁市青秀区法院作出一审判决，要求“驴头”梁某个人赔偿死者父母16万余元，其余11名“驴友”共赔偿4．8万余元。梁某等l2人不服，上诉至南宁市中级灾民法院。2009年3月，这一“中国驴友索赔第一案”第二审宣判。二审法院认为12位自助游“驴友”对本案受害人骆某的死亡已尽必要的救助义务，主观上并无过错，因而适用无过错情形下之公平责任原则，每人酌情给予受害人家属适当补偿：梁某3000元、余者各2000元，共计25000元。
案例2：2005年，利源公司以注册商标“百家湖-风情国度”进行商品房的宣传和销售，并投人大量宣传资金。其后，利源公司发现被告金兰湾公司在商品房销售中使用“百家湖花园”进行广告宣传。原告认为被告在宣传中同样使用“百家湖”字样会误导消费者，侵犯了其商标权，遂诉至南京市中级人民法院，要求被告停止侵害，并赔偿其损失1130万元。
南京市中级人民法院审理后认为，《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”商品房销售者在广告宣传中，使用他人注册商标中含有的地名来标注商品房的地理位置，没有造成公众对商品房来源产生混淆、误认的，不构成侵犯注册商标专用权。遂驳回了利源公司的诉讼请求。其后南京市高级人民法院二审改判，但再审了二审判决，维持一审判决。
二、案例分析
实际上，上述两个案例的判决所要阐明的是在法律适用中发生法律原则与法律规则相冲突的情况下，使用哪个判案更有利于实现社会的公平和正义。
法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想，基本或本源的、综合的、稳定的原理和准则。法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、使用方式上都存在明显的区别。
（1）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。
（2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。
（3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；反之亦然。法律原则的适用原则不同，因为不同的法律原则具有不同的“强度”，而且这些不同的甚至冲突的原则都可以共存于一部法律之中。
（4）正是基于上述特点，在法律适用中难免发生法律原则与法律规则的冲突。现代法理学一般认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但是，由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减少在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件。主要有以下三点：
（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。
二、法律语言学的体系
法律语言学的体系包括法律语言学的逻辑体系和目标体系。法律语言学的逻辑体系是指法律语言内部的结构系统及自身价值规律；法律语言学的目标体系是指法律语言学逻辑体系所应有的价值追求，涉及到法学、社会学、逻辑学、哲学等多种学科。
三、法律语言学研究的理论基础
1.语言学基础知识。语言是一套符号系统。作为一套符号系统，语言包含着三个构成要素，即语音、词汇、语法。语音是语言的物质外壳，词汇是语言的建筑材料，语法是语言的语言的组织规则。法律语言的研究必须紧紧围绕这三个要素进行系统研究。民族共同语是一个民族的全体社会成员共同使用的语言。当一个民族的政治、经济、文化高度统一的时候，就会在其内部形成民族共同语。民族共同语是一种高度规范化的语言，在语音、词汇和语法方面都有严格的规范化要求。法律语言没有自己独立的词汇系统，也没有自己独立的语法规则，它使用的是民族共同语的基本词汇和语法规则，所不同的仅仅是在民族共同语的词汇系统和语法规则的基础上有所创新。有所改变，并且选用独特表达，从而形成了一套专业化的词语体系和独具的法律专业的风格特色。法律语言不能脱离民族共同语，而是要将那些法律专业的词汇融入民族共同语的其他成员中一起使用。
2.社会语言学中的语言变体学说。语言变体是具有共同社会分布的一组语言项目。因不同的社会阶层、职业和年龄而产生的语言变体，在复杂的社会生活中有条不紊地发挥着各自的功能。法律语言是一种行业语，法律工作者在具体运用法律语言时，又形成了法律运用中的种种语言变体。研究法律语言必须以语言变体学说为理论基础。
在法律语言的运用中，法律工作者在特定的语言环境里，会有不同的语言表达。根据法律工作者在不同工作岗位上显示出来的语言特征来划分，可以将法律语言分为立法语言和司法语言。
根据法律工作对法律工作者语言运用的要求来划分，可将立法语言、司法书面语及司法口语的运用划分为程式化的法律公务用语和应变性的法律公务用语，而应变性的法律公务用语的运用最能体现出一个法律工作者的语言交际能力和文化素养。
3.我国现代法律语言的主要变异形式。（1）语音变异。语音变异在我国法律语言中只有一例，即“告诉”一词由民族共同语的一般词汇转化为法律专业术语之后，“诉”字的读音由轻声改为去声，从而使“告诉”一词由“告知”转变为“控告、诉讼”之意。（2）词汇变异。法律语言的词汇系统具有一整套自成体系而且数目可观的法律专业术语。（3）语义变异。语义变异赋予民族共同语原有的语言符号以新的特定的法律含义，从而使之成为一个专门的法律术语，如“过错”等语言符号就是借助语义变异进入法律语言的词语系统。（4）词性变异。词性变异改变民族共同语中原有语言符号的性质，来表达一种特定的法律含义。如“明知”这一词语在民族共同语中是一个动词，但是进入法律语言系统之后，转变成了一个名词性的法律专业术语，表示行为主体在实施某种行为时的一种特定的主观心理态度。（5）语法变异。法律语言的语法变异包括词法结构的变异和句法结构的变异。
词法变异是指法律语言中有部分专业词汇在构词方式上形成的变异。例如“暴力死亡”是指因受到暴力而非正常死亡；“辨认照像”指为识别和鉴定罪犯、尸体、物证提供形象资料的一种拍摄方法。这类专业术语的构词方式无法用民族共同语原有的主谓、动宾、偏正、联合、补充等构词方式进行概括，已经超出了民族共同语构词方式的常规用法。
句法结构的变异主要是因程式化句法结构的选用而形成的特殊表达手段系统。其中包括非常规的不便于用其他常规句法结构替代的句法结构形式。例如《经济合同法》第40条：“货物错运到货地点或接货人，应无偿运至合同规定的到货地点或接货人。如果货物运到逾期，偿付逾期交货的违约金。”其中“货物错运到货地点或接货人”一句，它的确切说法应该是“货物错运至到货地点或错运给接货人”，但如果采用这种常规的句法结构形式，就显得啰嗦，有失立法语言应有的简明性与庄严性。
法律语言学作为一门崭新的学科，近年来发展很快，受到了来自法律界和语言学界专家们的关注，必然有更好的发展。从语言学的角度来研究法律，对我们法律的完善和制定将起到很好的推动作用，从而促进我国更好更快的发展。
一、对可采性概念的解读
可采性是英美法系国家的概念。这个概念要从正反两方面来解读。证据可采性要解决的是"可采证据的范围"问题，即哪些证据可以被法庭采用，哪些证据不可以被法庭采用。因此，证据可采性应从肯定与否定两个角度来理解。
（一）肯定性语义：证据资格
"可采性"的关键就是"可"字，即有关证据材料能通过法庭的认可，从而获取证据资格进入司法审判程序，并作为认定案件事实的重要依据。因此，可采性也可以表述为"证据资格"或"容许性"。如果法律对证据资格没有特别规定，只要是与案件事实有实质性和相关性的证据都即可被法庭所采纳，从而达到运用证据正确认定案件事实的目的。
（二）否定性语义：不适格证据的排除
什么是"可采的"，是很难用法律条文予以细致规定的，而如果只规定哪些是"不可采"的，就会相对容易。证据可采性概念表达的核心其实是证据排除规则，即在立法上和判例中明确哪些证据是不适格的，需要排除。此为证据可采性的否定性语义。证据排除更容易发挥直接的司法效应，证据排除规则也构成了英美法中证据规则的主体。①
二、设立证据可采性规则的必要性
当前，我国司法实践中普遍存在的突出问题是法官在运用证据时缺乏证据规则的约束，自由裁量权太大，随意性太大。设立证据可采性规则，是基于我国基本国情中的三个方面考虑的。
（一）当事人及其他诉讼参与人的守法意识不高
我国人口基数大，农村人口多，教育相对落后，很多人甚至没有接受过正规的教育，对什么是法律根本一无所知。再者加上我国普法活动的缺位致使普通民众在遇到问题时很少会想到用法律武器来维护自己的合法权益，即使诉诸法庭也很难遵循法律规定的程序。例如证人不愿出庭作证或基于其他原因向法庭提供虚假证言，鉴定人则在人情或金钱的诱惑下而提供不科学的鉴定结论，这些现象在我国的诉讼中具有一定的代表性，给法官认定案件事实造成了人为因素的困扰。可采性证据规则对当事人的证明活动也具有约束作用，它可以从当事人提供的证据材料中排除那些虚假的或真伪难辨的材料，提高诉讼效率，防止法官受到误导，从而能正确的认定案件事实，保障司法机关的权威。
（二）设立证据可采性规则，是我国审判方式改革的必然要求
我国正在进行的审判方式改革，基本上是在原有职权主义模式的基础上，吸收借鉴当事人主义的合理因素和理论以改善诉讼结构。改变了过去公检法处于统一战线共同追诉被告人的职权主义结构形式，形成了控辩双方处于两端，审判机关居中的等腰三角形新结构，加强诉讼民主，实现控、辩双方的平等对抗。这种审判方式的改革方向，要求对当事人的举证，质证活动予以引导和规制，明确规则，实现公平对抗，以保障当事人的合法权益，保证诉讼活动顺利进行。
（三）设立证据可性规则，是完善我国立法理论的必然要求
为贯彻修正后的《刑事诉讼法》，推进刑事、民事、经济审判方式改革，最高人民法院和最高人民检察院相继通过一些司法解释，想要尝试确立证据可采性规则。例如，明确规定通过非法手段获取的言词证据不得作为定案的依据，关于原始证据与传来证据的效力及专家鉴定等问题，也吸收了一些英美法系传闻证据规则、补强证据规则的相关内容。对于司法实务部门的这些努力和尝试，迫切需要从理论上加以总结和论证，对于成熟的经验在立法上予以确立，以完善立法，指导和规范司法活动。②
三、我国证据可采性规则的设立与完善
（一）确立传闻证据规则
传闻证据规则的一般含义是指除了法律规定的特殊情况外，传闻证据应当被排除，不得进入审判程序。其实质是排斥传闻证据作为认定案件事实根据的证据规则。如无法定理由，在庭审或庭审准备日以外所作的陈述不得作为证据使用。中国刑事诉讼法没有规定传闻证据规则， 在司法实践中， 证人既可以就涉及亲眼目睹的案件事实向法院作证， 也可以就从他人那里获知的案件情况而向法庭作证，若证人不想出庭作证还可以提交书面证言。这样， 给证人不出庭作证和作伪证提供了相当大的空间，不利于保障程序的正当性和实体的真实性。因此， 在立法上， 中国应突破传统文化的影响， 在刑事诉讼法中确立传闻证据规则。
（二）确立补强证据规则
确立补强证据规则，是指为了防止错误认定案件事实或发生其它危险性，而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时，必须有其他证据补强其证明力。该规则主要适用于言词证据。一般分为口供的补强和其他证据的补强两类。在刑事司法实践中，不仅口供需要补强，其他证据在必要的时候也是需要补强的。其中不仅包括犯罪嫌疑人、被告人的供述，而且包括证人证言、被害人陈述等相关证据。
我国证据补强规则尚处于萌芽阶段，仅仅规定了予以补强的证据类型，至于作为补强证据的证据应当符合什么条件，补强应达到的证明程度等，尚缺少必要的规定。建立补强证据规则，对于完善我国的证据可采性规则还是十分重要的。
（三）完善非法证据排除规则
非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。对于非法言词证据，当今各国都一律予以排除。确立非法证据排除规则的目的是为了阻止警察违法取证，保障公民的宪法性权利不受侵犯。非法证据排除规则的实质是保护人权问题。
我国新修订的《刑事诉讼法》第五十四条明确规定了非法证据排除规则。该条明确规定对于非法言词证据应绝对排除，不存在例外规定，而对于非法实物证据，则应实行裁量排除。我国对非法证据排除规则的规定还不够细化，比如对什么是"可能影响司法公正的物证、书证"并没有一个明确的概念，实际操作起来会很困难，也会带有很大的主观随意性。所以，我们应借鉴外国的有益经验对我国的非法证据排除规则予以细化、完善③。
注释：
①徐秀迪.关于完善中国证据可采性规则的思考.河北北方学院学报[J].2009
②刘金友.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2001
③胡，廖永安.法学基础课程导读[M].湖南：湘潭大学出版社，2009
参考文献：
[1]陈光中.刑事诉讼法学[ M ].北京.高等大学出版社，2012
[2]宋英辉.刑事诉讼法学[ M ].北京.北京师范大学出版社，2010
[3]刘洋.证据可采性在我国刑事审判中的适用限度，湖北警官学院学报[J].2010
[4]徐秀迪.关于完善中国证据可采性规则的思考.河北北方学院学报[J].2009
（一）应当适用《民法通则》关于侵权的有关规定，却适用与案件性质不相符的司法解释。2002年乐法民初字第243号案：第三人邢亚明酒后驾驶无牌证摩托车回家途中，将被告县供电公司正在架设中的横跨公路的高压电线碰断，被碰断的高压线打中路边的受害人巫植，经抢救无效死亡。受害人巫植之妻等诉请被告和第三人赔偿。一审法院适用最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》之规定，判决被告承担全部赔偿责任。二审法院改判由被告承担70%的赔偿责任，第三人承担30%的赔偿责任。上述司法解释适用于因触电引起的人身损害赔偿案件。本案中还在架设中的高压电线尚未通电，受害人巫植之死与触电无关。被告和第三人均有过错，应按过错之程度承担相应的民事责任。关键问题是适用的司法解释与案件事实性质不符。
（二）认定事实清楚，但适用法律错误。认定事实清楚是正确适用法律的前提条件。然而，有些案件虽然认定事实清楚，但由于对法律规则的要素内容不理解，对法条的精神实质不能准确把握，同样导致适用法律错误。2002年乐民初字第292号案：唐海兰和黄修宇均系国营乐光农场中心小学学生。某日下课时，唐海兰跑出教室经过黄修宇身边，其左眼撞触到黄修宇搭放在伍桂全肩上的右手中的圆珠笔笔帽而受伤。经法定鉴定，唐海兰为7级伤残。唐海兰诉请国营乐光农场和黄修宇赔偿。一审法院判决国营乐光农场承担主要赔偿责任（80%），唐海兰、黄修宇承担次要赔偿责任（各10%）；二审法院改判唐海兰承担主要责任，国营乐光农场承担次要责任，黄修宇不承担责任。一、二审法院认定的事实完全相同，但判决结果截然相反，原因在于适用的法律不同。关键问题在于一审适用《民法通则》第133条之规定认定唐海兰、黄修宇之父母的“监护责任已移转为校方”。这是注定一审错判的根源所在。要特别指出，我国《民法通则》规定的监护制度是以一定的亲属关系或者身份关系为前提条件的，法律对担任监护人的范围已有非常明确的规定。监护责任不因未成年人到学校接受教育而发生转移。教育机构对学生伤害事故的责任，在性质上是违反法定义务的过错责任，而不是《民法通则》第133条规定的监护人的责任。
（三）错误适用民事诉讼证据规则的规定，违反证据采信规则，在使用单一证据的情况下，直接用证人证言否定客观真实的书证。2002乐法民初字第267号案：原告孙亚琴凭被告陈秀凤借款时出具的金额为1000元之借据向被告主张债权。庭审中被告对借据无异议，但认为债务已偿清，5位证人到庭作证，证明被告已偿清债务。一审法院适用《民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，否定借据（书证）之效力，判决驳回原告的诉讼请求。我们认为，在没有其他特殊情况下，借据（书证）的效力优先强于证人证言之效力。因此，应当依借据认定本案当事人双方的债权债务关系依然存在。一审法院以证人证言来否定原始书证的证明效力，不符合最高人民法院规定的民事诉讼证据采信规则，显属适用法律错误。
除上述情形之外，还有因适用法律错误而将本是预付款而认定为定金，进而错判双倍返还定金；将本是质权关系而认定为典权，进而错判权利人可将标的物出租；将本是狭义的无权认定为表见，进而错将效力待定合同判定为有效合同；将本是融资租赁合同错定为一般租赁关系，进而错判出卖方对标的物质量暇疵不承担责任，等等。原因何在？除有些法官责任心不强等因素外，主要是未能把握法律规则的精神实质和适用法律的方法与规则。实践证明，适用法律错误，不但导致案件被二审法院改判，而且在一定程度上影响了一审法院的公信度和裁判权威。因此，对如何正确适用法律的问题，应当引起高度重视。
二、关于适用法律的基本方法与要求
我们总结多年的审判经验，将适用法律的基本方法归纳为-查清案件事实，以其表现的法律关系性质，走进法律体系，寻找相应的法律部门，在法律部门中寻找相应的“子法”，在“子法”中选择相应的法律规则，根据法律规则的逻辑结构，选择、确定应当适用的条文。基本要求是：司法公正；法律面前人人平等；以事实为根据，以法律为准绳；依法独立行使审判权。下面重点讨论适用法律的基本方法。
（一）查清案件事实，为正确适用法律提供事实条件。案件事实，是法院经过庭审程序依法查证属实的情况。主要包括当事人之间发生民事法律关系的时间、地点和内容；产生纠纷的时间、原因、经过、情节和后果。尤其是对民事法律关系的主体、客体、内容必须查清，对任何一项要素内容没有查清，将可能导致适用法律错误。例如，三亚市某股份公司经理甲，因单位房改急需款项，遂将个人所有的本公司股票质押给冲坡大地公司瓜菜老板乙，借款8.5万元。借期届满乙诉请主张质权实现债权。由于我们忽视了甲的公司经理身份，没有查清这一事实环节，直接适用《担保法》第64条、第78条第1款、第81条、第71条规定判决质押合同有效。其实，甲为股份公司经理，将本人所有的本公司的股票质押为法所严禁。《公司法》第147条第2款规定：“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”据此，应认定甲乙之间的质押合同无效。从结果上来看，如果没有查清案件的主要事实或者全部事实，是不可能最终正确选择、确定应当适用的法律规范的。
在审判实践中的一般作法是边查清事实，边寻找与事实相应的法律规范。在查清事实的基础上，选择、确定应当适用的法律，也可在法律规范的指引下查清事实。如审理有限责任公司股东转让其出资方面的纠纷案件，要在《公司法》第35条、第36条的指引下查清股东转让其出资是否已经全体股东过半数同意；其他股东是否主张优先购买权；受让的出资额是否已记载于股东名册等等。查清事实和适用法律，两者互为联系，相互结合，不宜分开。
（二）走进法律体系，依据法的调整对象和调整方法，选准法律部门。法律体系是一国的现行法律规范按照一定的标准和原则划分不同的法律部门而形成的内部和谐一致而有机联系的整体。目前，我国的法律体系由多个法律部门构成。包括宪法法；行政法；民法；商法；经济法；劳动与社会保障法；自然资源与环境保护法；刑法；诉讼法。各个法律部门均由具体的法律规范构成。如民法法律部门由民法通则、合同法、婚姻法、继承法、收养法、商标法、专利法、著作权法等构成。作为法官，了解法律体系，对于正确适用法律解决纠纷具有重要意义。只有了解法律体系，才能在法律体系中走进法律部门的大门，选择我们应当适用的法律规范。
然而，法律部门众多，而且“子法”又浩如烟海并存在着“千丝万缕”的联系，如何选择法律部门？要明确，一般划分法律部门的主要标准是法律的调整对象和调整方法。调整对象和调整方法基本相同的法律规范就可归入同一法律部门。因此，上述标准同样可作为我们选择法律部门的标准。如民法的调整对象是平等主体的财产关系和人身关系，调整方法是承担民事责任或者民事制裁。审理民事案件，依上述标准就可找到民法法律部门。在法律部门中进一步选择相应的“子法”。如权利质押案件，直接选择《担保法》；融资租赁合同案件，直接选择《合同法》；土地承包经营权流转案件，直接选择《土地承包法》。
（三）根据法律规则的逻辑结构，选择、确定应当适用的法律条文。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利义务以及相应法律后果的行为规范。法律规则诸要素逻辑联结方式就是法律规则的逻辑结构。法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成（学称“新三要素说”）。法律规则中有关适用该规则的情况部分就是假定条件，一般包括适用条件和主体条件；法律规则中规定人们如何具体为之方式或范型部分，谓之行为模式，包括可为模式、应为模式和勿为模式；法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式的要求时应承担的相应结果部分，谓之为法律后果，包括合法后果与违法后果。我们审理民商事案件适用法律的时候，应当把案件事实所反映的法律关系性质、主体、内容、客体等要素内容与所要选择的法律规则逻辑结构“三要素”的内容结合起来考虑，凡是两者相吻合的，均可选择、确定适用；反之，不应适用。
在实践中所要注意的是应当把法律规则与法律条文区别开来。规范性的法律文件（如法典）均以条文为构成单位。法律条文分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文；如《民法通则》第4条，规定了自愿、公平、等价有偿的民事活动原则。《合同法》第107条规定了承担违约责任的无过错责任原则。非规范性的条文是不直接规定法律规范，只规定某些法律技术内容的条文。如《土地承包法》第65条。因此，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。因为，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是一个条文都完整地表述一个规则，所以，我们在适用具体的法律条文时应当考虑相关法律条文所表述的法律规则内容之间的相互联系点，这样可以避免漏选、错选法律条文。
三、关于民商事案件法律适用冲突问题
民商事案件法律适用的冲突，是指法院在审理民商事案件的过程中，发现对同一事实或法律关系，有两个或两个以上的法律文件作出了并不相同的规定，法院适用不同的法律规定就产生不同的裁判结果。在审判实践中常见到冲突情形主要是普通法与特别法的冲突，新法与旧法的冲突和层级法冲突三种情况。法律和司法解释对法律冲突的适用均有具体明确的规则，即普通法与特别法发生冲突时优先适用特别法，新旧法相冲突时，新法就优于旧法和法不溯及既往；属层级冲突时适用效力等级高的法律规范。
即使如此，由于法官对法律关系性质的认识不一和对法律的理解程度不同，对同一案件在发生法之冲突的情况下适用何种法律规范也常常存在较大的分歧。下面举一例，试作分析。
甲村委会经全体村民一致同意并报镇政府批准，将本村集体所有的靠海285亩沙地于2003年5月采用招标方式向外发包。乙、丙、丁等植树专业户参加竞标。乙中标。5月7日，乙收到中标书。甲要求乙按招标书和乙的投标文件之内容另行签订土地承包合同书，乙以合同已成立为由不同意再签订合同。7月8日，甲将285亩沙地以公开协商方式发包给丙，并签订了土地承包合同。乙发现上述情况后，要求甲解除与丙形成的合同关系，遭拒绝。乙起诉，要求甲承担违约责任。对本纠纷应适用何种法律规范，有三种不同意见。第一种意见认为，法院应支持乙的请求。因为乙的投标行为是要约行为，甲发出的中标书实际上是承诺行为。依据《合同法》第24条之规定“承诺通知到达要约人时生效”。承诺生效时合同成立。双方形成的合同关系，主体、内容、客体均符合法律要求，故应认定合同有效。甲擅自将沙地重新发包给丙，属严重违约行为，应承担违约责任；第二种意见在附和第一种意见的同时，认为甲已侵害乙的土地承包经营权；第三种意见认为，甲虽然已明确承诺且承诺已生效，但双方合同尚未成立，法院不应支持乙之请求。笔者赞同第三种意见。理由是：其一，本纠纷争议的实质焦点在于甲的承诺已生效是否意味着甲、乙之间的合同成立。对此，《招标投标法》和《合同法》的规定发生冲突。由于本案采用招标方式签订合同，依照特别法优于普通法的适用规则应选择适用招标投标法的特别规定；其二，《招标投标法》第45条、第46条规定，中标人确定之后，招标人应向中标人发出中标通知书。中标书发出对招标人和中标人具有法律效力。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。依照上述法律规定可知，《招标投标法》对中标通知书的规定，有两点不同于《合同法》关于承诺的规定：（1）《合同法》规定承诺通知到达要约人时发生法律效力，而《招标投标法》规定中标通知书只要发出即发生法律效力；（2）《合同法》规定，承诺生效时合同成立，而《招标投标法》规定，中标书发出虽然承诺发生法律效力，但在书面合同订立之前，合同尚未成立。事实上，乙中标后，并没有与甲签订书面合同。而且，《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。”故应适用《招标投标法》的上述规定，认定甲、乙之间的合同尚未成立。既然如此，就谈不上甲违约或侵权的问题了。
当前，在基层法院审理案件中适用率相当高的法律主要是《民法通则》和《合同法》，《土地承包法》和《海南省集体经济承包合同管理条例》。这些法律、法规的规定在某些方面发生冲突，适用时要引起注意，列举如下：
所以一部规范性法律文件一般都有基本原则的规定，新出台的《中华人民共和国旅游法》就在其总则部分规定了四大基本原则，意义重大。
一、国家保护原则
《旅游法》第三条规定“国家发展旅游事业，完善旅游公共服务，依法保护旅游者在旅游活动中的权利”。旅游法以旅游者权益保障为主线，并在一定程度上突出了对旅游者权益的保护。总的来看，这部法律一方面注重平衡各方权益，厘清政府与旅游经营者、政府与旅游者、旅游者与旅游经营者、旅游者与旅游从业人员、旅游经营者之间的权利、义务和责任；另一方面在维护权益总体平衡的基础上，更加突出以旅游者为本，在政府公共服务、旅游经营规则、民事行为规范、各方旅游安全保障义务、旅游纠纷解决等方面，有多项加强旅游者权益保护的规定。国家保护原则为旅游者合法权益的保护提供了法律保障。
二、社会效益、经济效益和生态效益相统一的原则
《旅游法》第四条规定“旅游业发展应当遵循社会效益、经济效益和生态效益相统一的原则。国家鼓励各类市场主体在有效保护旅游资源的前提下，依法合理利用旅游资源。利用公共资源建设的游览场所应当体现公益性质”。
旅游资源是旅游业发展的前提，凡能对旅游者产生吸引力，并具备一定旅游功能和价值的自然和人文因素的原材料，都可称为旅游资源。它是发展旅游事业的基本物质条件，在范畴上属于社会资源之列。一直以来，国家为了发展旅游事业，利用公共资源建设了不少游览场所，这种场所的公益性质是十分明显的。但在过去，由于旅游资源保护立法的滞后，加上管理体制的弊端，伴随着迅速增长的旅游需求，在经济中心论的思想指导下，很多地方出现了垄断地方旅游资源，盲目开发肆意收费的现象，即违反了取之于民用之于民的社会公平原则，又造成了严重的生态问题和环境污染，破坏了旅游业赖以存在的自然资源基础，对生物多样性和传统文化的保护产生了巨大的冲击，其危害是显而易见的。市场经济就是追求效益最大化，旅游业的发展追求效益最大化，这是无可厚非的。但这个效益不仅是指经济效益，还应该包括社会效益和生态效益，三者必须高度地协调统一。实际上，当生态效益和社会效益达到最大化、最优化时，其经济效益肯定也是相当可观的。《旅游法》的这一规定为旅游资源的保护开发利用和旅游业的可持续发展提供了指导原则。
三、倡导健康文明环保旅游方式的原则
《旅游法》第五条“国家倡导健康、文明、环保的旅游方式，支持和鼓励各类社会机构开展旅游公益宣传，对促进旅游业发展做出突出贡献的单位和个人给予奖励”。
旅游越来越成为国计民生的一部分，随着我国社会经济的不断发展和人民生活水平的日益提高，旅游已经成为我国人民的重要需求和生活的组成部分。倡导健康文明环保的旅游方式的重要性正如副总理所指出的：我国旅游消费已进入大众化的发展阶段，越来越多居民出国旅游，受到世界各国的普遍欢迎。同时也要看到，部分游客的素质和修养还不高，公共场合大声喧哗、旅游景区乱刻字、过马路时闯红灯、随地吐痰等不文明行为，常常遭到媒体的非议，有损国人形象，影响比较恶劣。提高公民的文明素质，树立中国游客的良好形象，是各级政府、各有关部门和有关企业的共同责任。《旅游法》对旅游者的文明行为提出了明确要求，对不文明行为进行了禁止性规定。
《旅游法》这条原则的规定旨在引导全社会树立健康、文明、环保的旅游休闲理念，更好地满足广大人民群众旅游消费需求，提高国民生活质量，提升国民的文明素质，促进社会和谐。为了促使健康、文明、环保的旅游休闲理念成为全社会的共识，国家支持和鼓励各类社会机构开展旅游公益宣传，并对促进旅游业发展做出突出贡献的单位和个人给予奖励。
四、旅游业和旅游经营者的经营原则
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）02-0091-02
一、正确理解民法领域的几对范畴
要准确理解民法的基本原则的含义，就必须联系民法的原理，原则和规则来加以区分。如对原则一词的词义进行分析就不难发现，不管是在汉语中还是在英语或拉丁语中，原则的核心意思都是根本准则。原理是原则的上位，原则是规则的上位，这样看来从原理到规则的概念外延是由大到小，依次递减。如，民法自治属于民法原理，即民法的根本原则，平等、公平、诚信等属于民法原则，即民法的基本原则。下面着重阐述民法的基本原则与民法具体原则和民法规则的含义与区别。
1.三者的概念
关于民法的基本原则国内外学者众说纷纭。拉伦兹指出：“整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”[1]。知名学者李开国认为，“民法的基本原则是体现市民社会和商品经济的根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在”[2]。虽然他们观点和表述有所差异，但有许多方面是一致的。民法基本原则是民法的灵魂，它是贯穿于民法始终的根本规则，它像一只无形的大手调整商品经济的发展，尤其是当民事法律具体规范落后于社会发展时，它将填补漏洞，从而克服法律局限性。从这个意义上说民法基本原则对于民法规范起统率作用。任何对民法规范的解释，任何对民事行为的合法性的判断，只要违反民法的基本原则，就是违反民法，就是无效的。
所谓民法的具体原则，是指在民法域具体法律关系领域内的规则，它是民法的基本原则在该法域具体法律关系领域内的展现。比如，公平原则在合同法领域表现的具体原则是等价有偿原则和显失公平原则；而在侵权法领域表现的具体原则是公平责任原则，完全损害赔偿原则和损益相抵原则。
民法的法律规则采取一定的结构形式具体规定人们的民事法律权利、法律义务以及相应的法律后果的法律规范。即法律学界通常所说的民法法律规范。
2.三者的异同
民法的具体原则与基本原则一样，不为人们的行为提供模式，但具体原则与基本原则相比，不具有基本原则那样的普遍性、最高命令性和高度抽象性。
民法的规则与基本原则相比，它的主要作用在于为人们的行为提供标准，指示人们在具体的情况下应当为什么、不应当为什么、可以为什么，否则要承担什么样的法律责任，也即规定了具体的权利、义务及相应的法律后果。而基本原则则不同，它并未提供具体的、可操作的行为模式，也未指明法律后果。不过，法律规范是以基本原则为指导的，它将基本原则具体化，并将之与一定的法律后果相联系，从而实现基本原则的命令性。正因为此，在具体适用法律时总是先根据具体事实寻找可适用的法律规范，仅在无具体法律规范适用时由法官依据法律的具体原则、基本原则行使自由裁量权。
二、民法基本原则的主要内容
谈民法的基本原则离不开民事法律关系，而民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。民事法律关系的要素，是指构成民事法律关系的必要因素或条件。民事法律关系的主体、客体和内容为民事法律关系的三要素。这三要素是任何国家研究民事法律关系所必不可少的东西，由三要素出发，笔者认为任何国家关于民法的基本原则应包含共性的三个基本原则，主体上是民事主体平等原则，在内容上是公平原则，在客体上是意思自治原则。任何事物都是共性和个性的统一，共性寓于个性之中。我国民法有着其他国家民法共同的基本原则，也必然有不同的原则，两个方面是相互依存不可分离的。没有共同的基本原则，就不能称之为民法；没有不同的基本原则也就谈不上中国民法。我国基于传统，非常强调国家政策的作用，把它作为法律补充原则。下面从共性与个性两个角度谈我国民法的基本原则。
（一）共性原则
1.民事主体平等原则
该原则是民法的核心原则。它是民法得以成为民法的前提和基础，是民法为私法的依据，是民法区别于其他部门法的标志。平等原则在现行法上的根据，首先是《民法通则》第3条：当事人在民事活动中的地位平等。其次是《合同法》第3条：订立合同，应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。平等原则的具体内容包括四个方面：第一，公民的民事权利能力一律平等，不论其在民族、性别、年龄、等方面是否存在差异，除法律有特别规定外，任何组织和个人都不得限制和剥夺。第二，不同的民事主体参与民事关系，适应同一法律，具有平等的地位，即使是国家作为民事主体也不例外。第三，民事主体产生、变更或消灭民事法律关系时必须平等协商。第四，民事权利平等受法律保护。
2.公平原则
公平是人们对理想社会的追求，是社会正义的表现之一，一个社会要做到公平主要体现在利益分配的合理性上，也就是说公平在于人们的权利与义务、行为与报偿相称。公平是人们对社会事物进行价值评价时表现出来的观念，这种观念可以起到净化社会环境，支撑社会不断向前发展。法与公平有着天然的联系。法的产生必须以一定的公平观为依据，统治阶级之所以需要法，是为了维护自己认为的公平关系，法是一定公平观的具体体现、标准，公平观是法的思想基础；而公平也离不开法律，一定的公平观，一定的公平关系只有体现为法律，才能得以实施和保障。《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”而《合同法》第5条再次强调：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。
3.意思自治原则
意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则[3]。意思自治原则又称自愿原则，是指根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系，它具体体现为结社自由、合同自由、婚姻自由、遗嘱自由等方面。它是民法的重要指导原则，是其他民事法律制度构建的基础，奠定了民法作为市民社会基本法的基础地位，民法的主体制度就是在意思自治的基础上形成的，因为法律赋予并且保证每个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性，这就要求有行为能力制度。而法律行为和制度则是意思自治原则的展开，是实现意思自治的工具和手段。
意思自治原则包含三方面内容。其一，它赋予民事主体在法律范围内广泛的行为自由，这些自由包括做与不做，选择内容、相对人和行为方式，处分权利及救济方式。其二，它允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。此为民法的任意性调整方法，也就是说它不确定具体的行为准则来要求各个民事主体照此行事，而是划定一个界限和范围，允许民事主体在此范围内自由行事。其三，确定国家机关干预与民事主体的行为自由的合理界限，只要民事主体不违反法律、行政法规的强制性规定，国家不得干预。
当然意思自治是有限制的，这就要求当事人在意思自治时要诚实信用。正基于此，有些学者把诚实信用当作意思自治的应有之义[4]。而从诚实信用原则出发又要求权利不得滥用，即权利不得滥用原则是诚实信用原则的反面规范[5]。总之，由意思自治原则我们可以引出诚实守信和权利不得滥用两个原则。
（二）个性原则
人无完人，金无足赤。民法也不可能穷尽民事活动中的所有行为，因而就需要有补充原则来弥补民法调整的空白。所以，我国把国家政策作为法律的补充渊源，即在法律没有规定时，民事活动应遵守国家政策。
三、民法基本原则的社会价值
目前，举国上下都为全面建成小康社会，建设美丽中国，最终实现中华民族的伟大复兴而努力奋斗。而民法基本原则为早日实现这个宏伟目标奠定法治基础。
首先，民法的平等原则是建设美丽中国的基础。民法的平等原则，是对民法调整的财产关系和人身关系的最为集中的反映，也是对宪法赋予的法律面前人人平等原则的具体化。平等是人们从事社会活动，参与商品生产和商品交换必不可少的前提条件。民法的平等原则作为建立有序的社会秩序的出发点，也是我们建设美丽中国的基础。平等原则要求，在民事法律关系中，民事主体之间无等级之分，必须以平等的民事主体的身份出现，任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权，即使是国家作为民事主体，在民事活动中也应和其他民事主体一样享有平等的法律地位；在权利保护上，任何民事主体依法取得的民事权益均受同等的法律保护。有了平等的法律地位，人与人之间才能形成相互尊重的社会氛围，才能避免和减少矛盾，促进社会的稳定，为建设美丽中国提供良好的法治环境。
其次，公平原则是建设美丽中国的可靠保障。公平最早是道德的范畴，但随着私有化与社会化大生产之间的矛盾不断加剧，公平也由道德规范上升为法律的基本原则，成为法律所追求的价值目标的表现形式和载体。民法作为保护平等主体之间的人身关系和财产关系的部门法，是法的公平价值和正义原则的最直接、最现实的体现，是实现社会和谐的法律保障。而作为民法的基本原则的公平原则，其核心在于充分而公正地平衡当事人之间的利益关系，并通过利益分配的公正最终实现社会的秩序与和谐之目的。
最后，意思自治原则是建设美丽中国的重要途径。自愿也即意思自治，它是建立在19世纪个人主义基础上的一项民法原则。这一原则对实现资本主义商品经济的自由竞争，维护个人自由与尊严，都发挥了重要作用。就其法律内涵而言，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民社会生活，管理自己的私人事务，不受国家机关及其工作人员或其他民事主体的非法干预。自愿原则强调对主体权利与自由的尊重，阻止权力的不当干涉。这是构建美丽中国，推进民主法治进程，发展社会主义市场经济，建设和谐中国的必由之路。
参考文献：
[1][德]拉伦兹.法学方法论[M].陈爱娥，译.台北：台湾五南图书出版有限公司，1999：255.
[2]江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：61.
一、法的现代性因素
法的现代性具体指法的转型,即与现代化的需要相适应的、法的现代特征不断增加的过程。对于法的现代性因素，即现代法律的特征，有规范性、普遍性、利导性、强制性等等。博登海默认为现代法具明确性、普遍性、自治性、稳定性、确定性和变动性等特征。上述几个方面的法的现代性因素，其实质是韦伯所指的理性化，即法的现代性就是法的理性化。 “形式合理性所描述的是合理化过程的形式，实质合理性附加了一些限制这一过程的固定内容。现代社会剔除了这些固定内容，而留下的则是一个可以仅仅根据其形式加以描述的生活过程。”由此可见，法律的现代性特征表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。
二、我国税法的现代性表现
首先，现代税法确立了税法主体的普遍性。按照哈耶克的说法，就是指制度应“适用于未知的、数目无法确定的个人和情境”。税法主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种人为绝对自由的人。 ”
其次，税法的开放性，让纳税人真实感受到国家征税的“取之与民、用之与民”，同时也便于公众监督。同时，现代税法以自足性惟其制度之现代性表现，自足性是现代社会对制度构成的一个重要诉求。
总起来看，我国税法由传统向现代演进的过程就是现代税法的现代性因素的生成或注入过程，其推动力来自对社会契约理论中合理因素的参考和借鉴，并以此对传统税法学加以反思与拓新，促使其向现代嬗变、革新， 最终完成传统税法向现代税法的转变，全面实现税法的现代性。
三、税法的现代性问题
现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式。但是该理性绝对地追求形式合理性（工具理性），不正义的内容也能合理，如此使的其自身的合法性受到广泛的质疑，这必然要导致问题的出现，税法的现代性问题就是其中之一。
1.税法现代性问题的提出
而我国税法学是一门很年轻的学科。加上在研究方法和研究人员的知识结构等方面的原因，中国税法学研究目前还存在着不少问题和亟需改进之处。 尤其在生态保护的税法价值认同、立法及其税法司法保障方面存在的问题更多，因而运用现代性理论对其进行反思是中国税法现代性的必然。
对于当代的中国来说，现代性问题背后最大的紧张和焦虑不再是经济和技术问题，而是价值认同和外在形式的制度与内在意识的重构问题。现代社会最显著的特征，就是社会结构中的制度秩序的形式化，传统社会向现代社会的转型，主要任务就是形式化制度的建构。目前我国社会正处于社会转型时期，因而建构形式化的制度结构毫无疑问是一个历史性的首要任务。一方面，社会秩序合理化规则的建构必须以某种对人类实践目标的决断为前提；另一方面，一旦社会秩序的公共领域中没有了价值理想和意义根据,就再也找不到责任共负的伦理意识和公理,这种社会制度当然是很脆弱的。 因此，在建构形式化制度结构的同时，有必要形成具有某种普遍性的价值理想，以此规范和引导形式化制度结构的建构。税法的现代性问题也不例外，具有双重意蕴。
在反思我国税法对生态保护漠视的现状下,借鉴国外生态税法的成功经验,架构生态税法的同时，能否以一种新的价值观作为与外在制度之形式合理性相容的实质理性，将相应的工具理性与价值理性真正衡平起来，这就是税法现代性问题的具体表现。
2.税法现代性问题的具体表现
税法的现代性问题与社会实践有着高度的同构性，中国税法现代性问题正是从税法角度对中国现代化实践中出现的问题进行反思而存在。
(1)税法价值观的滞后
当前我国税法的价值取向,不管是公平为主，还是效率至上，都是在当前现有的非持续发展的生产模式下产生的。因为工业化即现代性（吉登斯语）的核心在于经济发展，至于生态保护几乎被置于虚无的境地，这是现代性的非理性的一面。
当今,谋求可持续发展愈加成为各国政府的共识，这是一种与自然和谐的生态环境意识和新的价值观。 在西方国家现代性完成后解决现代性问题的现在，我们应当审慎反思他们的经验与教训。因此，我国税法必须走出误区，确立税法可持续发展的价值观，适应经济全球化的要求，使我国税法也走上绿色化的道路，是缓解税法现代性问题的基础所在。
(2)制度的缺失
“从社会制度秩序的角度来看，现代性也就是社会秩序的制度化、形式化和程序化”。 因此，我国税法的现代性问题则是税法的非制度化、非形式化、非程序化，其问题的核心是以可持续发展为价值观的生态税法的缺位。西方发达国家根据本国国情设立了自己的生态税法，取得了良好效果。而我国现行税法虽然经过几十年的努力，但是，环境问题并未因大量的环境法律法规和规章而改善，相反越来越严重，究其原因是各方只重视自身利益。
世界银行专家早在1991年出版的《世界税制改革的经验》一书中就建议发展中国家“针对环境在破坏，须收环境税”。因此外在形式化的生态税法之构建成为我国税法现代性问题缓解的主要方案。
二、我国税法的现代性表现
首先，现代税法确立了税法主体的普遍性。按照哈耶克的说法，就是指制度应“适用于未知的、数目无法确定的个人和情境”。税法主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种人为绝对自由的人。”
其次，税法的开放性，让纳税人真实感受到国家征税的“取之与民、用之与民”，同时也便于公众监督。同时，现代税法以自足性惟其制度之现代性表现，自足性是现代社会对制度构成的一个重要诉求。
总起来看，我国税法由传统向现代演进的过程就是现代税法的现代性因素的生成或注入过程，其推动力来自对社会契约理论中合理因素的参考和借鉴，并以此对传统税法学加以反思与拓新，促使其向现代嬗变、革新，最终完成传统税法向现代税法的转变，全面实现税法的现代性。
三、税法的现代性问题
现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式。但是该理性绝对地追求形式合理性（工具理性），不正义的内容也能合理，如此使的其自身的合法性受到广泛的质疑，这必然要导致问题的出现，税法的现代性问题就是其中之一。
1.税法现代性问题的提出
而我国税法学是一门很年轻的学科。加上在研究方法和研究人员的知识结构等方面的原因，中国税法学研究目前还存在着不少问题和亟需改进之处。尤其在生态保护的税法价值认同、立法及其税法司法保障方面存在的问题更多，因而运用现代性理论对其进行反思是中国税法现代性的必然。
对于当代的中国来说，现代性问题背后最大的紧张和焦虑不再是经济和技术问题，而是价值认同和外在形式的制度与内在意识的重构问题。现代社会最显著的特征，就是社会结构中的制度秩序的形式化，传统社会向现代社会的转型，主要任务就是形式化制度的建构。目前我国社会正处于社会转型时期，因而建构形式化的制度结构毫无疑问是一个历史性的首要任务。一方面，社会秩序合理化规则的建构必须以某种对人类实践目标的决断为前提；另一方面，一旦社会秩序的公共领域中没有了价值理想和意义根据,就再也找不到责任共负的伦理意识和公理,这种社会制度当然是很脆弱的。因此，在建构形式化制度结构的同时，有必要形成具有某种普遍性的价值理想，以此规范和引导形式化制度结构的建构。税法的现代性问题也不例外，具有双重意蕴。
在反思我国税法对生态保护漠视的现状下,借鉴国外生态税法的成功经验,架构生态税法的同时，能否以一种新的价值观作为与外在制度之形式合理性相容的实质理性，将相应的工具理性与价值理性真正衡平起来，这就是税法现代性问题的具体表现。
2.税法现代性问题的具体表现
税法的现代性问题与社会实践有着高度的同构性，中国税法现代性问题正是从税法角度对中国现代化实践中出现的问题进行反思而存在。
(1)税法价值观的滞后
当前我国税法的价值取向,不管是公平为主，还是效率至上，都是在当前现有的非持续发展的生产模式下产生的。因为工业化即现代性（吉登斯语）的核心在于经济发展，至于生态保护几乎被置于虚无的境地，这是现代性的非理性的一面。
当今,谋求可持续发展愈加成为各国政府的共识，这是一种与自然和谐的生态环境意识和新的价值观。在西方国家现代性完成后解决现代性问题的现在，我们应当审慎反思他们的经验与教训。因此，我国税法必须走出误区，确立税法可持续发展的价值观，适应经济全球化的要求，使我国税法也走上绿色化的道路，是缓解税法现代性问题的基础所在。
1.混凝土结构建筑抗震设计中存在的问题
1.1前期准备工作不完善
不论是对于建筑设计而言，还是施工而言，前期的准备工作都是必不可少的，前期准备工作中所包含的相关设计资料收集、施工规范整理、施工材料购买与审核以及设计方案的审核等内容，都对整个混凝土结构建筑的抗震设计起到了非常关键的影响，因此，对于混凝土结构的建筑抗震性能设计来说，前期准备工作的完善与否至关重要。然而，据相关调查部门统计，在我国每年的混凝土结构建筑的抗震性能审核当中，很多混凝土结构建筑的抗震能力不符合国家相关法律法规规定的抗震能力标准，而这其中很大一部分原因就来自于一些建筑设计公司对于设计之初的前期准备工作做的不怎么完善所引起的。比如说，以混凝土结构建筑抗震性能设计前期的现场勘查测量工作为例，由于每一个地方的实际地理情况、地形地貌、自然环境、土壤条件以及水文条件等都是不相同的，但是一些建筑设计人员在对其进行实地考察、勘探测量的时候，没有及时的采用变通的测量方法，对于不同地形地貌的施工场地，采用同一套测量标准来进行实地测量，进而导致一些特殊的细节数据没有被测量勘察到，而后來的建筑设计师在进行混凝土结构建筑的抗震设计时，也没有能够及时得到所有的真实信息，不能够全而的、透彻的了解施工场地的实际条件与情况，最终导致设计出来的混凝土建筑结构抗震性能无法达到实际的标准要求，因此，施工前期的准备工作至关重要。
1.2防震结构设计不规范
防震结构设计是现代混凝土结构建筑的抗震性能设计当中，最为关键也是最为有效地设计实现方法，它其中包括了抗震层、防震缝以及抗震支座三大主要防震结构的设计，这三大抗震结构对于整个混凝土结构的建筑抗震性能起到了关键性的影响，所以至关重要。根据我国相关法律法规规范和标准条文规定，当出现以下两种情况时，抗震层、防震缝以及抗震支座这三大防震结构都必须满足设计规范：第一种，混凝土结构的建筑房屋中平而的所有尺寸大小，都远远超过了我国《钢筋混凝土高层建筑结构设计与施工规程》中的标准规范限度值，并且还没有设计相应的安全强化措施的情况下，混凝土建筑的抗震层、防震缝以及抗震支座的设计就必须都要有。第二种，对应的混凝土结构建筑的各部分不同的功能结构，其刚度和承载压力的负荷能力存在着很大的差距，并且还没有设计相应的安全强化措施的情况下，混凝土建筑的抗震层、防震缝以及抗震支座的设计就必须都要有。
2.建筑抗震结构设计的必要性
在建筑设计，尤其是高层建筑设计中，做好抗震结构设计是非常必要的。在当前经济发展的带动下，我国的城市化进程不断加快，城市规模的扩大和城市人口的增加使得城市的人地矛盾日益凸显。在这样的背景下，高层建筑得到了迅猛发展，并且迅速成为城市建筑发展的主流方向。但是，建筑高度越高，其自身的重量也就越大，对于震动的抵抗能力越差，如果高层建筑的设计还按照普通建筑设计的方法，一旦遭遇地震，必然会导致建筑的损坏或倒塌，引发严重的后果。
3.混凝土结构建筑抗震结构设计的有效措施
在混凝土结构建筑抗震结构设计中，需要满足两个方而的需求，一是刚度需求，设计人员必须明确建筑施工现场的地形地貌、建材特性等，对建筑整体结构的刚度进行合理设计，同时以建筑结构的连接设置为辅助，对其进行一定的调整，提升建筑的抗震性能，二是受力需求，根据地震灾害数据显不，如果混凝土建筑刚度比较柔软，则其在地震作用下，主体结构会出现严重损坏，甚至可能导致崩塌。因此，应该充分考虑建筑结构中连接点和构建的受力需求，采取合理有效的措施，进行相应的减震消灾。
在现有技术条件下，混凝土结构建筑的抗震结构包括抗震层、防震缝和抗震支座等，这里分别对其设计进行简要分析。
抗震层。抗震层一般位于建筑基础的顶部，是最为基本的抗震构造形式，能够最大限度地对地震能量进行隔离，从而保证建筑的使用安全。在实际设计中，为了保证安装和维护的便利性，需要在抗震层
顶部梁底与基础而之间留出0.8m以上的空间。从建筑功能方而分析，为了对抗震层顶部的楼板进行有效利用，可以以地下室或者半地下室的形式，将抗震层设置在地下室柱顶或者墙顶。同时，为了对构件的受力情况进行改善，当水平剪力较大时，可以在柱体中设置相应的减震器，将抗震层的剪力和弯矩分别传递到柱或者墙的上下端。
防震缝。防震缝是指为了防止地震对于建筑的破坏，在适当位置设置的缝隙，可以将建筑分为若干形体简单、结构刚度均匀的独立部分。简单来讲，防震缝是为了减轻或者防止相邻结构单元在地震作用下相互碰撞而预先设置的间隙。通过设置防震缝，可以对复杂的建筑结构进行分割，形成相对规则的结构单元，从而减少建筑的扭转、改善结构抗震性能。
4.混凝土建筑抗震结构设计的优化
4.1结构尺寸的优化
在结构几何形状和材料都规定好的条件下，计算出满足各种条件下的最优构件截面，其实就是对结构构件尺寸进行设计，使其造价最低化。
4.2结构体系的优化
结构体系的优化先从结构概念设计开始，使结构平面布置满足对称、规则，立面和竖向规则，侧向刚度均匀变化。与此同时，通过定量的分析和计算对关系到体系整体性能的设计参数进行优化。
4.3结构功能的优化
建筑的使用功能如何对结构和造价的影响较大，取决于工程建设完成后使用者对本项目有着怎样的使用功能要求，在能够满足用户整体功能要求的条件下对结构功能方面进行设计优化。
国际经济一体化的进程，特别是1994年世界贸易组织的建立，使一国行政法的发展不再只是取决于国内行政管理方式和法治发展水平，成员国政府在国内管理的许多方面要受国际协议的制约。世界贸易组织对一国行政法的普遍性要求至少有一个基本方向：
第一是有关国际贸易的行政规章和一般援用的行政决定，必须实行透明度原则予以公布，而不管行政封闭有多么悠久的历史和多么重要的地位。世界贸易组织的许多协议都有贸易政策透明度条款，要求在成员国全国水平上实行贸易管制规则和实际管理作法的公开化，在官方出版物上或者公开征求公众意见；或者在多边水平上通知世界贸易组织，以便于世界贸易组织、有关缔约方政府和贸易商了解和监督。1994年建立的世界贸易组织贸易政策审查机制，是世界贸易组织对成员国国内贸易政策进行经常性监督的制度，用于鼓励、支持和维持在国内和多边水平上的贸易政策的透明度。行政公开是一个当代性的行政法基本规则，历史并不长。行政公开和意义上的政务公开并不完全一样。即使实行了宪法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原则仍然在许多国家和许多领域得以延续。就是在实行了行政公开制度的国家，实行公开的领域和方式并不完全一样，行政当局对行政公开例外的确定仍然有裁量权力。世界贸易组织从国际自由贸易的角度抛开国家行政制度差异所要求的行政公开，在公开制度意义上只有更大程度的普遍性和彻底性，涵盖了行政规章和其他形式的行政决定。这将使行政公开的行政法制度和原则至少在国际贸易方面得到最大限度的建立和实行。
第二是成员国政府有义务采取一切可能的“合理措施”对世界贸易组织规则进行统一实施，而不管成员国的国家结构制度是什么类型。例如美国联邦制下的联邦政府有权处理国际贸易和州际贸易事务，可以直接行使权力保障世界贸易组织规范在美国的统一实施。同样实行联邦制度的加拿大，联邦政府却没有美国联邦政府的权力。在执行世界贸易组织规则方面，还要建立新的处理联邦和州政府关系的机制。世界贸易组织关于政府管理统一性的要求，对一国行政权限的分配和政府体制与贸易发展的一致性方面有重要影响。在20世纪后期进行的行政体制改革和行政法发展中，中央与领土单位上其他行政机构权限的划分一直是非常重要的内容。世界贸易组织的要求从贸易自由和市场统一的方面，为国家结构形式的设计、改进和实际运作提出了一个不可回避的决定条件。只要世界经济一体化进程不中断，这一制约条件就会发生作用。
第三是要求保留或者建立对行政行为的审查和纠正机制，并使其达到“事实上的客观和公正”，而不管各国国内的具体制度有什么不同。行政决定应当接受诉讼式审查，受到行政冤屈的当事人应当得到有效的法律救济，现在已经为许多国家所接受并建立了相应的制度，例如行政诉讼、行政复议等等。至于这些审查和救济制度的实际效果和公正程度，只有国内的评价。因为各国内部行政与司法、政府与个人的关系和实际力量对比各不相同，行政诉讼机制也并不一样，世界贸易组织提出一个可谓美妙绝伦的评价标准“事实上的客观和公正”。这将推动行政决定的司法审查制度在各成员国中得到真正的事实上的发展。
这样一来，体现市场需要和自由贸易要求的行政管理制度和法律制度就无可避免和无可选择地会出现在成员国中，这种发展过程在新世纪会继续走强。世界经济一体化造成的竞争压力和世界贸易组织规则的约束力量，会使有利于保证公平竞争和发展的行政法制度在世界范围传播和引进。
二、政府职能下卸和放松管制促成行政法形式的变化发展
以调整政府与公民关系为主要内容的当代行政法，其主要根源是为克服市场机制缺陷缓和社会矛盾而赋予政府的庞大职能。体现二战后现代政府特征的职能集中于市场管制、社会管制、公共服务和公用事业方面。二战后有代表性的美国行政法，特别是美国联邦行政程序法的规范对象，主要是执行上述两类管制职能的政府机构特别是联邦政府的独立机构。美国的这种政策管制职能在20世纪60年代末到70年代达到。支撑西欧发达国家行政法发展的政府福利职能、社会职能和市场管制职能的作用也在那时达到高峰。当代行政法上所谓从特惠到权利的制度（美国）和主体公法权利的制度（德国）主要是体现战后这一时期政府与公民关系新内容的行政法制度。
时至80年代，西方主要发达国家纷纷放松政府管制加大市场调节作用，将一些政府垄断项目转到市场竞争领域，利用社会力量分担政府职责，或者引入市场因素到公共领域适用。例如政府鼓励支持非政府层次的社区建立和发展养老院、残疾人福利机构等公益事业，鼓励和吸引私人投资义务性基础教育，照顾低收入的适用型住房建设开发，以招标投标方式将政府负责的公共建设或者其他任务承包给私人单位完成并支付报酬，对公共设施的使用收取费用等等。
上述行政管理的变化在法律上反映为一些新的法律形式或者原来在行政法中不甚重要的法律形式已经在或者将在行政中发挥新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指导、行政规划、行政补助、行政私法等。正像国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用是新世纪实现行政任务的力量结构特征，公法和私法因素互相融通结合，将是新世纪行政法制度发展法律结构的特征。但是要将在行政中出现的法律形式制度化普遍化需要一个过程，以便形成一个独立制度所需要的各种原则规范和其他要素，并发展为相对于其他制度的完整体系。在此之前，只能是作为其他制度的特例适用行政法的最一般原则。例如德国行政法上的行政计划，虽然人们承认它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法总则的体系中一直不能获得独立制度的地位。在具体事项的法律处理上，是将其割裂开来按照其特征分别纳入行政法令、行政行为和行政合同制度中进行。因循守旧蔑视新法律形式的情形终将得到改变。美国公共合同制度的崛起就是一个成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊规则，有相对独立的法律救济渠道，甚至在美国律师协会中也有单独设立的公共合同法组织。只要各国行政改革的总趋势和总方向不改变，与行政改革相适应的新的法律形式势必会在新世纪中成长起来并取得独立地位。
三、为提高行政效率改革公务员制度
关键词：现代性 现代性问题 法学语境
现代性至今没有一个精确的定义。卡林内斯库认为现代性所隐含的时间意识具有不可重复的特点。鲍曼说：“我把‘现代性’视为一个历史时期”。这些观点将现代性看作是相对于传统社会的一个特定的历史时期，其内含着进步的理想，但是一种决定论或宿命论。吉登斯认为，“现代性谓指大约17世纪的欧洲起源，而后程度不同地在世界范围内产生影响的一种社会生活或组织的模式”。
“现代性”是以“现代性问题”吸引学术界的关注的，现代社会的问题涉及内容太多，以至于贝克将现代社会称之为“风险社会”。法的现代性问题主要表现为：随着传统社会向现代社会的变迁与原有秩序的瓦解，人们在不得不建构一个程序化、形式化的社会制度结构的同时能否兼容一种实质的价值理想?
法的现代性因素
一般认为，西方最早使用“现代性”一词的是波德莱尔，他称现代生活中的画家驰骋想象，不断地追索一个比较纯粹漫游更高级和更普遍的目标，寻觅一种我们可以称为现代性的东西。相对于“现代”和“现代性”，“现代化”是一个较晚出现的学术概念，被用来描述从传统社会向现代社会的历史变迁。刘小枫将现代性的社会理论划分为三个题域：现代化――政治经济制度的转型；现代主义――知识和感受之理念体系的变调或重构；现代性――个体一群体心性结构及其文化制度之质态和形态变化。由此，可以说现代性外延要大大超过现代化，现代性在描述多变的现代社会或现代现象时，比现代化概念具有更高的概括性或整体性。现代性可以包括现代化，但现代化不能包括现代性，现代化只是现代性的一个方面，一个层次，他更多地属于政治经济制度层面的转型或变化，属于文明形态的更替，如工业社会取代农业社会等等。现代性的任务就是在传统向现代的转型中揭示两者的对立或两者之间不断变动的多方面的内在紧张。所以现代性问题就是从传统向现代的转型问题，不管是东方还是西方都有转型问题，古代与现代概念均很自然地转换为传统性与现代性概念。
法的现代性具体指法的转型，即与现代化的需要相适应的、法的现代特征不断增加的过程。对于法的现代性因素，即现代法律的特征，有规范性、普遍性、利导性、强制性等等(葛洪义，2001)，博登海默认为现代法具明确性、普遍性、自治性、稳定性、确定性和变动性等特征。而较为全面的概括是：公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程应该向社会公开。未经公开的法律，不具有法律效力；自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前必须人人平等层次性或称道德性。法律必须具有一定的内在道德性，即法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致；确定性。法律的内容、至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义，能够给社会带来更多的稳定和安全，而不应模糊不定、自相矛盾、过于原则，不确定的法律只能给社会带来不确定，可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性；合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制。具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言，在社会生活规范体系中应该具有最高和核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威(公丕祥，1999 k上述几个方面的法的现代性因素，其实质是韦伯所指的理性化，即法的现代性就是法的理性化。前述已提到韦伯认为现代性是“形式合理性”的控制工程，因为在传统社会与现代社会之间最显著的变化就在于形式合理性(工具理性)取得了优先地位。“形式合理性所描述的是合理化过程的形式。实质合理性附加了一些限制这一过程的固定内容。现代社会剔除了这些固定内容，而留下的则是一个可以仅仅根据其形式加以描述的生活过程”。由此可见，法律的现代性特征表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。因此，“法律的形式合理性是法治现代化的一个基本的起码要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了法治与恣意的人治之间的基本区别。
法的现代性表现
我国现行法与传统法相比，具有鲜明的现代性品格。这从法的普遍性、公开性、权威性、自足性、经济性或时代性等方面可见一斑：
首先，现代法确立了法主体的普适性。按照哈耶克的说法，就是指制度应“适用于未知的、数目无法确定的个人和情境(拉德布鲁赫。1997)”。法主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主。而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种人为绝对自由的人”即法对具备法规范所假定条件的各类主体，一视同仁。由于法律面前人人平等的原则就是要求法律具有普适性，因而法律公平原则与普适性原理存在着内在的一致性。为此就必须真正做到普遍守法和平等司法，以真正实现法律面前人人平等。
其次，我国法的内容、制定、运作是面向社会公开的。法的制定关系到纳税人的切身利益。制定过程必须让纳税人参与，通过各方的“博弈”，实现各方利益的“均衡”。因此。国家必须以各种公开方式让纳税人知晓，使其能够形成确定性的预期，及时调整经营行为。法的开放性，让纳税人真实感受到国家法治化的透明度，充分享受信息来源对称、充分的优势，这样既对于所有人而言是一种普适性的公平，同时也便于公众监督。
另外，我国法就外在强制的效力而言，在社会生活规范体系中具有很高的地位和不可忽视、不可冒犯的权威。卢梭提出：“一个完美的社会是为人民的‘公共意志’(公意)所控制的。人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”法律是一种人民公共意志的体现。就是说法律的制定应该是以人民的公共意志为基础的。可以说明，法律是保护人民最根本利益的。是人民的公共意志的体现。也是法律权威的来源。
还有，现代法以经济性惟其现代性精神特征或时代特征。德国学者海德曼早就指出，现代社会的时代精神就是“经济性”，
这种经济性是现代法的特征。事实上，法确实具有突出的“经济性”，作为一种上层建筑，法与经济的规律、机制、政策、杠杆、制度等都有着直接密切的联系。
同时，现代法以自足性惟其制度之现代性表现。自足性是现代社会对制度构成的一个重要诉求。现代社会的重要特征之一是强调程序与效率，其中，程序性本来就是日益抽象的、非人格化的“陌生人社会”所必须强调的，因为这是人们维系其互赖又互动的良好秩序所需要的。法的实体与程序二者并存，在制度供给或运作上是自给自足，成为法形式合理性的表现之一。因而现代法要求打破程序与实体的藩篱。体现法的现代性特性即自足性。传统法所对应的是一个“分析的时代”，现代法直接对应的是一个“综合的时代”。我国法从一开始就把实体法规范与程序法规范的设置对号入座，同时法所规范的许多活动，包括宏观调控与市场规制活动都无法将实体法与程序法做到泾渭分明。因为所有的法主体都必须依法调控或规制或依据程序规定来行使或主张自己的权利、履行自己的义务。
总起来看，我国法由传统向现代演进的过程就是现代法的现代性因素的生成或注入过程，其推动力来自对社会契约理论中合理因素的参考和借鉴，并以此为基础借鉴且移植地对传统法学加以反思与拓新，促使其向现代嬗变、革新，最终完成传统法向现代法的转变，全面实现法的现代性。
法的现代性问题
现代性与现代性问题关涉到学理、现实的社会历史、社会制度建构以及价值观念系统等问题。问题本身多层面，多视角决定着我们试图以总体化的方式把握现代性问题总是徒劳的。所以现代性的问题只有转换成为哲学现代性，文学现代性、法学现代性等等，才能有一个比较清晰的描述。
在法学的现代性语境中，法的现代性就是法的理性化，法的现代性问题实际上也就是法的理性的问题。或者说是理性化的法律和法律制度的问题。理性一词的流行源于启蒙时代，在它为我们创造工业文明的辉煌的同时，理性同时也制造了一种否定的力量，加剧社会的紧张、焦虑、分裂，导致了“现代性危机”。贝克为解决该问题，将现代化分为简单与反省的现代化，他认为“简单的现代化指传统的理性化，反省的现代化指理性化的理性化”。这里“反省的现代化”就是指涉现代性问题，即现代性危机。从而“反省”与“反思”、“检讨”同质。韦伯认为现代性即理性，那么“理性化的理性化”就是现代性问题，即反思的理性。在此逻辑下，法的现代性即为法的理性化，而对法的“理性化的理性化”所进行的反思就是法的现代性问题。现代性一词指涉各种经济的、政治的、社会的以及文化的转型。由此确定对法的现代性(法由传统向现代的转型)的反思构成法的现代性问题的全部内容。
另外，值得注意的是法的现代化与法的现代性之间的关系。吉登斯认为现代性的极度推动力或动力品质之一是内在反思性。这种内在的反思性对法的现代化尤其重要，法的现代性以社会科学或人文关怀的方式审视现代化的负面影响，分析或批判现代化滚滚车轮碾过的文明大道上人类的生存状况。
在技术理性的引导下，现代人的物质扩张达到了空前的程度，知识理性居于崇高的地位(包括日臻严密的法律法规)，但是类存在赖以生存的环境遭到前所未有的破坏，人们的信仰缺失等等盛况愈下。这诚如法国思想家弗朗索瓦・利奥塔所言：“无论在何处，如果没有信仰的破碎，如果没有发现现实的缺失――这种发现和另一种现实的介入密切相关――现代性就不可能出现”。
如果说法的现代性是法的现展状况之标准的话，那么笔者认为法的现代性问题则是这种发展状况之反思或检讨。目前，我国正处于法发展的转型期，应对传统的或现有的法知识系统进行及时、积极的反思，因为反思意味着反思对象的自我否定，也意味着反思主体的自我检视和自我批判。这对我国法治化的实现，缓解法的现代性问题是必不可缺的。同理，法的现代性问题则是对法现代化过程中出现的若干问题进行反思，该反思对我国法治化的实现是必经的步骤。
结语：对于当代的中国来说，现代性问题背后最大的紧张和焦虑不再是经济和技术问题，而是价值认同和外在形式的制度与内在意识的重构问题。现代社会最显著的特征，就是社会结构中的制度秩序的形式化，传统社会向现代社会的转型，主要任务就是形式化制度的建构(李佑新，2005)。目前我国社会正处于社会转型时期，因而建构形式化的制度结构毫无疑问是一个历史性的首要任务。一方面，社会秩序合理化规则的建构必须以某种对人类实践目标的决断为前提；另一方面，一旦社会秩序的公共领域中没有了价值理想和意义根据，就再也找不到责任共负的伦理意识和公理，这种社会制度当然是很脆弱的(阿佩尔，1994)。因此，在建构形式化制度结构的同时，有必要形成具有某种普遍性的价值理想，以此规范和引导形式化制度结构的建构。
参考文献：
1 葛洪义。法律与理性[M]，法律出版社，2001
2公丕祥法制现代化的理论逻辑[M]中国政法大学出版社，1999
